OGH 13Os21/14h

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen I/1 und II, weiters in der Subsumtion der Taten laut Schuldspruch I/2 nach „§ 38 Abs 1“ FinStrG sowie im Strafausspruch aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Mit dem den Sanktionsausspruch betreffenden Teil der Nichtigkeitsbeschwerde und mit der Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen wird zurückgewiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Soweit vorliegend von Bedeutung, wurde Dr. Gerhard B***** mit dem angefochtenen Urteil mehrerer Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 13, 33 Abs 1, 38 Abs 1 [lit a], „11 dritter Fall“ FinStrG (I) und „dreier“ Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 2 lit a, „38 Abs 1“ FinStrG (II), jeweils idF vor BGBl I 2010/104, schuldig erkannt.

Danach hat er im Zuständigkeitsbereich des Finanzamts Wien 6/7/15 gewerbsmäßig vorsätzlich

(I) unter Verletzung abgabenrechtlicher Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflichten Abgabenverkürzungen zu bewirken versucht, nämlich

(1) um 116.795,89 Euro an Umsatzsteuer für das Jahr 2004 und um 22.361,13 Euro an Einkommensteuer für das Jahr 2005, indem er keine Abgabenerklärungen erstattete;

(2) als für die abgabenrechtlichen Belange des Einzelunternehmens Christina B***** Verantwortlicher, „sohin als Beitragstäter“ (vgl aber Lässig in WK² FinStrG § 11 Rz 3), um 243.583,93 Euro an Umsatzsteuer für das Jahr 2001 indem er eine unrichtige Abgabenerklärung erstattete, und um 17.010,47 Euro an Umsatzsteuer für das Jahr 2002, indem er keine Abgabenerklärung erstattete;

(II) unter Verletzung der Verpflichtung von dem § 21 UStG entsprechenden Voranmeldungen durch die „Nichtabgabe bzw Abgabe“ inhaltlich unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen am 15. des zweitfolgenden Kalendermonats (US 10 iVm US 18) eine Verkürzung von Umsatzsteuer bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten, und zwar Umsatzsteuer für 01-03/05 30.825,41 Euro;

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich die aus Z 4, 5, 5a, 9 lit a, 9 lit b und 11 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

1. Sie ist teilweise im Recht.

1.1. Die Mängelrüge (der Sache nach Z 5 vierter Fall) zeigt im Ergebnis zutreffend offenbar unzureichende Urteilsannahmen (US 7) im Bezug auf die Umsatzsteuer für 2004 (I/1) auf: Die Tatrichter gingen von einer Abgabenhinterziehung in Höhe von (insgesamt) 116.795,89 Euro aus, welcher Betrag sich ‑ den Urteilsannahmen zufolge ‑ aus der durch „Nichtdeklaration der Umsätze aus dem Rasenmäher- und Pumpengeschäft“ zu bewirken versuchten Verkürzung in Höhe von 22.624 Euro und aus „Ausgangsrechnungen“ „von netto“ 94.171,89 Euro, welchen „kein tatsächlicher Leistungsaustausch“ zugrunde lag, zusammensetzt (US 7, 15). Die erstgenannte Summe hat der Schöffensenat ‑ der Beschwerde zuwider ‑ mängelfrei auf die Berechnungen des Finanzamts und auf das Sachverständigengutachten gestützt (US 7; vgl dazu RIS‑Justiz RS0119301 [insb T5, T7]). Hingegen lässt sich die zur angenommenen Umsatzsteuerverkürzung von insgesamt 116.795,89 Euro rechnerisch verbleibende Differenz von 94.171,89 Euro nicht mit zum Schein gestellten „Ausgangsrechnungen“ in eben dieser Höhe erklären (vgl im Übrigen § 11 Abs 14 UStG 1994, wonach der in der Rechnung ausgewiesene Steuerbetrag maßgeblich ist).

Dies führte zur Aufhebung des Schuldspruchs I/1 hinsichtlich der Umsatzsteuer für das Jahr 2004.

1.2. Damit entfiel aber auch in Ansehung des Schuldspruchs II die Grundlage für die Annahme der Begehung dreier Finanzvergehen nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG. Denn eine solche Tatbeurteilung kommt nur zum Tragen, wenn der Angeklagte Umsatzsteuervoranmeldungen jeweils spätestens am 15. Tag (Fälligkeitstag) des auf einem Kalendermonat (Voranmeldungszeitraum) zweitfolgenden Kalendermonats einzureichen hatte (§ 21 Abs 1 erster Satz UStG 1994), welche Verpflichtung wiederum nur bei 22.000 Euro übersteigenden Umsätzen im vorangegangenen Kalenderjahr 2004 eingetreten wäre (§ 21 Abs 2 erster Halbsatz UStG 1994 idF BGBl I 2004/180). Bei darunter liegenden Umsätzen im Vorjahr käme hingegen nur ein vierteljährlicher Voranmeldungszeitraum und ‑ davon ausgehend ‑ vorliegend nur ein Finanzvergehen nach § 33 Abs 1 lit a FinStrG in Betracht (vgl Lässig in WK² FinStrG § 33 Rz 12).

1.3. Im Recht ist die Beschwerde auch, soweit sie (der Sache nach aus Z 5 vierter Fall) ein Begründungsdefizit in Bezug auf die Verkürzung an Einkommensteuer für 2005 (I/1) ortet. Vorauszuschicken ist, dass der Verweis auf Berechnungen des Finanzamts zur Fundierung der Feststellungen zum strafbestimmenden Wertbetrag unter dem Aspekt mängelfreier Begründung nur dann reicht, wenn die bezughabenden Fundstellen im Akt bezeichnet werden und ihrerseits eine schlüssige und nachvollziehbare Berechnung enthalten (RIS‑Justiz RS0119301 [T5, T7]; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 396). Das ist nicht der Fall: Die Tatrichter gingen von der „Nichtabgabe der Jahreserklärung“ aus und begründeten diese Konstatierung mit einem „aufgrund der Feststellungen der Betriebsprüfung“ erlassenen Abgabenbescheid vom 7. Oktober 2005, welcher im Instanzenzug durch eine „Berufungsentscheidung vom 2. November 2005 (AS 17 ff in ON 17)“ und „vom VwGH [...] (AS 1 in ON 16)“ überprüft worden sei (US 8). Die vom Erstgericht angesprochene Entscheidung des UVS (richtig: vom 2. Jänner 2008, GZ RV/0232‑G/06) bezieht sich jedoch auf die Einkommensteuer für das Jahr 2004 und taugt demgemäß nicht zur Begründung für die Annahme einer Einkommensteuerverkürzung für das Jahr 2005 (vgl ON 17 S 21 und 61). Worauf sich das im Bericht des Finanzamts vom 14. Februar 2011 (ON 16 S 1) erwähnte Erkenntnis des VwGH („2008/13/0012“) beziehen soll, bleibt im Dunkeln.

1.4. Die aufgezeigten Begründungsdefizite erforderten ‑ im Wesentlichen in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur ‑ die Aufhebung der Schuldsprüche in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang. Dies bedingte auch die Aufhebung der rechtlichen Annahme gewerbsmäßigen Handelns. Denn im Bezug auf die verbleibenden ‑ sich auf die Verkürzung von Abgaben des Einzelunternehmens Christina B***** beziehenden - Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach §§ 13, 33 Abs 1 FinStrG (I/2) scheitert deren rechtliche Unterstellung nach „§ 38 Abs 1“ (zu ergänzen: lit a) FinStrG idF vor BGBl I 2010/104 (vgl § 265 Abs 1p FinStrG) daran, dass die angestrebte Bereicherung eines Dritten für die Annahme der Qualifikation nicht zählt und das Urteil keine Feststellungen enthält, ob die fortlaufende Einnahme nach Vorstellung des Angeklagten ihm selbst hätte zukommen sollen (vgl zum Ganzen RIS‑Justiz RS0089670; Jerabek in WK² StGB § 70 Rz 14).

2. Im Übrigen (Schuldsprüche I/2) verfehlt die Nichtigkeitsbeschwerde jedoch ihr Ziel.

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wurden durch die Abweisung des Antrags auf Beischaffung „des Aktes betreffend die Einstellung des Finanzamtes Wien 4/5/10 zur Strafnummer 00***** zum Beweis dafür, dass die verfügte Einstellung auch Geschäfte betroffen hat zwischen der Christina B***** und der Dr. B***** GmbH“ (ON 48 S 21), Verteidigungsrechte nicht verkürzt. Denn angesichts des in der Hauptverhandlung vorgelegten Schreibens des Finanzamts Wien vom 11. Oktober 2006 (ON 48 S 21, Beilage ./Q), wonach sich das vom Antragsteller erwähnte Verfahren auf ein anderes Steuersubjekt, nämlich die K***** GmbH (vormals Dr. Gerhard B***** GmbH), bezogen hatte, war die Relevanz des Antrags keineswegs offensichtlich. Demgemäß hätte es ‑ zur Hintanhaltung unzulässiger Erkundungsbeweisführung (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 330 f) ‑ eines (ergänzenden) Vorbringens dazu bedurft, inwieweit einzelne Beweisergebnisse des eingestellten Verfahrens für bestimmte Abgabenverpflichtungen des Einzelunternehmens Christina B***** von Bedeutung sein soll. Die weitere Antragsbegründung, wonach im „körperlichen Finanzstrafakt eine Niederschrift des Herrn Dr. Gerhard B***** zu finden sein müsste, aus welcher sich ergibt, dass es auch hier um eine Verbindung zwischen der K***** und der Christina B***** ging (ON 48 S 22), hatte ebenfalls bloße Erkundung zum Gegenstand.

Die im Rechtsmittel als Versuch der Antragsfundierung nachgetragenen Ausführungen stellen eine unzulässige Neuerung dar (vgl RIS-Justiz RS0099618).

Der Mängelrüge (nominell Z 5 erster, zweiter und vierter Fall) zuwider hat das Erstgericht die leugnende Verantwortung des Angeklagten zur subjektiven Tatseite logisch und empirisch einwandfrei (vgl dazu Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 452) mit der von ihm jahrelang geübten Praxis und dem Umstand begründet, dass er ohne sachliche Rechtfertigung mehrere Unternehmen zur Abwicklung seiner Geschäfte gegründet hatte (US 15 f).

Entgegen der weiteren Beschwerdeargumentation (insoweit Z 5 zweiter Fall) haben die Tatrichter den ‑ im Übrigen keinen erheblichen Umstand betreffenden ‑ Hinweis des Angeklagten auf die bei ihm zum Tragen kommende „Ist‑Besteuerung“ nicht unberücksichtigt gelassen (US 14). Die Behauptung, auch der Sachverständige DDr. A***** habe (in ON 48 S 7) dargelegt, dass die Vorgehensweise des Angeklagten betreffend die Ist- und Sollbesteuerung „zu keiner Steuerhinterziehung führt“, ist unrichtig.

Die Tatrichter gingen von der Ausstellung von Scheinrechnungen durch das Einzelunternehmen Christina B***** an die Gerhard B***** GmbH und ‑ zwecks Verschleierung der Umsatzsteuerzahllast ‑ von deren Stornierung am selben Tag aus. Bei der genannten GmbH wurde hingegen ein unrechtmäßiger Vorsteuerabzug vorgenommen (US 8 f). Aus welchem Grund diese Konstatierungen widersprüchlich (Z 5 dritter Fall) sein sollen, bleibt unerfindlich. Der Auffassung der Generalprokuratur und des Beschwerdeführers (Z 5 zweiter Fall) zuwider musste sich das Erstgericht auch nicht mit den ‑ den vorzitierten Urteilsannahmen gar nicht entgegenstehenden ‑ Angaben des Betriebsprüfers Martin W***** befassen, wonach es „aus dem Jahr 2002 eine Rechnung über den Nettobetrag von 14.900 Euro“ ansonsten aber „nichts mehr“ gegeben habe (ON 34 S 27). Denn diese Aussage bezieht sich nicht auf Rechnungen an die Kapitalgesellschaft des Angeklagten, sondern auf solche, die an ihm als Einzelunternehmer gestellt wurden. Der pauschale Einwand (der Sache nach Z 9 lit a), die festgestellte Vorgehensweise erfülle keinen Abgabentatbestand, bleibt ohne Ableitung aus dem Gesetz (vgl im Übrigen zur Steuerschuld kraft Rechnungslegung Bürgler/Stifter in Berger/Bürgler/Kanduth‑Christen/Vakuny, UStG‑ON^2.05 § 11 Rz 200 ff, 205).

Die Tatsachenrüge (Z 5a) weckt mit dem Hinweis auf gegen Dr. Gerhard und Christina B***** im Tatzeitraum behängende Insolvenzverfahren und die sich daraus ergebende „konkursrechtliche Geschäftsunfähigkeit“ des Angeklagten keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen.

Soweit der Beschwerdeführer (unter dem Aspekt einer Aufklärungsrüge, nominell auch aus Z 4) eine Verletzung des Gebots zur objektiven Wahrheitserforschung rügt, legt er nicht dar, wodurch er an entsprechender Antragstellung in der Hauptverhandlung gehindert gewesen wäre (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 480).

Weshalb im Hinblick auf das Entstehen der Umsatzsteuerschuld beim Angeklagten Feststellungen zur Soll‑ oder Istbesteuerung erforderlich gewesen wären, erklärt die Rechtsrüge (Z 9 lit a) nicht (zum Entstehen der Steuerschuld bei Scheinrechnungen vgl im Übrigen §§ 11 Abs 14 iVm 19 Abs 3 USt 1994).

Die Kritik (nominell Z 9 lit a) am Fehlen von Konstatierungen zur angenommenen Beitragstäterschaft des Angeklagten geht schon deshalb ins Leere, weil die Art strafbarer Beteiligung (§ 11 FinStrG) weder aus Z 5 noch aus Z 10 des § 281 Abs 1 StPO angefochten werden kann (vgl RIS-Justiz RS0117604).

Der Einwand unterbliebener Feststellungen zur subjektiven Tatseite geht prozessordnungswidrig an den dazu getroffenen Urteilsannahmen (US 9) vorbei.

Ein Feststellungsmangel wird geltend gemacht, indem unter Hinweis auf einen nicht durch Feststellungen geklärten, jedoch indizierten Sachverhalt eine vom Erstgericht nicht gezogene rechtliche Konsequenz angestrebt wird, weil dieses ein Tatbestandsmerkmal, einen Ausnahmesatz (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a bis c StPO) oder eine andere rechtliche Unterstellung bei der rechtlichen Beurteilung nicht in Anschlag gebracht hat (Ratz,WK-StPO § 281 Rz 600; RIS-Justiz RS0118580). Diesem Erfordernis wird die Beschwerde (Z 9 lit b) mit der bloßen Behauptung unterbliebener Erörterung der „Frage der Straflosigkeit und Irrtum“ in Bezug auf die „Vorschriften der Ist- und Sollbesteuerung“ nicht gerecht.

Weshalb die vorliegenden Schuldsprüche gegen das Verbot mehrfacher Strafverfolgung (Art 4 7. ZPMRK; „ne bis in idem“) verstoßen sollen, macht die Beschwerde (Z 9 lit b) mit bloßem Hinweis auf den im Verfahren AZ 611 Hv 19/03y des Landesgerichts Korneuburg erfolgten Freispruch des Angeklagten von ‑ ein anderes Steuersubjekt betreffenden ‑ Vorwürfen der Abgabenhinterziehung nicht klar.

Der in der weiteren Rechtsrüge (Z 9 lit b) vorgetragene Verjährungseinwand lässt eine Ableitung aus dem Gesetz vermissen, aus welchem Grund die Vorschrift des § 31 Abs 4 lit b FinStrG, wonach die Zeit, während der wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren geführt wird (vgl ON 1 S 3 f), nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet wird, hier nicht anzuwenden sein soll (vgl 13 Os 132/09z).

Im aufgezeigten Umfang war daher die Nichtigkeitsbeschwerde ‑ in teilweiser Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur ‑ bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Mit seiner Sanktionsrüge (Z 11) und seiner Berufung war der Angeklagte auf die Aufhebung des Strafausspruchs zu verweisen.

Die (die amtswegige Maßnahme nicht betreffende; Lendl, WK‑StPO § 390a Rz 12) Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.