OGH 11Os113/24p

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass werden das angefochten Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen zu D/I/, E/I/, E/II/, H/II/1/, H/II/2/ und H/III/, demzufolge in den die Angeklagten W*, A* und G* betreffenden Strafaussprüchen (einschließlich der Vorhaftanrechnungen) sowie weiters der zugleich gefasste Beschluss auf Absehen vom Widerruf einer bedingten Strafnachsicht betreffend den Angeklagten A* aufgehoben und es wird die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Linz verwiesen.

Mit ihrer Berufung wird die Angeklagte W* auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Der Angeklagten * W* fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden – soweit hiervon Bedeutung – (die österreichischen Staatsbürger)

* W*

‑ des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 Abs 1 StGB, teils nach § 12 dritter Fall StGB (A/I/1/2/),

‑ des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, teils nach § 12 dritter Fall StGB (A/I/2/2/),

‑ mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (A/III/1/),

‑ des Vergehens der Begünstigung nach § 299 Abs 1 StGB (C/I/),

‑ des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 2 WaffG (C/II/) und

‑ der Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG (D/I/ und D/II/),

* A*

‑ des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 1 WaffG (E/I/) und

‑ der Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (E/II/) sowie

* G*

‑ „der Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 1 und Z 2 WaffG“ (H/I/ und [erkennbar] H/II/; richtig: zu H/I/ eines Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 2 WaffG und zu H/II/ jeweils eines Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 1 [H/II/1/] und Z 2 [H/II/2/] WaffG) sowie

‑ der Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (H/III/) schuldig erkannt.

[2] Danach haben – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde und für die amtswegige Maßnahme von Relevanz –

A/ * W* in L*, Le*, M* und andernorts vorschriftswidrig Suchtgift

I/ fast ausschließlich als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, bestehend aus ihr selbst, * N*, * A*, * An*, * G* und dem abgesondert verfolgten * S*, die als ein auf längere Zeit angelegter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen darauf ausgerichtet war, dass von ihren Mitgliedern „nicht nur geringfügige strafbare Handlungen“ (US 22: Verbrechen) nach dem Suchtmittelgesetz jeweils unter Mitwirkung anderer Mitglieder der Vereinigung überwiegend in arbeitsteiligem Zusammenwirken ausgeführt werden,

A/I/1/ teils als Beitragstäterin (§ 12 dritter Fall StGB) aus dem Ausland aus- und nach Österreich eingeführt bzw einzuführen versucht, und zwar

2/ im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit * N* in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich insgesamt zumindest 85,79 Kilogramm Cannabiskraut (durchschnittlicher Reinheitsgehalt: zwischen 17,5 % THCA und 1,34 % Delta‑9‑THC und 15,7 % THCA [betrifft 10,79 Kilogramm]), 4 Kilogramm Kokain (durchschnittlicher Reinheitsgehalt: 84,6 %), zumindest 4.619 Gramm Amphetamin (durchschnittlicher Reinheitsgehalt: 9,29 %) sowie 60 Flaschen Toseina 250 ml (Wirkstoff: Codein [2 mg/ml]), zwei Liter flüssiges Codein unbekannter Qualität, zumindest 50 Gramm Methamphetamin (durchschnittlicher Reinheitsgehalt: 77,62 %), 100 Stück Ecstasy-Tabletten (Wirkstoff: MDMA), 100 Gramm MDMA (durchschnittlicher Reinheitsgehalt: 28,33 %), 55 LSD‑Trips, 25 Gramm Heroin (durchschnittlicher Reinheitsgehalt: 12,15 %) und 50 Stück 2‑CB Tabletten, indem sie

1/2/1/ im Zeitraum von Juli 2023 bis 6. Oktober 2023 gemeinsam mit den Mittätern N*, A* und G* mit ihrem Fahrzeug zum Schmuggel von (für Österreich bestimmtes) Cannabiskraut nach Spanien fuhr, in Spanien N* teils zum Erwerb des Cannabiskrauts chauffierte, teils den anderen ihr Fahrzeug zur Verfügung stellte, beim Abpacken und professionellen Vorbereiten von zumindest 70 Kilogramm Cannabiskraut für den Transport mithalf, zur Aufgabe der Pakete zum Postamt mitfuhr und ferner beim Abpacken von zumindest 10,79 Kilogramm Cannabiskraut für den Transport von C* mitwirkte sowie G* und dem unbekannten Mittäter ihr Fahrzeug als Begleitfahrzeug bis zur französischen Grenze zur Verfügung stellte und im Zeitraum April/Mai 2023 gemeinsam mit N* zum Ankauf von fünf Kilogramm Cannabiskraut bei einem Bekannten von C* nach Holland (E*) fuhr, wobei die fünf Kilogramm Cannabiskraut von dem Bekannten von C* nach Österreich geliefert wurden;

1/2/2/ im April/Mai 2023 gemeinsam mit N* mit ihrem PKW nach Holland zwecks Bestellung und Ankauf von vier Kilogramm Kokain von einem unbekannten Freund des C* fuhr, wobei das Kokain von dem Bekannten von C* nach Österreich geliefert wurde;

1/2/3/ kurz vor dem 23. Juni 2023 in L* ihre Wohnadresse als Lieferadresse für die Lieferung von insgesamt 1.079 Gramm Amphetamin zur Verfügung stellte;

1/2/4/ im Zeitraum von Juli 2023 bis 6. Oktober 2023 beim Abpacken und Vorbereiten der 60 Flaschen Toseina für den Versand nach Österreich mithalf und zur Aufgabe der Pakete zum Postamt mitfuhr;

1/2/5/ im Zeitraum von 8. Mai 2023 bis 26. Mai 2023 gemeinsam mit N* nach Deutschland fuhr, wo sie insgesamt unbekannte Mengen Cannabiskraut, Kokain und zumindest zwei Liter Codein ankauften, wobei sie das Suchtgift teils durch einen unbekannten Lieferanten nach L* liefern ließen, teils selbst in ihrem Fahrzeug nach L* schmuggelten;

1/2/6/ im Zeitraum von 8. Februar 2023 bis 21. August 2023 Gelder von ihrem Konto zum Erwerb von Kryptowährungen für die Bezahlung der unter A/I/1/1/7/ angeführten Suchtgifte (US 4: 3,6 Kilogramm Amphetaminpaste, 100 Gramm MDMA, 100 Stück Ecstasy‑Tabletten, 50 Stück 2‑CB Tabletten, 50 Gramm Methamphetamin, 25 Gramm Heroin sowie 55 Stück LSD‑Trips) beim Darknetverkäufer „am*“ auf Kryptobörsen transferierte, wobei die angeführten Suchtgifte schließlich von Holland nach L* geliefert wurden;

A/I/2/ anderen überlassen, und zwar

2/2/ im Zeitraum von Mitte 2022 bis Oktober 2023 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit * N* in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich insgesamt zumindest 85,15 Kilogramm Cannabiskraut (durchschnittlicher Reinheitsgehalt: 17,5 % THCA und 1,34 % Delta‑9‑THC), vier Kilogramm Kokain (durchschnittlicher Reinheitsgehalt: 84,6 %), 3,6 Kilogramm Amphetamin (durchschnittlicher Reinheitsgehalt: 9,29 %), 50 Gramm Methamphetamin (durchschnittlicher Reinheitsgehalt: 77,62 %), zwei Liter flüssiges Codein unbekannter Qualität, 100 Stück Ecstasy-Tabletten, 25 Gramm Heroin (durchschnittlicher Reinheitsgehalt: 12,15 %), 60 Flaschen Toseina 250 ml (Wirkstoff: Codein [2 mg/ml]), 100 Gramm MDMA (durchschnittlicher Reinheitsgehalt: 28,33 %), 50 Stück 2‑CB Tabletten sowie 55 Stück LSD‑Trips, indem sie – über die bereits zu A/I/2/2/ angeführten Tathandlungen beim Schmuggel hinaus – N* teils mit ihrem Fahrzeug zu den Übergaben chauffierte, ihr Bankkonto zwecks Abwicklung der Suchtgiftgeschäfte zur Verfügung stellte und im Lager in Le* teils beim Verpacken und Portionieren der Suchtgifte mithalf und Suchtgift unter anderem an * R* persönlich übergab;

…

D/ * W*, „wenn auch nur fahrlässig“,

I/ kurz vor dem 13. September 2023 in Spanien unbefugt Schusswaffen der Kategorie B besessen, und zwar eine Langwaffe der Marke Stinger, indem sie mit der Waffe hantierte;

…

E/ * A* in Spanien

I/ im August 2023, „wenn auch nur fahrlässig“, unbefugt Schusswaffen der Kategorie B besessen, und zwar eine Pistole der Marke Tokarev von N*, wobei er auch einen Schuss abfeuerte;

II/ im Zeitraum von Juli 2023 bis September 2023 eine falsche oder verfälschte Urkunde im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechts, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht, indem er „in zwei bis drei Angriffen mit gefälschten Rezepten zumindest eine Flasche Toseina in spanischen Apotheken besorgte“;

...

H/ * G*

...

II/ im Zeitraum von 12. bis 13. September 2023 (US 23, 34: in Spanien), „wenn auch nur fahrlässig“, nachangeführte Waffen und Waffenteile besessen, indem er sie gemeinsam mit einem unbekannten Mittäter in das Fahrzeug von C* für den (US 23, 34: bereits in Deutschland gestoppten) Transport nach Österreich verlud, und zwar

1/ Schusswaffen der Kategorie B, nämlich eine Schrotflinte der Marke Benelli, eine Langwaffe der Marke Stinger und zwei Pistolen der Marke Smith & Wesson;

2/ verbotene Waffen oder Munition (§ 17 WaffG) unbefugt besessen, nämlich drei Schalldämpfer A‑Tec;

III/ im Zeitraum von Juli 2023 bis September 2023 (in Spanien) eine falsche oder verfälschte Urkunde im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechts, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht, indem er in wiederholten Angriffen mit „gefälschten Rezepten“ zumindest 20 Flaschen Toseina in spanischen Apotheken besorgte.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Gegen den Schuldspruch der * W* richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde dieser Angeklagten. Hinsichtlich der Angeklagten * A* und * G* wurde kein Rechtsmittel erhoben.

[4] Die Nichtigkeitsbeschwerde strebt zwar formell einen Freispruch (zur Gänze) an (ON 249 S 8), bekämpft das Urteil inhaltlich aber bloß hinsichtlich der zu A/I/1/2/ und zu A/I/2/2/ (jeweils) herangezogenen Qualifikation nach § 28a Abs 2 Z 2 SMG.

[5] Die Subsumtionsrüge (Z 10) moniert insoweit einen Rechtsfehler mangels Feststellungen zur subjektiven Tatseite, übergeht jedoch prozessordnungswidrig (RIS‑Justiz RS0099810) die Gesamtheit der zur Tatbegehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung ausgeführten Entscheidungsgründe (US 22 f, 26 f, 43 f), welche sich keineswegs „bloß auf die verba legalia“ beschränken (vgl im Übrigen US 32 iVm ON 208a S 6 zum umfassenden Geständnis der Nichtigkeitswerberin [ua in Bezug auf ihr Wirken im Rahmen einer kriminellen Vereinigung]).

[6] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[7] Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof allerdings davon, dass dem Urteil in Ansehung des Schuldspruchs zu D/I/ – von der Nichtigkeitswerberin nicht geltend gemachte – Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO anhaftet:

[8] Nach den Urteilsfeststellungen hantierte die Angeklagte W* mit der zu D/I/ angeführten Waffe ausschließlich in Spanien.

[9] Für diese Auslandstat kann die Angeklagte (als österreichische Staatsbürgerin) unter den Voraussetzungen des § 65 Abs 1 Z 1 StGB im Inland bestraft werden, was bedingt, dass die Tat (hier: „wenn auch nur fahrlässig“ unbefugter Besitz einer Schusswaffe der Kategorie B) auch durch die Gesetze des Tatorts mit Strafe bedroht ist. Es müssen demnach alle Tatbestandselemente sowohl der inländischen als auch der ausländischen Strafbestimmung erfüllt sein, im Fall einer Vorsatztat somit insbesondere am Tatort normierte Vorsatzerfordernisse und im Fall einer Fahrlässigkeitstat die am Tatort normierten Fahrlässigkeitserfordernisse; weiters darf die Strafbarkeit am Tatort noch nicht erloschen sein (vgl etwa 11 Os 103/23s [Rz 16 f] mwN; Leukauf/Steininger/Tipold StGB4 § 65 Rz 9 und 12).

[10] Insoweit fehlt es dem Schuldspruch betreffend * W* zu D/I/ an einer ausreichenden Sachverhaltsbasis. Dies gilt auch für die gleichgelagerten Schuldsprüche der (österreichischen) Mitangeklagten * A* zu E/I/ und * G* zu H/II/1/ („wenn auch nur fahrlässig“ unbefugter Besitz einer Schusswaffe der Kategorie B). Entsprechendes gilt weiters für den Schuldspruch des Angeklagten G* zu H/II/2/ („wenn auch nur fahrlässig“ unbefugter Besitz von drei [ON 65.3, 14][jedenfalls in Österreich verbotenen] Schalldämpfern) sowie für den Schuldspruch des Angeklagten A* zu E/II/ und des Angeklagten G* zu H/III/ (Gebrauch von „gefälschten Rezepten“ in spanischen Apotheken zum Erwerb von [jedenfalls in Österreich rezeptpflichtigen] Medikamenten).

[11] Aufgrund dieser Feststellungsdefizite war das Urteil aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO) im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang von Amts wegen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StGB) aufzuheben. Ebenso war mit dem den Angeklagten A* betreffenden Beschluss auf Absehen vom Widerruf einer bedingten Strafnachsicht zu verfahren (vgl RIS‑Justiz RS0101886; Jerabek/Ropper, WK‑StPO § 494a Rz 11; zum Verschlechterungsverbot im weiteren Verfahren siehe § 290 Abs 2 StPO und RIS‑Justiz RS0100547).

[12] Mit ihrer Berufung war die Angeklagte W* auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

[13] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO; sie bezieht sich nicht auf die amtswegige Maßnahme (Lendl, WK‑StPO § 390a Rz 7; vgl auch RIS‑Justiz RS0101342).