OGH 10ObS75/03g

Spruch:

Die Revision wird, soweit sie Nichtigkeit geltend gemacht, zurückgewiesen.

Die Ergänzung zur Revision des Klägers wird zurückgewiesen. Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Text

Entscheidungsgründe:

Rechtliche Beurteilung​

Den in der Revision als in erster Instanz unterlaufene Nichtigkeit geltend gemachten Umstand rügte der Kläger bereits in der Berufung als (einfachen) Verfahrensmangel, dessen Vorliegen das Berufungsgericht verneinte. Verneint das Berufungsgericht - wenn auch nur in den Entscheidungsgründen - eine Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz, so kann der Nichtigkeitsgrund in der Revision nicht geltend gemacht werden, liegt doch insoweit ein Beschluss des Berufungsgerichtes vor, der gemäß § 519 ZPO unanfechtbar ist (stRsp SZ 59/104; SSV-NF 1/36; Kodek in Rechberger, ZPO² § 503 Rz 2 mwN). Da das Berufungsgericht einen Nichtigkeitsgrund auch von Amts wegen aufzugreifen hat, liegt in der Verneinung eines in der Berufung gerügten einfachen Verfahrensmangels erster Instanz, der in der Revision als Nichtigkeit erster Instanz geltend gemacht wird, auch eine diesbezügliche Verneinung einer Nichtigkeit erster Instanz. Denn auch bei einer Nichtigkeit handelt es sich, wie nicht zuletzt § 503 Z 2 ZPO zeigt, um einen Verfahrensmangel (SSV-NF 3/115). Im Übrigen ist die Revision nicht berechtigt.

Als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens macht der Kläger geltend, das Berufungsgericht habe nicht erkannt, dass seine Berufung

• wenn auch nur in der Behauptung eines sekundären Verfahrensmangels
• eine Rechtsrüge enthalte. Er habe nämlich die Verletzung der Pflicht zur amtswegigen Stoffsammlung releviert. Zu Unrecht habe das Berufungsgericht die Rechtsrüge nicht erledigt.

  Die behauptete Mangelhaftigkeit läge nur dann vor, wenn in der Berufung bestimmt und kurz begründet (§ 467 Z 3 ZPO) ausgeführt worden wäre, warum das Erstgericht infolge eines Rechtsirrtums eine entscheidungswesentliche Tatsachenfeststellung unterlassen hat. Auf die Berufung des Klägers trifft dies nicht zu. Dort machte der Kläger - sowohl unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens als auch unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache - in Wirklichkeit lediglich (primäre) Verfahrensmängel geltend, mit denen eine angebliche Unzulänglichkeit des vom Erstgericht eingeholten Sachverständigengutachtens dargetan werden sollte.

  Das Gericht hat gemäß § 87 Abs 1 ASGG sämtliche notwendig erscheinenden Beweise vom Amts wegen aufzunehmen. Diese Verpflichtung besteht aber nur hinsichtlich von Umständen, für deren Vorliegen sich aus den Ergebnissen des Verfahrens Anhaltspunkte ergeben (10 ObS 2059/96h mwN; 10 ObS 59/97t ua). Entscheidend für die Beurteilung des Pflegebedarfs eines Menschen sind nicht - von hier nicht vorliegenden Fällen der diagnosebezogenen Einstufung abgesehen - einzelne Diagnosen und die Ursachen der Leiden, sondern - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte - die Feststellung bei welchen Verrichtungen Unterstützung Dritter notwendig ist. Aus dem vom Erstgericht eingeholten Gutachten oder dem übrigen Akteninhalt ergab sich kein Anhaltspunkt für weitere Einschränkungen des Klägers bei der Bewältigung von pflegegeldrelevanten Verrichtungen. Die Berufung konnte dies auch nicht aus bereits vorliegenden Verfahrensergebnissen darlegen. Ob die Krankengeschichte beizuschaffen oder ob außer dem bereits vorliegenden Gutachten noch ein weiteres (medizinisches) Sachverständigengutachten einzuholen gewesen wäre, gehört zur irrevisiblen Beweiswürdigung der Vorinstanzen, aus der die Feststellung oder Nichtfeststellung bestimmter Tatsachen resultiert. Der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wurde lediglich dahin ausgeführt, dass eine angebliche - schon unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens (Unterlassung der Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der Neurologie und Neuropsychiatrie) erfolglos gerügte - sekundäre Mangelhaftigkeit vorliege. Damit wurde aber auch hier kein rechtlicher Feststellungsmangel dargelegt. Unter diesen Umständen hat das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung der Sache durch das Erstgericht mangels gesetzmäßiger Ausführung der Rechtsrüge richtigerweise nicht überprüft.

  Da die Berufung keine Rechtsrüge enthielt, konnte eine solche in der Revision auch nicht nachgetragen werden (SSV-NF 1/28 uva; RIS-Justiz RS0043231).

  Die Ergänzung zur Revision des Klägers war zurückzuweisen, weil jeder Partei nur eine einzige Rechtsmittelschrift oder Rechtsmittelgegenschrift zusteht. Weitere Äußerungen dazu sind nicht vorgesehen (RIS-Justiz RS0041666).

  Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

  Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.