OGH 10Ob44/06b

Spruch:

Der Revisionsrekurs (samt Richtigstellung vom 14. 4. 2006) wird zurückgewiesen.

Text

Begründung

Das Erstgericht verpflichtete den Vater der Minderjährigen mit einstweiliger Verfügung gemäß § 382a EO zur Leistung eines vorläufigen monatlichen Unterhalts von jeweils EUR 105,40 pro Kind ab 1. 6. 2005 und wies gleichzeitig einen Antrag des Vaters auf Beiziehung von Sachverständigen der forensischen Erwachsenendiagnostik sowie für Wertpapiere und derivative Bankprodukte ab. Es nahm nach dem Akteninhalt als bescheinigt an, dass der Vater nicht aus einem vollstreckbaren Unterhaltstitel zu Unterhalt verpflichtet sei und keine ausreichende Unterhaltsleistung an seine Kinder erbringe. Er sei formal Gesellschafter der Firma A***** I*****, wobei er seine Gesellschaftsanteile zur Finanzierung seiner Rechtsanwaltskosten in den von ihm geführten Gerichtsverfahren mit einer Rückkaufsoption verkauft habe. Er arbeite in diesem Unternehmen in der Kundenwerbung sowie im Vertrieb und erhalte Auslagenersatz für Transport, Aufenthalt, Taggeld und nötige Spesen. Trotz seiner Inhaftierung bis 25. 3. 2005 verfüge er seit Juni 2005 wieder über Einkünfte, welche ihm die Leistung des vorläufigen Unterhalts ermöglichten.

Dem dagegen erhobenen Rekurs des Vaters gab das Rekursgericht nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Nach der Aktenlage sei davon auszugehen, dass der Vater offenbar unabhängig von einer psychischen Erkrankung in der Lage sei, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und aus dieser selbständigen Erwerbstätigkeit ein Einkommen in einer Höhe beziehe oder zumindest beziehen könnte, welches ihm die Zahlung des „einstweiligen" Unterhalts in der zugesprochenen Höhe ermögliche. Die vom Vater beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens stelle kein parates Bescheinigungsmittel dar. Ein Unterbrechungsgrund im Sinn des § 25 AußStrG nF liege nicht vor, weil der Vater während des gesamten Verfahrens (durch eine Verfahrenshelferin) vertreten gewesen sei. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, inwieweit die Bescheinigungsfiktion des § 382a Abs 4 EO (allenfalls im Zusammenhang mit § 17 AußStrG nF) reiche, nicht vorliege.

Gegen den Beschluss des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne einer Abweisung des Begehrens der Minderjährigen abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Minderjährigen, vertreten durch den Jugendwohlfahrtsträger, haben eine Revisionsrekursbeantwortung erstattet und beantragen, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs des Vaters ist wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO iVm § 402 Abs 4 und § 78 EO nicht zulässig.

Bei dem Beschluss des Erstgerichtes, mit dem den Minderjährigen gemäß § 382a EO vorläufiger Unterhalt bewilligt wurde, handelt es sich zweifelsfrei um eine einstweilige Verfügung, wobei, wie der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, sich das Verfahren zur Erlassung einstweiliger Verfügungen nach § 382a EO - von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen - nach den Bestimmungen der Exekutionsordnung richtet. Demnach gelten auch die Verweisungen in § 402 Abs 4 und § 78 EO (ÖA 2002, 82/U 350 mwN). Es ist daher der Revisionsrekurs zwar nicht schon deshalb unzulässig, weil das Rekursgericht den angefochtenen Beschluss zur Gänze bestätigt hat (vgl § 402 Abs 1 letzter Satz EO), der Revisionsrekurs gegen den Beschluss des Rekursgerichtes ist aber gemäß der hier anzuwendenden Bestimmung des § 528 Abs 1 ZPO nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Rekursgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist.

Im Revisionsrekurs des Vaters wird keine solche Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung aufgezeigt. Soweit der Rechtsmittelwerber meint, das gegenständliche Verfahren hätte gemäß § 25 AußStrG nF bis zur Klärung der präjudiziellen Frage des Vorliegens einer psychischen Erkrankung im anhängigen Sachwalterverfahren unterbrochen werden müssen, ist ihm entgegenzuhalten, dass, auch wenn die gegenständliche einstweilige Verfügung im Hinblick auf das anhängige Unterhaltsfestsetzungsverfahren im außerstreitigen Verfahren ergangen ist, sich das Verfahren zur Erlassung einstweiliger Verfügungen nach § 382a EO grundsätzlich nach den Bestimmungen der Exekutionsordnung richtet. Eine Unterbrechung des Verfahrens wegen Präjudizialität eines anderen Verfahrens (§ 190 ZPO) ist mit dem Zweck des Provisorialverfahrens, einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren, nicht vereinbar. Das Sicherungsverfahren wird zwar ex lege unterbrochen, wenn über das Vermögen einer Partei das Konkursverfahren eröffnet wird oder es zu einem Stillstand der Rechtspflege gemäß § 161 ZPO kommt; es kann aber nicht wegen Präjudizialität eines anderen Rechtsstreits unterbrochen werden. Dies gilt in gleicher Weise auch für den Fall des Verlusts der Prozessfähigkeit gemäß § 158 ZPO oder für den Fall des Vorgehens des Gerichts gemäß § 6a ZPO (4 Ob 10/05g mwN). Es trifft aber auch der weitere Einwand des Rechtsmittelwerbers, im Pflegschaftsverfahren sei der maßgebliche Zeitpunkt jener der letztinstanzlichen Beschlussfassung, sodass auch alle während des Rechtsmittelverfahrens eintretenden Veränderungen (im konkreten Fall seine neuerliche Inhaftierung am 10. 4. 2006) zu berücksichtigen seien, nicht zu. Maßgebend für die Entscheidung nach § 382a EO ist vielmehr das Vorliegen der Voraussetzungen im Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz. Der Rechtsmittelwerber kann den von ihm ins Treffen geführten Umstand gemäß § 399a EO im vereinfachten Verfahren zur Einschränkung und Aufhebung solcher Verfügungen auch rückwirkend geltend machen. Im Übrigen hat auch das Gericht von Amts wegen einzuschreiten, sobald ihm aus den Pflegschaftsakten bekannt wird, dass ein Einschränkungs- oder Aufhebungsgrund vorliegt (ÖA 1992, 92).

Schließlich wird vom Rechtsmittelwerber auch im Zusammenhang mit dem Umfang der Bescheinigungsfiktion nach § 382a Abs 4 EO keine erhebliche Rechtsfrage geltend gemacht. Wie der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat (vgl SZ 74/163 ua; RIS-Justiz RS0097430), soll § 382a EO den minderjährigen Kindern, von denen in den meisten Fällen anzunehmen ist, dass sie vermögens- und einkommenslos und daher auf den gesetzlichen Unterhalt zur Sicherung ihrer materiellen Existenz angewiesen sind, ein vereinfachtes Verfahren zur raschen Erledigung eines gewissen, an die Familienbeihilfe gekoppelten Mindestbetrages ermöglichen. Als Ausgleich zum erleichterten Bewilligungsverfahren dient die den Antragsgegner begünstigende Sonderregelung der Aufhebung und Einschränkung der einstweiligen Verfügung in § 399a EO sowie der Rückforderung des zu Unrecht Empfangenen in § 399b EO. Das Verfahren zur Erlassung einer derartigen Regelungsverfügung ist dadurch gekennzeichnet, dass das Vorbringen des Minderjährigen zu den Antragsvoraussetzungen, insbesondere also betreffend seine Unterhaltsberechtigung und die Unterhaltsverletzung, als bescheinigt anzunehmen ist, soweit sich aus den Pflegschaftsakten, die ihn betreffen, nichts anderes ergibt. Über den Antrag ist ohne Anhörung des Elternteils unverzüglich zu entscheiden (§ 382a Abs 4 EO). Werden vom Gericht entgegen der Intention des Gesetzes Erhebungen über Umstände gepflogen, die die Berechtigung des Anspruches betreffen, sind (auch) die Ergebnisse dieser Erhebungen der Entscheidung zugrundezulegen (SZ 2004/90). Ob der Vater nach den konkreten als bescheinigt anzusehenden Umständen in der Lage ist, den einstweiligen Unterhalt in der beantragten Höhe an seine Kinder zu leisten, stellt keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung dar (vgl 3 Ob 537/93). Da auch der Ausspruch des Rekursgerichtes über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses den Obersten Gerichtshof nicht bindet (§ 526 Abs 2 und § 528 Abs 1 ZPO iVm § 402 Abs 4 und § 78 EO), war spruchgemäß zu entscheiden.