OGH 10Ob31/00g

Spruch:

Der Revision der erstbeklagten Partei wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird in seinem dem gegen den Erstbeklagten erhobenen Begehren im stattgebenden Teil (Punkt 1. des Urteilsspruches des Berufungsgerichtes) und hinsichtlich des Erstbeklagten im Kostenpunkt (Punkt 6 des Urteilsspruches des Berufungsgerichtes und im Punkt 7 hinsichtlich der Verpflichtung des Erstbeklagten zum Ersatz der dort genannten Kosten zur ungeteilten Hand mit der zweitbeklagten Partei) sowie hinsichtlich des Erstbeklagten in seinem Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens (Verpflichtung des Erstbeklagten zum alleinigen Ersatz von Kosten von 153.063,95 S und zum Ersatz von Kosten im Betrag von 17.005,30 S zur ungeteilten Hand mit der zweitbeklagten Partei) aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Kläger sind Miteigentümer der Liegenschaft EZ 271, KG N*****, auf der in Hanglage im Jahre 1979 von einem konzessionierten Maurermeister das Haus Sonnberg 281 errichtet wurde. Der nördliche Teil des Objektes war auf Felsen gegründet, der südöstliche Bereich des Hauses lag auf schwierigen (nicht so festen) Bodenverhältnissen. Der Statiker plante ein offensichtlich ungeeignetes Gründungsbauwerk, was auch die ausführende Baufirma hätte erkennen müssen. Schon im Jahr 1987/88 traten Risse im Gebäude auf.

Am 15. 4. 1992 erstattete der Erstbeklagte im Auftrag der Kläger ein Gutachten zu den Setzungsschäden. Ursache der Risse war die Hangbewegung unter dem südöstlichen Teil des Hauses von einigen Millimetern pro Jahr. Der Erstbeklagte empfahl zur einheitlichen Gründung auf Fels eine Umfassungszange im östlichen Bereich, die auf Pfählen bis in den Felsen zu gründen und mit vorgespannten Felsankern in den Felsen zurückzuhängen wäre. Auf Grund dieses Gutachtens und weiterer Besprechungen mit dem Erstbeklagten entschlossen sich die Kläger, die vom Erstbeklagten vorgeschlagene Sanierungsmethode durchzuführen. Der Kläger beauftragte den Erstbeklagten zur Erstellung eines Leistungsverzeichnisses für die Gründungssanierung. Im Punkt 11 "Örtliche Bauleitung" ist festgehalten, dass der Erstbeklagte von den Klägern mit der örtlichen Bauleitung der ausgeschriebenen Arbeiten beauftragt werde und allein befugt sei, die erforderlichen Anweisungen zu geben. In dem vom Erstbeklagten erstellten Leistungsverzeichnis waren Kernbohrungen für die Pfähle vorgesehen. Die Zweitbeklagte interessierte sich für den Auftrag, erklärte aber im Anbot, dass sie für die Kernbohrung keine geeigneten Geräte zur Verfügung habe. Eine Aufschlussbohrung hatte der Erstbeklagte nicht vorgesehen. Der Erstbeklagte beharrte nicht auf einer Kernbohrung, sondern war mit der angebotenen normalen Bohrung einverstanden. Er wies die Kläger nicht auf mögliche Probleme durch diese Vorgangsweise hin. Als die Löcher für die Pfähle 1 bis 5 und 8 gebohrt wurden, bohrte man sogenanntes gespanntes Hangwasser an, wodurch eine Spannungsumlagerung im Boden stattfand. Bei einer Kernbohrung wäre schon nach der ersten Bohrung die heikle Situation mit dem gespannten Hangwasser bemerkt worden. In diesem Fall hätte ein Fachmann auf dem Gebiet der Geotechnik wie der Erstbeklagte sein Sanierungsprojekt um Entwässerungsbohrungen ergänzt. Die dann noch aufgetretenen Risse und Schäden am Gebäude wären unvermeidbar gewesen. Die Setzungen durch das unverrohrte Bohren in der Größenordnung von ca 1 cm wäre völlig vermeidbar gewesen. Hätte man die technische Lösung des Erstbeklagten adaptiert, wäre ein Gebäudeabbruch nicht notwendig gewesen, insbesondere dann nicht, wenn das Gebäude abgestützt worden wäre.

Mit Telefax vom 22. 7. 1993 teilte der Erstbeklagte den Klägern mit, dass Gefahr im Verzug sei und der Gebäudeteil zu räumen und nicht mehr zu betreten sei. Die Kläger versuchten eine Lösung des Problems herbeizuführen und zogen einen Hydrogeologen zu, der die Befassung des Ingenieurbüros Dr. G*****/Dr. D***** anregte. Es wurde der Abriss des östlichen Gebäudeteils und der Wiederaufbau nach Gründung durch einen Brunnen vorgeschlagen. Der Erstbeklagte gewann den Eindruck, dass die Kläger das Vertrauen zu ihm verloren hätten, und teilte mit Schreiben vom 16. 9. 1993 mit, dass ihm wegen Arbeitsüberlastung eine Weiterarbeit am Projekt nicht möglich sei. Er empfahl, einen Fachmann zuzuziehen. Die Sanierungskosten betrugen für den Abbruch S 628.309, für die Wiedererrichtung des Hauses und Hangsanierung S 3,859.569,70. Das nun verwirklichte (neue) Sanierungsprojekt hätte dieselben Aufwendungen erfordert, wenn es vor der Tätigkeit des Erstbeklagten ausgeführt worden wäre. Ohne Berücksichtigung von Hangsanierung und Fundierung wären die Schäden am Haus um S 450.000 incl. Umsatzsteuer behebbar gewesen. Der Mehraufwand zur Behebung der durch die Tätigkeit der Beklagten entstandenen zusätzlichen Schäden hätte S 150.000 incl. USt betragen.

Bereits vor der Tätigkeit der Beklagten war der Gebäudeteil schief gestellt. Die Schiefstellung vergrößerte sich durch den gegenständlichen Schadensfall um etwa 20 %. Daraus ergibt sich eine Wertminderung von (grob) S 50.000 (fiktive Sanierung ohne Neuerstellung). Bei Ausführung des Projektes des Erstbeklagten mit verrohrter Bohrung wären Gesamtkosten von S 1,171.879,32 entstanden. Der Erstbeklagte stellte die von den Klägern beauftragten Leistungen für die Erstellung des Gutachtens und des Leistungsverzeichnisses mit S 38.341,20 in Rechnung. Hinsichtlich der im Leistungsverzeichnis unter Punkt 11 genannten örtlichen Bauleitung kam es zwischen den Streitteilen zu keiner Einigung. Dennoch hat der Erstbeklagte die Bauleitung faktisch bis zur Einstellung der Arbeiten durch die Zweitbeklagte ausgeführt. Er war unmittelbar vor Beginn der Arbeiten der Zweitbeklagten mit deren Bauleiter noch an Ort und Stelle und auch noch einmal während der Arbeiten der Zweitbeklagten, um diese zu kontrollieren.

Die Kläger begehrten zuletzt - soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist -, den Erstbeklagten schuldig zu erkennen, den Klägern S 3,354.340,90 samt Anhang sowie zur Bezahlung von S 330.000 zur ungeteilten Hand mit der Zweitbeklagten zu bezahlen. Sie brachten vor, dass in dem im Jahr 1979 errichteten Haus im Laufe der Jahre Setzungen im südöstlichen Teil des Bauwerks eingetreten seien, die in diesem Teil des Hauses Risse hervorgerufen haben. Im Jahr 1992 sei der Erstbeklagte mit einem Gutachten zur Generalsanierung und Erstellung eines Leistungsverzeichnisses beauftragt worden. Sie stützten ihren Schadenersatzanspruch gegenüber dem Erstbeklagten darauf, dass dieser nicht die gebotene Sorgfalt eines staatlich befugten und beeideten Zivilingenieurs für Bauwesen und Geotechnik angewandt habe, da er die Bodenverhältnisse nicht geprüft und der Zweitbeklagten den Auftrag erteilt habe, obwohl diese keine Geräte für die Kernbohrung zur Verfügung stellen konnte. Dadurch sei der Teilabbruch des Hauses notwendig geworden. Der Erstbeklagte hafte für die Kosten des Abbruches und der Wiedererrichtung abzüglich der Sowiesokosten. Ein Abzug "neu für alt" sei nicht vorzunehmen, weil die Kläger nunmehr weniger als vorher hätten und der Gebäudeteil nicht so stark vorbeschädigt gewesen sei. Der Erstbeklagte hafte sohin für die Kosten des Abbruches in der Höhe von S 628.309, die Kosten der Wiedererrichtung samt Hangsanierung in der Höhe von S 3,859.569,70, und für den frustrierten Aufwand für das eigene Gutachten des Erstbeklagten in der Höhe von S 38.341,20 abzüglich der Sowiesokosten in der Höhe von S 1,171.879,32 sohin für S 3,354.340,90.

Der Erstbeklagte beantragte Klagsabweisung im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Aufschlussbohrungen zur Feststellung der Geländesituation vom Erstkläger aus Kostengründen abgelehnt worden seien. Auch mit Bohrungen "Im-Loch-Hammer" sei die Bodenart und eventuelle Hangwasserstände eindeutig zu erkennen. Der Erstbeklagte habe vom Erstkläger verlangt, einen Statiker beizuziehen, was dieser zwar zugesagt, aber nicht veranlasst habe. Es habe sich herausgestellt, dass die Angaben des Klägers unrichtig seien und sich ein gezeigter Felsrücken als bloß großer Stein entpuppt habe. Die durch die Entspannung des Wassers aufgetretene Deformation hätte das schon vorbeschädigte Haus in einen kritischen Zustand gebracht, ein Abriss wäre jedoch nicht erforderlich gewesen. Der Erstbeklagte habe weder ein schuldhaftes Verhalten gesetzt noch seien die von ihm vorgeschlagenen Sanierungsarbeiten schadenskausal gewesen. Dieselben Sanierungskosten wären auch ohne die Betrauung der Beklagten entstanden.

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagten - soweit dies für das Revisionsverfahren von Bedeutung ist - zur Bezahlung von S 280.000 samt Anhang zur ungeteilten Hand. Der Erstbeklagte hafte im Sinne des § 1299 ABGB und wäre verpflichtet gewesen, die Kläger über die Folgen der Nichtausführung von Kernbohrungen hinzuweisen. Zur Abweisung des Klagebegehrens wurde ausgeführt, dass nicht festgestellt habe werden können, dass der Erstbeklagte rein aus von ihm zu vertretenden Umständen seine Tätigkeit abgebrochen habe. Durch die Tätigkeit der Beklagten seien nur Aufwendungen im zugesprochenen Umfang entstanden.

Das Berufungsgericht gab - soweit dies für das Revisionsverfahren von Bedeutung ist - den dagegen erhobenen Berufungen der klagenden Parteien teilweise, der Berufung des Erstbeklagten keine Folge. Es änderte das Ersturteil dahingehend ab, dass der Erstbeklagte unter Abweisung des Mehrbegehrens schuldig erkannt wurde, den Klägern S 2,924.340,90 samt Anhang zu bezahlen. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, dass das Schwergewicht im Vertragsverhältnis der Kläger zum Erstbeklagten betreffend die Verfassung des Sanierungskonzeptes liege und daher von einem Werkvertrag auszugehen sei. Der Architekt schulde dem Bauherrn neben einer wirtschaftlichen und technisch einwandfreien Leistung auch die rechtzeitige Erfüllung. Komme der Architekt mit der Erbringung der geschuldeten Leistung in Verzug, könne der Bauherr nach seiner Wahl entweder auf Erfüllung des Vertrages bestehen oder unter Setzung einer angemessenen Nachfrist vom Vertrag zurücktreten. Da die Kläger behauptet haben, der Erstbeklagte habe unberechtigt den Vertrag mit Schreiben vom 16. 9. 1993 einseitig aufgelöst und nicht erfüllt, obliege es dem Erstbeklagten zu beweisen, dass er zur Abstandnahme der vertragsgemäßen Erfüllung berechtigt gewesen sei. Dieser Beweis sei dem Erstbeklagten nach den unbedenklichen Feststellungen des Erstgerichtes nicht gelungen. Bei aus Vertrag abgeleitetem Schadenersatz habe der Besteller Anspruch darauf, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er stünde, hätte der Unternehmer die ihm obliegende Erfüllung ordnungsgemäß erbracht. Da der Erstbeklagte seiner vertraglichen Verpflichtung nicht nachgekommen sei, habe er für den von den Klägern geltend gemachten Erfüllungsschaden einzustehen. Das Erfüllungsinteresse liege dabei im Deckungskapital. Das Erfüllungsinteresse bestehe hier in der Differenz der Sanierungskosten, welche vor Tätigwerden des Erstbeklagten erforderlich gewesen wären, zu jenen Kosten, die von den Klägern schlussendlich tatsächlich aufgewendet haben werden müssen. Die tatsächlich von den Klägern aufgewendeten Sanierungskosten seien die Kosten für den Abriss und die Kosten für die Hangsanierung und den Wiederaufbau des Hauses in der Höhe von S 4,487.878,70. Davon seien die Gesamtsanierungskosten nach dem Konzept des Erstbeklagten in der Höhe von S 1,601.879 in Abzug zu bringen. Hinzu kommen die frustrierten Planungskosten für den Erstbeklagten in der Höhe von S 38.341,20.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist entgegen der - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) - Rechtsansicht des Berufungsgerichtes zulässig. Zur Wahrung der Rechtssicherheit ist aufzugreifen, dass sich die Vorinstanzen mit dem Einwand des Abzugs "neu für alt" nicht auseinandergesetzt haben.

Der Erstbeklagte beantragt, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren kostenpflichtig abgewiesen werde, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision, in eventu, ihr keine Folge zu geben.

Die Revision ist im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt.

Der Revisionswerber macht geltend, dass das Berufungsgericht sich mit der Problematik "neu für alt" nicht auseinandergesetzt habe. Es sei offensichtlich, dass der Wert des neu errichteten Gebäudes höher sein müsse, als der Wert der vernichteten Sache.

Diesem Einwand kommt entgegen der Ansicht der Kläger Berechtigung zu. Die Kläger übersehen nämlich, dass alle Parteien - auch der Erstbeklagte - übereinstimmend vorbrachten, dass das bereits 13 Jahre alte Haus der Kläger durch die Hangbewegungen vorbeschädigt war und daher im Falle der geplanten Sanierung nur ein weiteres Setzen verhindert und die bestehenden Schäden nur ausgebessert worden sollten. Durch den Abriss steht den Klägern nun ein von diesen Vorschäden nicht beeinträchtigtes Gebäude zur Verfügung. Nach dem Vorbringen aller Parteien war daher Gegenstand des Verfahrens auch die Berücksichtigung eines Abzugs "neu für alt". Das Erstgericht hat aber zu diesem Sachverhalt keine Feststellungen getroffen.

Nach ständiger Rechtsprechung ist der Architektenvertrag dann als Werkvertrag zu beurteilen, wenn vom Architekten nur Pläne hergestellt werden sollen. Obliegt ihm auch die Bauaufsicht, kommt darin zum Ausdruck, dass der Architekt auch mit der Wahrnehmung der Interessen des Bauherrn gegenüber der Professionisten betraut ist. Immer dann, wenn die damit übernommene Aufgabe zur Wahrung der Interessen für den Auftraggeber dem mit dem Architekt geschlossenen Vertrag den Ausschlag gibt, überwiegen die Elemente des Bevollmächtigungsvertrages (7 Ob 515/91, 1 Ob 2409/96p).

Die Kläger haben mit dem Erstbeklagten einen Werkvertrag geschlossen, der zunächst die Erstellung eines Sanierungskonzeptes für das Haus und in der Folge die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses zur Umsetzung des Sanierungskonzeptes zum Inhalt hatte. Die Bauaufsicht durch den Erstbeklagten wurde in der Folge nur schlüssig (§ 863 ABGB) durch die faktische Ausübung der Bauaufsicht entsprechend dem Anbot vereinbart (auf die Frage der Höhe des Entgelts ist hier nicht weiter einzugehen, da dies jedenfalls zumindest bestimmbar ist). Das vom Erstbeklagten gelieferte Werk war nur insofern mangelhaft, als es zwar zunächst im Sanierungskonzept und im Leistungsverzeichnis für die durchzuführenden Arbeiten Kernbohrungen vorsah, dies aber in der Folge dahin abändert wurde, dass keine Kernbohrungen durchgeführt werden, ohne mit den Klägern Rücksprache zu halten. Damit wurde die Grundwassersituation weder durch Probebohrungen noch durch Kernbohrungen überprüft, sodass nicht offenbar wurde, dass bei Umsetzung des Konzeptes gespanntes Hangwasser angebohrt wird. Die durch die Erfüllung verursachte Beschädigung des Hauses, die über jenes Ausmaß hinausgeht, die auch bei Probe- bzw Kernbohrungen entstanden wäre, stellt daher einen Mangelfolgeschaden dar, für den der Erstbeklagte zu haften hat (vgl RS0018627, Reischauer in Rummel I3, § 932 ABGB, Rz 20i mwN). Die Vorinstanzen haben zutreffend die "Sowiesokosten" von den Abriss- und Wiederherstellungskosten in Abzug gebracht, diese sind aber vom Abzug "neu für alt" zu unterscheiden (1 Ob 351/97t).

Wenn eine gebrauchte Sache zerstört wird - wie hier das Haus des Klägers - deren Naturalersatz nicht durch eine wirschaftlich gleichwertige gebrauchte Sache möglich ist, stellt sich das Problem des Abzugs "neu für alt" (JBl 1982, 601, ZVR 1973/7, Harrer in Schwimann, Praxiskommentar Bd 72, § 1323 ABGB, Rz 13, Reischauer in Rummel II2, § 1323 ABGB, Rz 14). Der Vorteilsausgleich ist dann anzuwenden, wenn der Schaden und der Vorteil im selben Tatsachenkomplex wurzeln, das schädigende Ereignis also nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auch einen Vorteil im Vermögen des Geschädigten verursacht (1 Ob 351/97t, RS0022824). Der Geschädigte hat nur Anspruch auf Ersatz des erlittenen Schadens, er darf durch die Ersatzleistung weder schlechter noch besser als vor dem Schadensereignis gestellt werden. Erfordert die Zerstörung der Sache durch das schädigende Ereignis eine Neuanschaffung, dann hat der Geschädigte grundsätzlich Anspruch auf Wiederherstellung (RS0030246, 4 Ob 525/90 mwN, JBl 1987, 325). Wird aber als Nebeneffekt die schadhafte Sache nun in einen besseren Zustand gebracht, der dem Geschädigten objektiv, in Geld bewertbare Vorteile bietet, so hat der Ersatzberechtigte dieses Mehr nach dem Grundsatz "neu für alt" abzugelten (5 Ob 280/98g, Koziol, Haftpflichtrecht3 I, Rz 9/30). Der Differenzbetrag zwischen dem Wert der unbeschädigten Sache und dem Wert der neu hergestellten Sache ist von den Kosten der Schadensbehebung in Abzug zu bringen (RS0022726).

Von diesen Grundsätzen ausgehend ist daher im erstinstanzlichen Verfahren noch zu prüfen, welchen Wert das bereits 13 Jahre alte und durch Setzungsschäden bereits vorbeschädigte Haus nach Umsetzung des geplanten Sanierungskonzeptes und den damit noch zusätzlich einher gehenden, unvermeidbaren Beschädigungen gehabt hätte und welchen Wert das Haus nun durch die teilweise Neuerrichtung erlangt hat. Ein allenfalls festzustellender Differenzbetrag wäre zu Gunsten des Erstbeklagten als Abzug "neu für alt" zu berücksichtigen.

Zutreffend zeigt der Revisionswerber noch auf, dass auch bei fehlerfreiem Sanierungskonzept eine Ergänzung seines Gutachtens notwendig geworden wäre. Diese Sowiesokosten stehen weder fest noch wurden sie vom Berufungsgericht berücksichtigt.

Eine Ergänzung des erstinstanzlichen Verfahrens im aufgezeigten Sinn ist daher unerlässlich.

Im Übrigen erweisen sich aber die Revisionsausführungen des Erstbeklagten (sein Verhalten sei für den eingetretenen Schaden nicht kausal gewesen bzw treffe ihn kein Verschulden) als nicht berechtigt und sind, da sie von den erstgerichtlichen Feststellungen abweichen, nicht gesetzmäßig.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.