LVwG Burgenland S VNP/13/2023.003/030

Zahl: S VNP/13/2023.003/030 Eisenstadt, am 1.2.2024

Vergabeverfahren

„Generalunternehmerarbeiten Altenwohn- und Pflegeheim Redlschlag“Administrativsache

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland hat durch den Senatsvorsitzenden Dr. Giefing und die Richterinnen Mag. Halbauer und Mag. Rubak im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren „Generalunternehmerarbeiten Altenwohn- und Pflegeheim Redlschlag“ der Auftraggeberin SOWO – So Wohnt Burgenland GmbH, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH in Wien, über den Antrag der Bietergemeinschaft ASt1 GmbH und ASt2 GmbH, vertreten durch die RA1 Rechtsanwälte GmbH in ***, (mitbeteiligte Partei: AA GmbH als präsumtive Zuschlagsempfängerin, vertreten durch Rechtsanwalt RA2 in ***) zu Recht erkannt:

I. Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben und die zu Gunsten der AA GmbH im Vergabeverfahren „Generalunternehmerarbeiten Altenwohn- und Pflegeheim Redlschlag“ erfolgte Zuschlagsentscheidung vom 24.11.2023 für nichtig erklärt.

II. Die Auftraggeberin wird verpflichtet, der Antragstellerin zu Handen ihres Rechtsvertreters die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr von 5.472 Euro sowie die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr von 2.736 Euro, insgesamt 8.208 Euro, binnen 14 Tagen ab Zustellung des Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

Die Auftraggeberin führt unter der Bezeichnung „Generalunternehmerarbeiten Altenwohn- und Pflegeheim Redlschlag“ ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich gemäß § 114 BVergG 2018 durch.

Die Antragstellerin brachte am 4.12.2023 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der AA GmbH (im Folgenden auch: „präsumtive Zuschlagsempfängerin“) vom 24.11.2023 ein.

Sie stellte die Anträge

„das Landesverwaltungsgericht Burgenland möge

1. der Antragstellerin Akteneinsicht in alle von der Antragsgegnerin vorzulegenden Bestandteile des Vergabeaktes gewähren soweit keine Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse davon betroffen sind;

2. eine mündliche Verhandlung anberaumen,

3. die Zuschlagsentscheidung vom 24.11.2023 für nichtig erklären,

4. der Antragsgegnerin den Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Nichtigerklärung zu Handen der Antragstellervertreterin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auferlegen.“

Die Antragstellerin verband ihren Nachprüfungsantrag mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Mit einstweiliger Verfügung vom 12.12.2023 untersagte das Landesverwaltungsgericht Burgenland der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, den Zuschlag zu erteilen.

Mit Stellungnahme vom 14.12.2023 trat die präsumtive Zuschlagsempfängerin dem Nachprüfungsantrag entgegen und beantragte, diesem nicht stattzugeben.

Mit Stellungnahme vom 18.12.2023 trat die Auftraggeberin dem Nachprüfungsantrag entgegen und beantragte, diesen zurück-, in eventu abzuweisen.

II. Feststellungen:

Die Auftraggeberin führt unter der Bezeichnung „Generalunternehmerarbeiten Altenwohn- und Pflegeheim Redlschlag“ (Bekanntmachung im Amtsblatt der EU am 24.03.2023 zu 2023/S 060-175077 sowie Bekanntmachung im Vergabeportal Burgenland am 22.03.2023 zur Dokument-ID: 148354-00) ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich gemäß § 114 BVergG 2018 durch.

Die Antragstellerin gab einen Teilnahmeantrag, ein erstes Angebot, ein zweites Angebot sowie ein Letztangebot ab. Ihr Angebot wurde nicht ausgeschieden; es hat gemäß der Zuschlagsentscheidung den zweiten Platz erreicht.

Mit Schreiben vom 24.11.2023 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung mit, wonach die Entscheidung getroffen worden sei, den Generalunternehmervertrag für das Bauvorhaben „Altenwohn- und Pflegeheim Redlschlag“ mit der erstgereihten Bieterin AA GmbH abzuschließen.

Der Zuschlag wurde bislang nicht erteilt und das Verfahren nicht widerrufen.

Pkt. 8.2. der Ausschreibungsunterlage Teilnahmeunterlage - A.1. lautet:

„8.2 Eignungskriterien und Nachweise, Teil 2

Mindestanforderungen zur Eignung des Bewerbers oder der Bewerbergemeinschaft sind folgende „Mindest-Kriterien“:

In Hinblick auf § 85 und Anhang XI Abs. 2 Z. 1 BVergG wird festgelegt, dass bei den Referenz-Eignungskriterien es auf eigene Erfahrung des Bewerbers bzw. eines Mitglieds oder mehrerer Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft ankommt und es nicht genügt, wenn bei den vom Bewerber angegebenen Referenzen des Bewerbers bzw. dessen Personals die zugrunde liegenden Leistungserbringungen bloß durch Subunternehmer bzw. deren Personal erbracht wurden. Zumindest einer (1) Referenz des Bewerbers gemäß P. 8.2 a) muss eine Ausführung mit nachweislich mindestens 30 % Eigenausführung der Leistungsgruppen 1 bis 20 der LB-HB zugrunde liegen.

Es werden bei den Kriterien 8.2 b) und 8.2 c) nur Projekte bewertet, welche die im TNA namhaft gemachte Person (Projektleiter bzw. Bauleiter) persönlich geleitet bzw. ausgeführt hat. Dies gilt auch bei Punkt 9.1 b) und 9.1c).

a) Kriterium Referenzen des Bewerbers (Unternehmers)

Ausführung von mindestens 3 Hochbauaufträgen als Generalunternehmer im Hochbau, davon mindestens ein (1) Hochbauauftrag mit im Wesentlichen funktionaler Leistungsbeschreibung mit einem Auftrags- bzw. Rechnungswert von je mindestens € 8,000.000,00 in den letzten Jahren von 01.04.2018 bis zum Ende der TNA-Frist (FBl 7).

b) Kriterium Referenzen des Projektleiters

Projektleitung bei mindestens 2 Hochbauaufträgen, davon mindestens ein (1) Hochbauauftrag mit im Wesentlichen funktionaler Leistungsbeschreibung als Generalunternehmer in den Jahren (ab 01.04.2018 bis zum Ende der TNA-Frist) mit einem Auftrags- bzw. Rechnungswert von je mindestens € 5,000.000,00 (FBl 8). Gefordert ist ein Einsatz des Projektleiters über je mindestens 50 % der Bauzeit des Referenz-Bauauftrags.

c) Kriterium Referenzen des Bauleiters

Bauleitung bei mindestens 2 Hochbauaufträgen als Generalunternehmer in den letzten Jahren (ab 01.04.2018 bis zum Ende der TNA-Frist) mit einem Auftrags- bzw. Rechnungswert von je mindestens € 5,000.000,00 (FBl 9). Gefordert ist ein Einsatz des Bauleiters über je mind. 50 % der Bauzeit des Referenz-Bauauftrags.“

In der ersten Stufe des Vergabeverfahrens wurde in der Fragenbeantwortung Dokument Nr. 148354-01 zu den Ausschreibungsunterlagen folgende Änderung der Ausschreibungsunterlagen vorgenommen:

„Die Festlegung in P.8.2 Abs. 2 ‚TNA A.1‘ wird wie folgt abgeändert: Der nachzuweisende Eigenleistungsanteil wird mit 10 % festgelegt. Wenn ein derzeit von einem Interessenten an der Bewerbung vorgesehener Subunternehmer Mitglied einer Bewerbergemeinschaft ist, wird eine geeignete Referenz eines solchen Partners der Bewerbergemeinschaft als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des ‚Bewerbers‘ anerkannt.“

Weder die Ausschreibung noch die nachträgliche Änderung wurden angefochten.

Die Leistungsgruppen 1 bis 20 der LB-HB (Standardisierte Leistungsbeschreibung LB-Hochbau BMWA) gemäß der Ausschreibung lauten:

01 Baustellengemeinkosten

02 Abbrucharbeiten

03 Erdarbeiten und Sicherung bei Erdarbeiten

04 Wasserhaltungsarbeiten

05 Dränarbeiten

06 Kanalisierungsarbeiten

07 Beton- und Stahlbetonarbeiten

09 Mauer- und Versetzarbeiten

10 Putzarbeiten

11 Estricharbeiten

12 Abdichtungen

13 Außenanlagen

14 Besondere Instandsetzungsarbeiten

15 Spezialgründungen

16 Fertigteile

18 Winterbauarbeiten

19 Baureinigung

20 Regieleistungen

Den von der AA GmbH im Vergabeverfahren vorgelegten Unterlagen ist nicht zu entnehmen, dass mindestens einem von ihr als Referenzprojekt angeführten Hochbauauftrag eine Ausführung mit nachweislich mindestens 10 % Eigenausführung der Leistungsgruppen 1 bis 20 der LB-HB zugrunde liegt.

III. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Vergabeakt und den Stellungnahmen der Parteien. Gegen die Richtigkeit sowie die Echtheit der vorgelegten Unterlagen wurden von den Parteien keine Einwände geltend gemacht. Auch beim erkennenden Senat sind keine diesbezüglichen Bedenken hervorgekommen.

IV. Rechtsgrundlagen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Burgenländischen Vergaberechtsschutzgesetzes (Bgld. VergRSG), LGBl. Nr. 20/2010 idF LGBl. Nr. 43/2018, lauten (auszugsweise):

Nachprüfungsverfahren

§ 3

Nachprüfungsantrag

(1) Eine Unternehmerin oder ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung oder bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen oder unionsrechtlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und

2. durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) Ist die zwischen dem Zugang der Verständigung über das Ausscheiden und der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung oder der Widerrufsentscheidung liegende Zeitspanne kürzer als die im § 4 vorgesehene Frist, ist eine Bieterin oder ein Bieter berechtigt, unter einem die Nachprüfung des Ausscheidens und die Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung oder der Widerrufsentscheidung innerhalb der dafür vorgesehenen Fristen zu beantragen.

(3) Dem Nachprüfungsantrag kommt keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Vergabeverfahren zu. Wird dieselbe gesondert anfechtbare Entscheidung von mehreren Unternehmerinnen oder Unternehmern angefochten, hat das Landesverwaltungsgericht unter Bedachtnahme auf bundesgesetzlich vorgesehene Geheimhaltungspflichten hinsichtlich der Anzahl und Bezeichnung der am Vergabeverfahren Beteiligten nach Möglichkeit die Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Eine getrennte Verfahrensführung ist im Interesse der Zweckmäßigkeit, Einfachheit und Kostenersparnis zulässig.

§ 4

Fristen für Nachprüfungsanträge

(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, über den Postweg oder einer anderen geeigneten Übermittlung binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

(2) Wenn die Entscheidung der Antragstellerin oder dem Antragsteller weder übermittelt noch bereitgestellt wurde und auch keine Bekanntmachung der Entscheidung erfolgte, beginnt die Frist ab dem Zeitpunkt zu laufen, in dem die Antragstellerin oder der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können.

(3) Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung - mit Ausnahme der Bekanntmachung bei einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung - können über die im Abs. 1 genannten Zeiträume hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmeantragsfrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Wenn die Ausschreibungs-, Wettbewerbs- oder Konzessionsunterlagen nicht auf elektronischem Weg zur Verfügung gestellt, übermittelt bzw. bereitgestellt werden, tritt die Verlängerung der Nachprüfungsfrist erst ein, wenn die Angebotsfrist, die Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder die Teilnahmefrist mehr als 22 Tage beträgt.

§ 5

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags

(1) Ein Antrag gemäß § 3 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren

Entscheidung;

2. die genaue Bezeichnung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers und der Antragstellerin oder des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse;

3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung insbesondere die Bezeichnung der für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieterin oder des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters;

4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für die Antragstellerin oder den Antragsteller;

5. die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich die Antragstellerin oder der Antragsteller als verletzt erachtet;

6. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt;

7. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung und

8. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Ein Nachprüfungsantrag ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2. er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(3) Enthält die Ausschreibung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in § 4 genannten Fristen gestellt, wenn er bei der in der Ausschreibung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde. Enthält die Ausschreibung keine Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in § 4 genannten Fristen gestellt, wenn er bei einer nicht offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde.

§ 7

Nichtigerklärung von Entscheidungen

(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung einer Auftraggeberin oder eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. diese gesondert anfechtbare Entscheidung oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung die Antragstellerin oder den Antragsteller in dem von ihr oder ihm nach § 5 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) Erklärt das Landesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, ist die Auftraggeberin oder der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren mit dem ihr oder ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Landesverwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65/2018 idF BGBl. II Nr. 91/2019, lauten (auszugsweise):

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) Die völkerrechtlich zulässige unterschiedliche Behandlung von Bewerbern und Bietern aus Gründen ihrer Staatsangehörigkeit oder des Warenursprunges bleibt von Abs. 1 unberührt.

(3) Bei der Durchführung von Vergabeverfahren ist eine gebietsmäßige Beschränkung des Teilnehmerkreises oder eine Beschränkung der Teilnahme auf einzelne Berufsstände, obwohl auch andere Unternehmer die Berechtigung zur Erbringung der Leistung besitzen, unzulässig.

(4) Verfahren zur Vergabe von Aufträgen und Realisierungswettbewerbe sind nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zu vergeben. Der öffentliche Auftraggeber ist jedoch nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden.

(5) Im Vergabeverfahren ist auf die Umweltgerechtheit der Leistung Bedacht zu nehmen. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung ökologischer Aspekte (wie etwa Energieeffizienz, Materialeffizienz, Abfall- und Emissionsvermeidung, Bodenschutz) oder des Tierschutzes bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien oder durch die Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag erfolgen.

(6) Im Vergabeverfahren kann auf die Beschäftigung von Frauen, von Personen im Ausbildungsverhältnis, von Langzeitarbeitslosen, von Menschen mit Behinderung und älteren Arbeitnehmern sowie auf Maßnahmen zur Umsetzung sonstiger sozialpolitischer Belange Bedacht genommen werden. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung derartiger Aspekte bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien oder durch die Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag erfolgen.

(7) Im Vergabeverfahren kann auf innovative Aspekte Bedacht genommen werden. Dies kann insbesondere durch deren Berücksichtigung bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen oder durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien erfolgen.

(8) Die Konzeption und Durchführung eines Vergabeverfahrens soll nach Möglichkeit so erfolgen, dass kleine und mittlere Unternehmen am Vergabeverfahren teilnehmen können.

(9) Die Konzeption oder Durchführung eines Vergabeverfahrens darf nicht den Zweck verfolgen, das Vergabeverfahren vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes auszunehmen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbes liegt jedenfalls dann vor, wenn durch die Konzeption oder Durchführung des Vergabeverfahrens bestimmte Unternehmer auf unzulässige Weise bevorzugt oder benachteiligt werden.

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens

1. beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung,

2. beim nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist,

3. beim nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe,

4. beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei der Innovationspartnerschaft grundsätzlich zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist,

5. beim Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung grundsätzlich zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe,

6. beim offenen Wettbewerb zum Zeitpunkt der Vorlage der Wettbewerbsarbeiten,

7. beim nicht offenen Wettbewerb zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist,

8. beim geladenen Wettbewerb zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Vorlage von Wettbewerbsarbeiten,

9. bei der Rahmenvereinbarung zum jeweils relevanten Zeitpunkt gemäß der gewählten Verfahrensart zum Abschluss der Rahmenvereinbarung gemäß Z 1 bis 5 sowie zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung, und

10. beim dynamischen Beschaffungssystem zum Zeitpunkt der Zulassung zum dynamischen Beschaffungssystem sowie zum Zeitpunkt jeder gesonderten Aufforderung zur Angebotsabgabe gemäß § 162 vorliegen.

Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den öffentlichen Auftraggeber

§ 80. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 81 bis 87 ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine

1. berufliche Befugnis,

2. berufliche Zuverlässigkeit,

3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie

4. technische Leistungsfähigkeit

zu belegen hat. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Falls erforderlich und sofern dies sachlich gerechtfertigt ist, kann der öffentliche Auftraggeber besondere Festlegungen treffen, wie Arbeits- und Bietergemeinschaften die Anforderungen an die Eignung zu erfüllen haben.

(2) Der Bewerber oder Bieter kann seine Eignung sowie gegebenenfalls die Erfüllung der Auswahlkriterien auch durch die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung gemäß der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung, ABl. Nr. L 3 vom 06.01.2016 S. 16, belegen. Im Unterschwellenbereich ist stattdessen auch die Vorlage einer Erklärung darüber, dass der Bewerber oder Bieter die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllt und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen kann (Eigenerklärung), zulässig. In einer solchen Eigenerklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt.

(3) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vorlage, Vervollständigung bzw. Erläuterung bestimmter Nachweise binnen einer angemessenen Frist von bestimmten Bewerbern oder Bietern bzw. Parteien der Rahmenvereinbarung verlangen, sofern dies zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Bei der Vergabe von Aufträgen und beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen im Oberschwellenbereich hat der öffentliche Auftraggeber vor Zuschlagserteilung bzw. vor Abschluss der Rahmenvereinbarung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger bzw. von der bzw. den Parteien der Rahmenvereinbarung jedenfalls zu verlangen; bei einer Vergabe in Losen gilt dies nur, wenn der geschätzte Wert des einzelnen Loses den in § 12 Abs. 1 genannten jeweiligen Schwellenwert erreicht.

(4) Im Falle der Angebotslegung durch eine Arbeitsgemeinschaft oder eine Bietergemeinschaft hat jedes Mitglied die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen.

(5) Der Unternehmer muss jene Nachweise nicht vorlegen, die der öffentliche Auftraggeber direkt über eine für den öffentlichen Auftraggeber kostenlos zugängliche Datenbank erhalten kann. Enthält ein auf diese Weise verfügbarer Nachweis personenbezogene Daten, muss der Unternehmer der Verwendung seiner Daten zugestimmt haben.

(6) Ein Unternehmer muss im Oberschwellenbereich jene Nachweise nicht vorlegen, die dem öffentlichen Auftraggeber bereits in einem früheren Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorgelegt wurden und geeignet sind, die Eignung nachzuweisen. Der öffentliche Auftraggeber kann zum Zweck der Verwaltung und Wiederverwendung der solcherart vorgelegten Nachweise eine Datenbank einrichten.

(7) Legt ein Unternehmer mit Sitz in einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens Nachweise vor, so hat der öffentliche Auftraggeber zur Überprüfung, ob der vorgelegte Nachweis seiner Art nach dem geforderten Nachweis entspricht, auf die Online Datenbank e Certis zurückzugreifen.

Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

§ 85. (1) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 4 kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Anhang XI angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in Anhang XI angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen.

(2) Nachweise über erbrachte Leistungen (Referenzen) müssen jedenfalls folgende Angaben enthalten:

1. Name und Sitz des Leistungsempfängers sowie Name der Auskunftsperson,

2. Wert der Leistung,

3. Zeit und Ort der Leistungserbringung und

4. Angabe, ob die Leistung ordnungsgemäß ausgeführt wurde.

(3) Werden Nachweise über Leistungen vorgelegt, die der Unternehmer in Arbeitsgemeinschaften erbracht hat, ist der vom Unternehmer erbrachte Leistungsteil anzugeben.

Inhalt der Ausschreibungsunterlagen

§ 91. (1) In den Ausschreibungsunterlagen ist der öffentliche Auftraggeber oder sind der öffentliche Auftraggeber und die vergebende Stelle genau zu bezeichnen sowie anzugeben, ob die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für den Ober- oder den Unterschwellenbereich und der dazu ergangenen Verordnungen erfolgt und welche Vergabekontrollbehörde für die Kontrolle dieses Vergabeverfahrens zuständig ist.

(2) In den Ausschreibungsunterlagen ist auf das allfällige Erfordernis einer behördlichen Entscheidung für die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich sowie auf die Verpflichtung gemäß § 21 Abs. 1 ausdrücklich hinzuweisen.

(3) In die Ausschreibungsunterlagen sind die als erforderlich erachteten Nachweise gemäß den §§ 80 bis 82, 84, 85 und 87 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren.

(4) In den Ausschreibungsunterlagen ist anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder – sofern der Qualitätsstandard der Leistung durch den öffentlichen Auftraggeber in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht klar und eindeutig definiert ist – dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Die Ermittlung des aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes erfolgt aufgrund der Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses entweder anhand eines Kostenmodells oder anhand von bekannt gegebenen Zuschlagskriterien.

(5) Der Zuschlag ist bei der Vergabe folgender Leistungen dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen:

1. bei Dienstleistungen – insbesondere bei geistigen Dienstleistungen –, die im Verhandlungsverfahren gemäß § 34 Z 2 bis 4 vergeben werden sollen, oder

2. wenn die Beschreibung der Leistung im Wesentlichen funktional erfolgt, oder

3. bei Bauaufträgen, deren geschätzter Auftragswert mindestens 1 Million Euro beträgt, oder

4. wenn es sich um eine Auftragsvergabe im Wege eines wettbewerblichen Dialoges handelt, oder

5. wenn es sich um eine Auftragsvergabe im Wege einer Innovationspartnerschaft handelt.

(6) Bei der Vergabe folgender Leistungen hat der öffentliche Auftraggeber qualitätsbezogene Aspekte im Sinne des § 20 bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, der Eignungskriterien oder der Zuschlagskriterien oder bei der Festlegung der Bedingungen für die Ausführung des Auftrages festzulegen und in den Ausschreibungsunterlagen gesondert als solche zu bezeichnen:

1. bei unmittelbar personenbezogenen besonderen Dienstleistungen im Gesundheits- und Sozialbereich gemäß Anhang XVI, oder

2. bei Verkehrsdiensten im öffentlichen Straßenpersonenverkehr gemäß dem Öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrsgesetz 1999 – ÖPNRV-G 1999, BGBl. I Nr. 204/1999, wobei hier soziale Aspekte zu berücksichtigen sind, oder

3. bei der Beschaffung von Lebensmitteln, oder

4. bei Gebäudereinigungs- und Bewachungsdienstleistungen.

(7) Zur Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses hat der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben:

1. das anzuwendende Kostenmodell bzw.

2. alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung. Diese Angabe kann auch im Wege der Festlegung einer Marge, deren größte Bandbreite angemessen sein muss, erfolgen. Ist die Festlegung der Zuschlagskriterien im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung aus objektiven Gründen nicht möglich, so hat der öffentliche Auftraggeber alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.

(8) Die Ausschreibungsunterlagen haben technische Spezifikationen und erforderlichenfalls Bestimmungen betreffend die Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums zu enthalten.

[…]

Ablauf des Verhandlungsverfahrens

§ 114. (1) Im Verhandlungsverfahren hat der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen den Auftragsgegenstand anzugeben, indem er seine Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Leistung beschreibt und die Zuschlagskriterien spezifiziert. Der öffentliche Auftraggeber hat anzugeben, welche Elemente der Leistungsbeschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen. Die Ausschreibungsunterlagen müssen so präzise sein, dass ein Unternehmer Art und Umfang der zu erbringenden Leistung erkennen und entscheiden kann, ob er einen Teilnahmeantrag stellt.

(2) Jeder Unternehmer, der vom öffentlichen Auftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde, kann ein Erstangebot abgeben, das die Grundlage für die späteren Verhandlungen darstellt. Der öffentliche Auftraggeber hat mit dem betreffenden Bieter über das von ihm abgegebene Erstangebot und alle Folgeangebote, mit Ausnahme des endgültigen Angebotes gemäß Abs. 8, zu verhandeln. Die in den Ausschreibungsunterlagen vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen nicht Gegenstand von Verhandlungen sein.

(3) Abweichend von Abs. 2 kann der öffentliche Auftraggeber den Auftrag auf der Grundlage des Erstangebotes vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, wenn er in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung angegeben hat, dass er sich diese Möglichkeit vorbehält.

(4) Der öffentliche Auftraggeber hat sicherzustellen, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleich behandelt werden. Er darf Informationen nicht in diskriminierender Weise weitergeben, sodass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können. Der öffentliche Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines Bewerbers oder Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Unternehmer weitergeben. Diese Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.

(5) Der öffentliche Auftraggeber hat alle verbliebenen Bieter über etwaige Änderungen der Ausschreibungsunterlagen zu informieren. Er hat den Bietern im Anschluss an solche Änderungen ausreichend Zeit zu gewähren, ihre Angebote gegebenenfalls zu ändern. Die in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen während des Verhandlungsverfahrens nicht geändert werden.

(6) Ein Verhandlungsverfahren kann in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen durchgeführt werden. Der öffentliche Auftraggeber kann die Anzahl der Angebote anhand der Zuschlagskriterien verringern. Der öffentliche Auftraggeber hat jene Bieter, deren Angebote nicht weiter berücksichtigt werden, unverzüglich unter Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung von dieser Entscheidung zu verständigen. Die Gründe der Nichtberücksichtigung sind nicht bekannt zu geben, soweit die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Die vom öffentlichen Auftraggeber gewählte Vorgangsweise ist in der Ausschreibung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung bekannt zu geben. In der Schlussphase eines Verhandlungsverfahrens mit mehreren Bietern müssen, sofern eine ausreichende Anzahl von geeigneten Bietern verbleibt, noch so viele Angebote vorliegen, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist.

(7) Der öffentliche Auftraggeber hat jeden verbliebenen Bieter auf dessen Verlangen unverzüglich, jedenfalls aber binnen 15 Tagen nach Einlangen des Ersuchens, über Verlauf und Fortschritt der Verhandlungen zu informieren.

(8) Der öffentliche Auftraggeber hat den verbliebenen Bietern den beabsichtigten Abschluss der Verhandlungen bekannt zu geben und eine einheitliche Frist für die Abgabe eines endgültigen Angebotes festzulegen. Von den endgültigen Angeboten, die den Mindestanforderungen entsprechen und nicht auszuscheiden sind, hat der öffentliche Auftraggeber das erfolgreiche Angebot gemäß den Zuschlagskriterien auszuwählen.

(9) Bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren im Unterschwellenbereich kann sich der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen vorbehalten, dass er im Fall der Abgabe von vollständig ausgearbeiteten und vergleichbaren Angeboten Verhandlungen nur mit dem Bieter des bestgereihten Angebotes führt und er mit den übrigen Bietern Verhandlungen nur dann führt, wenn die Verhandlungen mit dem Bieter des bestgereihten Angebotes nicht erfolgreich abgeschlossen werden.

(10) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten.

Teilnehmer im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei Innovationspartnerschaften

§ 123. (1) Teilnahmeanträge haben jene Informationen zu enthalten, die der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Eignung und die Auswahl der Bewerber verlangt hat.

(2) Unter Bedachtnahme auf die Abs. 4 bis 7 ist nur geeigneten Bewerbern, die aufgrund der Bekanntmachung rechtzeitig Teilnahmeanträge gestellt haben, Gelegenheit zur Beteiligung am Vergabeverfahren zu geben.

(3) Der öffentliche Auftraggeber darf vom Inhalt der Teilnahmeanträge erst nach Ablauf der Frist für deren Einreichung Kenntnis erhalten. Die Prüfung der Teilnahmeanträge ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung der Teilnahmeanträge wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind. Der Bewerber kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der seinen Teilnahmeantrag betrifft.

(4) Die Anzahl der aufzufordernden Unternehmer ist entsprechend der Leistung festzulegen und darf nicht unter drei, bei nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nicht unter fünf liegen. Die festgelegte Anzahl muss einen echten Wettbewerb gewährleisten und ist in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung anzugeben. Bei Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich ist eine Unterschreitung aus sachlichen Gründen zulässig. Die Gründe für diese Unterschreitung sind vom öffentlichen Auftraggeber festzuhalten.

(5) Die Auswahlkriterien haben den besonderen Erfordernissen der zur Ausführung gelangenden Leistung bzw. des den Gegenstand des Dialoges bildenden Vorhabens Rechnung zu tragen und sind in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung bekannt zu geben.

(6) Langen in der Folge mehr Teilnahmeanträge als die vom öffentlichen Auftraggeber festgelegte Anzahl von aufzufordernden Unternehmern ein, so hat der öffentliche Auftraggeber unter den geeigneten Bewerbern anhand der Auswahlkriterien die besten Bewerber auszuwählen. Die maßgeblichen Gründe für die Auswahl sind festzuhalten. Der öffentliche Auftraggeber hat die nicht zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerber von dieser Entscheidung unverzüglich, jedenfalls aber eine Woche, bei der Durchführung eines beschleunigten Verfahrens gemäß den §§ 74 und 77 drei Tage nach Abschluss der Auswahl unter Bekanntgabe der Gründe für die Nicht-Zulassung zu verständigen. Die Gründe der Nicht-Zulassung sind nicht bekannt zu geben, sofern die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

(7) Liegt die Zahl der Teilnahmeanträge von geeigneten Bewerbern unter der vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanzahl von aufzufordernden Unternehmern, so kann der öffentliche Auftraggeber das Verfahren mit den geeigneten Bewerbern fortführen. Im Unterschwellenbereich kann der öffentliche Auftraggeber zusätzliche geeignete Unternehmer, die keinen Teilnahmeantrag gestellt haben, in das Vergabeverfahren einbeziehen.

(8) Der öffentliche Auftraggeber hat die ausgewählten Bewerber gleichzeitig zur Angebotsabgabe oder – im Fall eines wettbewerblichen Dialoges – zur Teilnahme am Dialog aufzufordern. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog hat einen Verweis auf die Internet-Adresse zu enthalten, unter der die Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellt sind. Wenn die Ausschreibungsunterlagen gemäß § 89 Abs. 3 ausnahmsweise nicht auf elektronischem Weg kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung gestellt wurden und diese Unterlagen nicht bereits auf andere Art und Weise übermittelt oder zur Verfügung gestellt wurden, so sind der Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog die Ausschreibungsunterlagen sowie allfällige zusätzliche Unterlagen beizufügen. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog hat darüber hinaus die in Anhang XV genannten Angaben zu enthalten.

Inhalt der Angebote

§ 127. (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:

1. Name (Firma, Geschäftsbezeichnung) und Geschäftssitz des Bieters; bei Arbeitsgemeinschaften die Nennung eines zum Abschluss und zur Abwicklung des Vergabeverfahrens und des Vertrages bevollmächtigten Vertreters unter Angabe seiner (elektronischen) Adresse; schließlich die (elektronische) Adresse jener Stelle, die zum Empfang der das Vergabeverfahren betreffenden Kommunikation berechtigt ist;

2. Bekanntgabe aller Subunternehmer, auf deren Kapazitäten sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung stützt, samt Nachweis, dass der Bieter über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und der öffentliche Auftraggeber die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat; Bekanntgabe aller Teile des Auftrages, die durch Subunternehmer ausgeführt werden sollen, oder – sofern der öffentliche Auftraggeber dies aus sachlichen Gründen in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat – nur hinsichtlich der vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt; die in Frage kommenden Subunternehmer sind bekannt zu geben; die Nennung mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist zulässig; die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angaben nicht berührt;

3. gegebenenfalls den Nachweis, dass ein gefordertes Vadium erlegt wurde;

4. die Preise samt allen geforderten Aufgliederungen und den allenfalls notwendigen Erläuterungen; im Leistungsverzeichnis sind die Preise an den hierzu bestimmten Stellen einzutragen; wird für eine Position kein Preis angegeben, so ist dies im Angebot zu erläutern;

5. gegebenenfalls bei veränderlichen Preisen die nach § 110 Abs. 1 Z 4 erforderlichen Angaben;

6. sonstige für die Beurteilung des Angebotes geforderte Erläuterungen oder Erklärungen;

7. die Aufzählung der dem Angebot beigeschlossenen sowie gesondert übermittelten Unterlagen;

8. allfällige Alternativ-, Abänderungs- oder Variantenangebote;

9. bei Angeboten in Papierform Datum und rechtsgültige Unterfertigung des Bieters.

(2) Mit der Abgabe seines Angebotes erklärt der Bieter, dass er die Bestimmungen der Ausschreibung kennt, über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt und sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet.

Anhang XI

Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

[…]

(2) Als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit können bei Bauaufträgen verlangt werden:

1. Referenzen über die wesentlichen, in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen; soweit dies zur Sicherstellung eines ausreichenden Wettbewerbes erforderlich ist, kann der Auftraggeber einen längeren Zeitraum festlegen,

[…]

V. Rechtliche Beurteilung:

Am 24.11.2023 wurde die Antragstellerin von der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin in Kenntnis gesetzt. Die angefochtene Entscheidung ist eine gemäß § 4 Abs 1 Bgld VergRSG binnen zehn Tagen gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Abs 3 Z 2 leg.cit.

Die Antragstellerin ist antragslegitimiert, dies haben die übrigen Parteien auch nicht bestritten. Ihr Angebot wurde nicht ausgeschieden; es hat gemäß der Zuschlagsentscheidung den zweiten Platz erreicht. Ihr Interesse am Abschluss des Vertrages hat die Antragstellerin damit dargelegt.

Der am 4.12.2023 eingelangte Nachprüfungsantrag ist somit fristgerecht und zulässig.

Die Antragstellerin erachtet sich in ihren Rechten auf Durchführung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens, eine ausschreibungskonforme und gesetzeskonforme Angebotsprüfung, Bietergleichbehandlung, Einhaltung der Ausschreibungsbestimmungen sowie eine vergaberechtskonforme Zuschlagsentscheidung verletzt.

Sie bringt in ihrem Nachprüfungsantrag unter Hinweis auf die in Punkt 8.2. der Teilnahmeunterlage - A.1. festgelegten Mindestanforderungen zur Eignung des Bewerbers vor, die präsumtive Zuschlagsempfängerin erfülle die aus den Teilnahmeunterlagen hervorgehenden Eignungskriterien nicht. Es sei davon auszugehen, dass Referenzprojekte der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit einer Eigenleistung von 10 % in den Leistungsgruppen 1 bis 20 der LB-HB nicht vorlägen. Ihr Angebot sei daher vom Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen.

Die Auftraggeberin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin bestreiten in ihren Stellungnahmen, dass Letztgenannte die Eignungskriterien nicht erfülle und bringen dazu zusammengefasst sinngemäß vor, mit der in der Fragenbeantwortung in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens erfolgten Änderung der Mindestanforderungen sei die Bezugnahme der Eigenleistung auf die Leistungsgruppen 1 bis 20 LB-HB entfallen und ein diesbezüglicher Nachweis daher nicht erforderlich.

Wird die Ausschreibung nicht angefochten, wird sie bestandfest und für alle Beteiligten verbindlich (VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandfesten Ausschreibungsunterlagen (VwGH 18.9.2019, Ra 2018/04/0007; 15.3.2017, Ra 2014/04/0052; 28.3.2022, Ro 2019/04/0226; EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36, mwN; 11.5.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 33).

Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Mangel aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen (stRsp; zB VwGH 4.5.2020, Ra 2020/04/0037, 0038, mwN; 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, 0081). Die Überprüfung des Vorliegens des Ausscheidenstatbestandes erfordert somit die Auslegung der bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen und der vom betreffenden Bieter erstatteten Angebotslegung (vgl VwGH 28.9.2019, Ra 2018/04/0096; 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, 0081).

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen sind. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (zB VwGH 11.9.2020, Ra 2018/04/0157, Rn 46, mwN; 30.03.2021, Ra 2019/04/0068). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsunterlagen kommt es nicht an (VwGH 1.2.2017, Ro 2016/04/0054). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22.6.1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“ Rn 39, Slg 1993, I-3353; 2.6.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39, mwN; VwGH 7.9.2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (VwGH 7.11.2005, 2003/04/0135; 27.6.2007, 2005/04/0234). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (VwGH 20.5.2010, 2007/04/0072). Anderenfalls läge ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vor (EuGH 22.6.1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, Rn 37, Slg 1993, I-3353).

Da im vorliegenden Fall die Ausschreibung – mit der Änderung, auf die in der Folge eingegangen wird – bestandfest geworden ist, ist es dem Landesverwaltungsgericht Burgenland verwehrt, diese auf ihre Vergaberechtskonformität zu prüfen.

Gemäß Punkt 8.2 a) der Teilnahmeunterlage - A.1. ist als „Kriterium Referenzen des Bewerbers (Unternehmers)“ die Ausführung von mindestens drei Hochbauaufträgen als Generalunternehmer im Hochbau, davon mindestens ein Hochbauauftrag mit im Wesentlichen funktionaler Leistungsbeschreibung mit einem Auftrags- bzw. Rechnungswert von je mindestens € 8,000.000 von 1.4.2018 bis zum Ende der Teilnahmeantragsfrist, genannt.

In Punkt 8.2., Absatz 2 der Teilnahmeunterlage - A.1. wurde (neben der Bestimmung zu Leistungserbringungen durch Subunternehmer) festgelegt, dass zumindest einer Referenz des Bewerbers gemäß Punkt 8.2 a) „eine Ausführung mit nachweislich mindestens 30 % Eigenausführung der Leistungsgruppen 1 bis 20 der LB-HB“ zugrunde liegen muss.

In der Fragenbeantwortung in der ersten Stufe des Verhandlungsverfahrens wurde diese Festlegung dahingehend abgeändert, dass der nachzuweisende Eigenleistungsanteil mit 10 % festgelegt wurde. Aufgrund der Formulierung, wonach die Festlegung „abgeändert“ – und nicht etwa durch eine neue Festlegung „ersetzt“ – wird, ist diese Änderung dahingehend auszulegen, dass die ursprüngliche Festlegung in Punkt 8.2., Absatz 2 der Teilnahmeunterlage A.1. aufrecht bleibt, soweit sie nicht in Widerspruch zu der Festlegung in der Fragenbeantwortung steht. Da sich in dieser betreffend die Leistungsgruppen, die von der Eigenausführung betroffen sein müssen, keine Ausführungen finden, blieb die ursprüngliche Festlegung, wonach sich der (nunmehr von 30 % auf 10 % reduzierte) Eigenleistungsanteil auf die Leistungsgruppen 1 bis 20 der LB-HB zu beziehen hat, aufrecht.

Den von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Vergabeverfahren vorgelegten Unterlagen ist nicht zu entnehmen, dass mindestens einem von ihr als Referenzprojekt zur Erfüllung des Kriteriums „Referenzen des Bewerbers (Unternehmers)“ angeführten Hochbauauftrag eine Ausführung mit nachweislich mindestens 10 % Eigenausführung der Leistungsgruppen 1 bis 20 der LB-HB zugrunde liegt.

Somit hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihre technische Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 4 iVm § 85 BVergG 2018 nicht nachgewiesen.

Die Zuschlagserteilung kann aus diesen Gründen nicht vergaberechtskonform an das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfolgen. Die Zuschlagsentscheidung erweist sich somit als rechtswidrig und ist daher für nichtig zu erklären.

Auf das weitere Antragsvorbringen, das die Angemessenheit der Preise des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betrifft, ist folglich nicht mehr einzugehen.

Absehen von einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 19 Abs. 3 Z 3 Bgld. VergRSG konnte ungeachtet des Parteienantrags von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, da bereits aufgrund der Aktenlage der Sachverhalt feststeht. Im vorliegenden Fall bedarf es keiner mündlichen Erörterung, um den Sachverhalt zu ermitteln. Sachfragen sind keine zu klären, da alle für den konkreten Nachprüfungsantrag maßgeblichen Umstände aus der Aktenlage ersichtlich sind. Auch die hier aufgeworfene Rechtsfrage betreffend die Auslegung einer Parteienerklärung ist nicht von besonderer Komplexität und wurde im Einklang mit der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung gelöst. Damit stehen weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC dem Entfall der mündlichen Verhandlung entgegen (vgl VwGH 8.5.2008, 2004/06/0227; 4.3.2008, 2005/05/0304; EGMR 1.6.2004, 44.925/98, Valova Slezak und Slezak). Auch hatten die Parteien im gerichtlichen Nachprüfungsverfahren in ausreichender Weise Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme. Alle relevanten Argumente lagen daher dem Gericht zur Beurteilung vor, sodass auch vor diesem Hintergrund von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte (vgl. EuGH 28.5.2013, C-239/12 P, Abdulbasit Abdulrahim/Rat und Kommission).

VI. Ersatz der Pauschalgebühr

Gemäß § 23 Abs. 2 Bgld. VergRSG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht Burgenland, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber.

Gemäß Abs. 4 leg. cit. entscheidet über den Gebührenersatz das Landesverwaltungsgericht Burgenland.

Gemäß § 1 Abs. 1 VPG-VO beträgt die Pauschalgebühr für den vorliegenden Nachprüfungsantrag 5.472 Euro (Bauaufträge im Oberschwellenbereich). Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung beträgt die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr 50 % der jeweils im Abs. 1 angeführten Gebühr, wobei die Gebührensätze gemäß Abs. 7 auf ganze Eurobeträge ab- oder aufzurunden sind, somit 2.736 Euro. Die Antragstellerin hat diese Pauschalgebühren ordnungsgemäß entrichtet.

Mit dem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin obsiegt. Auch dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde stattgegeben.

Die Antragstellerin hat somit Anspruch auf Ersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag iHv 5.472 Euro sowie für den Antrag auf einstweilige Verfügung iHv 2.736 Euro, gesamt sohin 8.208 Euro.

VII. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen ist, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist in der Begründung der Entscheidung zitiert.

Die Prüfung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes stellt stets eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung dar. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die in vertretbarer Weise vorgenommene fallbezogene Auslegung von Parteierklärungen oder Ausschreibungsunterlagen nicht revisibel ist, weil der fallbezogenen Auslegung grundsätzlich keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt. Die Auslegung einer Erklärung im Einzelfall könnte nur dann die Zulässigkeit der Revision begründen, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (vgl. VwGH 11.9.2020, Ra 2018/04/0157, Rn. 46, mwN; VwGH 30.03.2021, Ra 2019/04/0068).