BVwG W209 2108330-1

Spruch:

W209 2108330-1/12E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Einzelrichter über die Beschwerde derXXXX GmbH, XXXX6, DE-XXXX, vertreten durch PISTOTNIK & KRILYSZYN Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Rotenturmstraße 25/11, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 23.04.2015, Zl. VA-VR 9222898/15-Sig, betreffend (Voll‑)Versicherungspflicht von Herrn XXXX, VSNR XXXX, wohnhaft in XXXX, nach dem ASVG und AlVG zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid in seinem Spruch dahingehend abgeändert, dass er zu lauten hat:

"Herr XXXX, VSNR XXXX, unterliegt aufgrund seiner Beschäftigung bei der DienstgeberinXXXX GmbH,XXXX, DE-XXXX, in der Zeit vom 01.10.2011 bis 31.10.2012 der Vollversicherungspflicht (Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG.

Im streitgegenständlichen Zeitraum werden folgende Beitragsgrundlagen festgestellt:

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B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 23.04.2015 stellte die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden die belangte Behörde) fest, dass Herr XXXX, VSNR XXXX, (im Folgenden der Erstmitbeteiligte) in der Zeit vom 11.01.2010 bis 31.10.2012 aufgrund seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin der Vollversicherungspflicht (Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege.

Weiters wurden im Spruch des Bescheides folgende Beitragsgrundlagen festgestellt:

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Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Erstmitbeteiligte im beschwerdegegenständlichen Zeitraum für die Beschwerdeführerin als Verkaufsberater und Installations- und Servicetechniker im Außendienst tätig gewesen sei. Er habe von seinem Verkaufsleiter in Form von schriftlichen Vorgaben per E-Mail Weisungen erhalten und seine Arbeit sei von diesem anhand übermittelter Verkaufsanalysen und Serviceberichte kontrolliert worden. Als Betriebsmittel seien ihm Reinigungs-, Pflege-, Schmiermittel, Demo- und Werbematerial sowie Visitenkarten und ein Trolley zur Verfügung gestellt worden. Auch spezielles Werkzeug habe er von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt bekommen. Er habe einen Arbeitsmantel mit Firmenaufschrift tragen müssen. Der Arbeitsort sei durch einen vertraglich eingeräumten Kunden- und Gebietsschutz vorgegeben gewesen. Das Entgelt sei in Form von Provisionen geleistet worden. Der Erstmitbeteiligte sei zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen und habe sich nicht vertreten lassen können. Ein Vertretungsfall sei auch nie eingetreten. Er habe weder über Angestellte noch über Arbeiter oder sonstige Hilfskräfte verfügt. Sein Handelsvertretervertrag habe eine Konkurrenzklausel vorgesehen und er habe im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht für andere Unternehmen gearbeitet. Schließlich habe er auch die erforderlichen wesentlichen Betriebsmittel (Ersatzteile, Serviceprodukte, Werbemittel) von seiner Dienstgeberin zur Verfügung gestellt bekommen und im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über keinerlei eigene betriebliche Infrastruktur verfügt. Folglich sei er als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG anzusehen. Als laufendes Entgelt sei unter Heranziehung der geleisteten Provisionszahlungen für das Jahr 2010 € 30.034,03, für das Jahr 2011 € 24.582,85 und für das Jahr 2012 € 24.327,87 errechnet worden. Die Vernehmung der von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren beantragten Zeugen habe unterbleiben können, weil dies aufgrund der unkomplizierten und routinemäßigen Aktenlage nicht erforderlich gewesen sei.

2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter mit Schriftsatz vom 22.05.2015 fristgerecht Beschwerde. Begründend führte sie aus, dass der Erstmitbeteiligte mit Wirkung vom 11.01.2010 zum Handelsvertreter der Beschwerdeführerin bestellt worden sei und berechtigt gewesen sei, sich um laufende Vermittlungs- und Abschlusstätigkeiten für die Beschwerdeführerin zu bemühen. Bei den im Rahmen seiner Handelsvertretertätigkeit vermittelten Produkten handle es sich um chemisch-technische Produkte. Der Erstmitbeteiligte habe die Tätigkeiten selbstständig und gewerbsmäßig ausgeübt und sei hinsichtlich der Art und Weise der Ausübung der Tätigkeiten weisungsfrei gewesen. Er habe die Tätigkeiten unter Verwendung eigener Betriebsmittel, insbesondere seines Pkws, seines Computers und seines Mobiltelefons ausgeübt, ohne dass ihm dies gesondert vergütet worden wäre. Er sei in der Wahl seines Arbeitsortes sowie der Arbeitszeit frei gewesen, habe die Kosten selbst zu tragen gehabt und sei ausschließlich durch die mit ihm vereinbarte Provision entlohnt worden. Das Erfolgsrisiko aufgrund der provisionsbasierten Vergütung ohne Entgeltanspruch im Falle seiner Untätigkeit, z.B. durch Urlaub oder Krankheit, habe einzig und allein beim Erstmitbeteiligten gelegen. Die Umsatzzahlen und der Provisionsanspruch seien monatlich mitgeteilt worden. Anfang des Jahres 2011 sei dem Erstmitbeteiligten seitens der Beschwerdeführerin angeboten worden, für die von ihm vermittelten Produkte auch Serviceverträge anzubieten und diese Services selbst durchzuführen. Diese Vereinbarung sei als Rahmenwerkvertrag anzusehen. Die Terminvereinbarung sowie die Durchführung der Services hätten einzig und allein dem Erstmitbeteiligten oblegen. Er sei daher als selbständiger Handelsvertreter bzw. als selbständiger Subunternehmer für die Beschwerdeführerin tätig geworden. Die Beschwerdeführerin habe im Verwaltungsverfahren die Vernehmung von Herrn XXXX sowie von Herrn XXXX beantragt. Diese seien Ansprechpartner des Erstmitbeteiligten in Bezug auf die von ihm erbrachten Handelsvertreter- und Serviceleistungen gewesen und könnten sohin aus eigener Wahrnehmung zur Klärung des Sachverhaltes beigetragen. Es werde daher die Vernehmung dieser beiden Zeugen sowie die Vernehmung von Herrn XXXX beantragt. Schließlich stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass festgestellt wird, dass der Erstmitbeteiligte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht der Vollversicherungspflicht nach dem ASVG und der Pflichtversicherung nach dem AlVG unterliege, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Verwaltungssachen zur Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

3. Am 11.06.2015 einlangend legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den Bezug habenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

4. Am 24.11.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, der Erstmitbeteiligte und die belangte Behörde teilnahmen. Im Rahmen der Verhandlung wurden zwei der drei von der Beschwerdeführerin beantragten sowie drei weitere vom Erstmitbeteiligten in seiner Niederschrift vor der belangten Behörde namhaft gemachte Zeugen einvernommen. Eine Zeuge (XXXX) ließ sich aus terminlichen Gründen entschuldigen.

5. Im Rahmen eines Parteiengehörs wurde den Verfahrensparteien am 02.12.2015 die vorläufige Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichts zur Kenntnis gebracht, wonach die beiden Tätigkeiten des Erstmitbeteiligten (Tätigkeit als Handelsvertreter, Servicetätigkeit) sowohl inhaltlich als auch ihrem Ursprung nach trennbar seien, die Tätigkeit als Handelsvertreter im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt worden sei, die Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 4 ASVG jedoch ausscheide, weil der Erstmitbeteiligte über wesentliche eigene Betriebsmittel verfügt habe, und lediglich die Serviceleistungen als (echtes) Dienstverhältnis zu qualifizieren seien. Weiters wurde den Verfahrensparteien eine vom Erstmitbeteiligten bereits im Verwaltungsverfahren vorgelegte Tabelle zur Kenntnis gebracht, in welcher gesondert jene Provisionen angeführt sind, die er für seine Serviceleistungen erhalten habe.

6. Am 17.12.2015 nahm die Beschwerdeführerin dazu Stellung, verwies im Wesentlichen auf ihr bisheriges Vorbringen und übermittelte ihrerseits eine Aufstellung der für die Servicetätigkeit des Erstmitbeteiligten geleisteten Zahlungen samt Auszügen aus der Provisionsabrechnung für die Monate Februar bis Oktober 2011. Auch der Erstmitbeteiligte nahm zum Parteiengehör Stellung, bekräftigte sein bisheriges Vorbringen, wonach er bei seinen Tätigkeiten wenig Gestaltungsspielraum gehabt habe, und legte zur Untermauerung seines Standpunktes weitere Unterlagen (Preislisten etc.) vor. Von der belangten Behörde langte keine Stellungnahme ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:

a) Handelsvertretertätigkeit

Der Erstmitbeteiligte war in der Zeit von 11.01.2010 bis 31.10.2012 für die Beschwerdeführerin als Handelsvertreter tätig. In diesem Zeitraum oblag es ihm, innerhalb eines ihm vertraglich zugesicherten Verkaufsgebietes Käufer für chemische Produkte der Marke XXXX zu vermitteln, wobei er nicht zum Abschluss von Geschäften berechtigt war, sondern alle von ihm vermittelten Aufträge der Bestätigung durch die Beschwerdeführerin bedurften, wobei diese nicht zum Abschluss verpflichtet war. Der Erstmitbeteiligte war zur persönlichen Ausübung der Tätigkeit verpflichtet. Die Übernahme von Vertretungen von mit den Vertragsprodukten in Konkurrenz stehenden Produkten war untersagt. Es war jedoch erlaubt, andere als mit den Vertragsprodukten in Konkurrenz stehende Produkte zu vertreten.

Einen Teil des Kundenstockes, der hauptsächlich aus Gewerbe- und Industriebetrieben bestand, übernahm der Erstmitbeteiligte von seinem Vorgänger. Rund ein Drittel der Kunden akquirierte er neu, wobei er die Kundendaten auf von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Karteikarten einzutragen bzw. zu aktualisieren hatte.

Er war zwar an die ihm zur Verfügung gestellten Preis-, Verkaufs- und Lieferbedingungen gebunden, konnte aber auf die von ihm vermittelten Produkte - abhängig von der Gebindegröße - bis zu 50 % Rabatt gewähren und machte auch von dieser Möglichkeit Gebrauch, wobei die Entscheidung hierfür ausschließlich ihm oblag.

Er verfügte zu Hause über ein Büro, bestehend aus Büromöbeln, einem Computer und einem Kopier- und Faxgerät, und benutze zur Ausübung seiner Tätigkeit seinen eigenen PKW und sein Mobiltelefon, wobei laut Anlageverzeichnis die Büroausstattung sowie am 26.07.2010 auch der PKW in das Betriebsvermögen aufgenommen wurden. Davor führte er ein Fahrtenbuch, wobei die dienstlichen Fahrten im beschwerdegegenständlichen Zeitraum rund 90 % betrugen.

Hinsichtlich Anzahl, Zeitpunkt und Art und Weise der zu kontaktierenden Kunden gab es seitens der Beschwerdeführerin keine Vorgaben. Zu Wochenbeginn mussten lediglich dem Verkaufsleiter die in der jeweiligen Woche vereinbarten Termine zur Kenntnis gebracht werden. Darüber hinaus musste täglich eine Besuchsanalyse mit den vorgestellten bzw. verkauften Produkten, der Auftragsnummer und dem jeweiligen Umsatz samt fortlaufenden statistischen Angaben übermittelt werden. Die übermittelten Unterlagen wurden vom Verkaufsleiter kontrolliert. Auf die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeit nahm dieser aber keinen Einfluss. Der Erstmitbeteiligte konnte die Arbeitszeit frei gestalten und war diesbezüglich weder an Weisungen der Beschwerdeführerin gebunden noch musste er sich an betrieblichen oder organisatorischen Erfordernissen orientieren.

Für die insgesamt 5-6 für die Beschwerdeführerin in Österreich tätigen Vertreter galten ein monatlicher Mindestumsatz von € 5.000 und monatliche Umsatzvorgaben, die jedoch lediglich der Motivation dienten. Die Unterschreitung der Umsatzgrenze hatte keine Konsequenzen, die Überschreitung wurde mit Boni und Werbemitteln honoriert.

Den Vertretern wurden von der Beschwerdeführerin Werbemittel, Visitenkarten, ein Trolley sowie Karteikarten und Auftragsformulare zur Verfügung gestellt. Fehlendes Material musste mittels eines Formulars von der Beschwerdeführerin angefordert werden.

Die Entlohnung richtete sich nach dem Nettoumsatz und betrug 20 % Grundprovision zzgl. gestaffelter Boni bei Überschreitung des Mindestumsatzes im Ausmaß von 4, 8 und 10 %.

b) Serviceleistungen

Im Jänner 2011 wurde dem Erstmitbeteiligten angeboten, seinen Kunden den XXXX, ein System zur Abwasserbehandlung, sowie den XXXX, ein Gerät zur Reinigung von stark verschmutzen Teilen, anzubieten. Diese beiden Geräte, ebenfalls der Marke XXXX, wurden an Kunden vermietet und mussten laufend gewartet werden.

Die Serviceleistungen wurden von den Vertretern, so ab Februar 2011 auch vom Erstmitbeteiligten, durchgeführt und - unabhängig vom tatsächlichen Aufwand - pauschal mittels einer monatlichen Serviceprovision in der Höhe von € 50 abgegolten. Später, erst gegen Ende der Tätigkeit, wurde dieser Betrag erhöht, um den tatsächlichen Aufwand besser abzudecken. Für die Installation der Geräte wurde eine einmalige Installationspauschale geleistet.

Die Services wurden mit von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Werkzeugen, Materialien und Ersatzteilen durchgeführt. Bei der Durchführung der Tätigkeit trug der Erstmitbeteiligte einen Arbeitsmantel mit der Firmenaufschrift der Beschwerdeführerin.

Wenngleich es dem Erstmitbeteiligten oblag, die Termine für die routinemäßigen Serviceleistungen frei zu vereinbaren, mussten bei Bedarf auch plötzlich auftretende Störungen behoben werden. In diesen Fällen wandten sich die Kunden direkt an den Erstmitbeteiligten, der sodann ehestmöglich eine Reparatur durchführte. Nach jedem Service musste ein Servicebericht verfasst und an den Verkaufsleiter gesendet werden. Diese Berichte dienten in erster Linie dazu, überprüfen zu können, ob die Leistung erbracht wurde. Zur Abdeckung allfälliger Ansprüche Dritter schloss der Erstmitbeteiligte eine Haftpflichtversicherung ab.

Da die Geräte störungsanfällig waren, kam es oft zu mehreren ungeplanten Reparatureinsätzen pro Monat.

Es bestand eine vertragliche Verpflichtung zur Teilnahme an Informations- bzw. Verkaufsveranstaltungen anlässlich der Präsentation der Geräte, welche der Erstmitbeteiligte auch besuchte.

Die Serviceleistungen wurden unabhängig von der Anzahl der Serviceeinsätze mittels einer monatlichen Servicepauschale pro Kunden abgegolten. Die dem Erstmitbeteiligten geleisteten Serviceprovisionen betrugen im Oktober 2012 € 654,00, im September 2012 € 861,00, im August 2012 € 941,00, im Juli 2012 € 861,00, im Juni 2012 € 861,00, im Mai 2012 € 1.221,00, im April 2012 € 861,00, im März 2012 € 861,00, im Februar 2012 € 861,00, im Jänner 2012 €

1.190,00, im Dezember 2011 € 647,00, im November 2011 € 845,00, im Oktober 2011 € 547,60, im September 2011 € 310,00, im August 2011 €

320,00, im Juli 2011 € 300,00, im Juni 2011 € 50,00, im Mai 2011 €

250,00, im April 2011 € 0,00, im März 2011 100,00 und im Februar 2011 € 100,00.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt, insbesondere zur konkreten Ausgestaltung der Tätigkeiten und zur persönlichen Arbeitspflicht des Beschwerdeführers, ergibt sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten und deckt sich mit den Angaben des Erstmitbeteiligten in der am 24.11.2015 durchgeführten mündlichen Verhandlung, die von den einvernommenen Zeugen (XXXX) bestätigt und weder von der Beschwerdeführerin noch von der belangten Behörde in Zweifel gezogen wurden.

Darüber hinaus sind die Angaben des Erstmitbeteiligten durch zahlreiche Unterlagen (Handelsvertretervertrag, Niederschriften, Stellungnahmen, Muster-Formulare, Korrespondenz) belegt und entsprechen in weiten Teilen auch den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen der belangten Behörde.

Unstrittig und durch schriftliche Vereinbarungen belegt sind auch die Angaben zu den jeweils gebührenden Provisionen.

Die gegenständlichen Feststellungen zu den verwendeten wesentlichen Betriebsmitteln, zu einem vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbot und zur Preisgestaltung weichen hingegen von den Feststellungen der belangten Behörde ab.

Während die belangte Behörde davon ausging, dass dem Erstmitbeteiligten die wesentlichen Betriebsmittel (in Form von Visitenkarten, Werbematerial, Trolley u. dgl.) von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt wurden, werden vorliegend im Zusammenhang mit der Handelsvertretertätigkeit der PKW, das Büro, der Computer und das Mobiltelefon des Erstmitbeteiligten als wesentliche Betriebsmittel erachtet, zumal es sich hierbei nicht nur um geringwertige Wirtschaftsgüter und Hilfsmittel untergeordneter Bedeutung handelt und diese Mittel (nahezu) ausschließlich der betrieblichen Nutzung gewidmet waren, was durch entsprechende Unterlagen (Anlageverzeichnis, Fahrtenbücher) belegt ist.

Gemäß dem vorliegenden Handelsvertretervertrag und den übereinstimmenden Angaben des Erstmitbeteiligten, der Beschwerdeführerin sowie den dazu befragten Zeugen war es dem Erstmitbeteiligte auch erlaubt, andere als mit den Vertragsprodukten in Konkurrenz stehende Produkte zu vertreten, wodurch eine Konkurrenzklausel, die eine Tätigkeit für Dritte ausschließt und daher für eine Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit spräche, nicht anzunehmen ist.

Weiters ging die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid davon aus, dass der Erstmitbeteiligte auf die Preisgestaltung (der vertretenen Produkte) keinerlei Einfluss nehmen konnte. Die übereinstimmenden Angaben der Beteiligten sowie der Zeugen ergaben jedoch, dass er (abhängig von der Gebindegröße) bis zu 50 %-ige Rabatte gewähren konnte und die Entscheidung hierfür ausschließlich ihm oblag.

Dass die Serviceberichte in erster Linie dazu dienten, überprüfen zu können, ob die Leistung erbracht wurde, hat die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 22.03.2015 (Punkt 8.) selbst eingeräumt.

Strittig ist die Höhe der Serviceprovisionen, die der Erstmitbeteiligte erhalten hat. Laut Beschwerdeführerin und den von ihr vorgelegten Provisionsabrechnungen betrug die Summe der Serviceprovisionen in den Jahren 2011 und 2012 € 12.641,60. Der Erstmitbeteiligten gab hingegen unter Vorlage eigener Berechnungen (Excel-Tabellen) an, innerhalb dieses Zeitraumes insgesamt €

15.264,60 an Serviceprovisionen erhalten zu haben. Der vorliegenden Entscheidung wurden die Angaben der Beschwerdeführerin zu Grunde gelegt, weil diese mittels konkreter Unterlagen (Provisionsabrechnungen) belegt werden konnten.

Die von der Beschwerdeführerin beantragte Vernehmung des Zeugen XXXX, der aus terminlichen Gründen nicht zur mündlichen Verhandlung erscheinen konnte, konnte unterbleiben, da dieser als überregionaler Geschäftsführer für Deutschland, Österreich und Schweiz nicht unmittelbar mit der Tätigkeit des Erstmitbeteiligten befasst war und daher über die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeiten keine genaueren Angaben machen hätte können als der unmittelbar vorgesetzte Verkaufsleiter in Österreich, Herr XXXX, und der zuständige Verwaltungsleiter in Deutschland, Herr XXXX, deren Angaben zur Klärung des maßgeblichen Sachverhaltes ausreichend waren.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind.

Zwar liegt im vorliegenden Fall eine Angelegenheit vor, die eine Laienrichterbeteiligung begründen würde (Feststellung der Versicherungspflicht). Da die Senatszuständigkeit jedoch nur auf Antrag vorgesehen ist und ein solcher Antrag nicht gestellt wurde, liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die im beschwerdegegenständlichen Zeitraum (11.01.2010 bis 31.10.2012) anzuwendenden maßgebenden Rechtsvorschriften lauten:

§ 4 ASVG in der Fassung BGBl. I Nr. 83/2009, BGBl. I Nr. 62/2010 (Änderungen durch BGBl. I Nr. 62/2010 in eckiger Klammer) und BGBl. I Nr. 17/2012 (Änderungen durch BGBl. I Nr. 17/2012 kursiv in eckiger Klammer):

"Vollversicherung

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

2. bis 13. ...

14. die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen.

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen [oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz].

(3) Aufgehoben.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG [oder § 2 Abs. 1 BSVG] oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben‑)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(5) Aufgehoben.

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.

(7) Aufgehoben."

§ 539a ASVG in der Fassung BGBl. Nr. 201/1996:

"Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung

§ 539a. (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind."

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Die Beschwerdeführerin brachte vor, dass der Erstmitbeteiligte die ihm obliegenden Tätigkeiten selbständig aufgrund von Werkverträgen erbracht habe und daher nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterliege.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es sich bei der Tätigkeit als Handelsvertreter und der Tätigkeit im Zusammenhang mit der Erbringung von Serviceleistungen um zwei unterschiedliche, sowohl inhaltlich als auch ihrem Ursprung nach trennbare Tätigkeiten gehandelt hat.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Nebeneinanderbestehen eines abhängigen Arbeitsverhältnisses und eines freien Dienstverhältnisses bzw. eines Werkvertragsverhältnisses - vor dem Hintergrund der rechtlichen Zulässigkeit und der Voraussetzungen einer Vertragsverbindung - zu einem Dienstgeber nicht ausgeschlossen; für die Bejahung einer rechtswirksamen Trennung solcher Rechtsverhältnisse kommt es entscheidend auf den Parteiwillen, die objektive Trennbarkeit und auf Überlegungen unter dem Gesichtspunkt arbeitsrechtlicher Schutzprinzipien, aber auch sozialversicherungsrechtlicher Grundsätze an (VwGH 19.02.2014, 2013/08/0160).

Ein maßgebendes Kriterium für die Zulässigkeit der Aufspaltung von Tätigkeiten und der Zuordnung zu unterschiedlichen Rechtsverhältnissen liegt in der objektiven Trennbarkeit der überantworteten Arbeitsaufgaben, was wiederum voraussetzt, dass deren Inhalte wesentlich divergieren und dem Ausführenden diesbezüglich unterschiedliche Gestaltungsräume zustehen. Schließlich bilden die Intensität der Weisungsunterworfenheit und die Art des Einsatzes eigener oder fremder Betriebsmittel (vgl. § 4 Abs. 4 ASVG) einen wichtigen Differenzierungsgesichtspunkt (M. Binder, Die Verzahnung von Arbeits- und Zivilrecht, ZAS 2008/24).

Ausgehend von diesen Unterscheidungsmerkmalen ist gegenständlich von einer rechtswirksamen Trennbarkeit der Tätigkeiten auszugehen. Inhaltlich divergierten die Tätigkeiten wesentlich, weil sie einerseits die Vermittlung von Aufträgen und andererseits die Erbringung von Serviceleistungen zum Inhalt hatten und somit ihrer Art nach (gattungsmäßig) völlig unterschiedlich waren. Auch die Weisungsunterworfenheit bzw. die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten war - wie weiter unten darzulegen sein wird - in unterschiedlicher Intensität gegeben. Und schließlich wurden bei der Erbringung der Serviceleistungen auch wesentliche Betriebsmittel der Beschwerdeführerin eingesetzt (Werkzeug, Material, Ersatzteile), während bei der Handelsvertretertätigkeit ausschließlich die vom Erstmitbeteiligte zur Verfügung gestellte betriebliche Infrastruktur (eigenes Firmen-Kfz, Büro etc.) genutzt wurde. Obwohl eine gewisse organisatorische und zeitliche Verknüpfung beider Tätigkeiten bestand, ist dennoch von zwei unterschiedlichen Tätigkeiten auszugehen, die völlig isoliert voneinander betrachtet werden können. Dies wird auch dadurch belegt, dass der Erstmitbeteiligte eine nicht unwesentliche Anzahl an Kunden selbst akquirierte, also insoweit kein Zusammenhang mit der Erbringung der Serviceleistungen bestand (gvl. VwGH 03.07.2002, 99/08/0125), und die Serviceleistungen den Angaben des Verwaltungsleiters zufolge mittlerweile ausschließlich von eigenen Servicetechnikern im Rahmen eines (echten) Dienstverhältnisses erbracht werden, was ebenfalls für eine völlige Trennbarkeit der Tätigkeiten spricht. Schließlich entspricht die Trennung auch dem Parteiwillen, der durch entsprechende Angaben im Verwaltungsverfahren dokumentiert ist. Ein Widerspruch zu arbeitsrechtlichen Schutzprinzipien und sozialversicherungsrechtlichen Grundsätzen ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich. Von einer (untrennbaren) Verschränkung der Tätigkeiten, von der die belangte Behörde offenbar im angefochtenen Bescheid ausging, ist daher nicht auszugehen.

Beiden Tätigkeiten gemein ist allerdings, dass sie nicht - wie von der Beschwerdeführerin behauptet - im Rahmen eines Werkvertrages ausgeübt wurden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zuletzt VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024) liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können.

Ein solches Werk ist gegenständlich nicht ersichtlich. Den Feststellungen zufolge wurde der Erstmitbeteiligte einerseits für die Beschwerdeführerin als Handelsvertreter tätig. Dabei oblag es ihm, innerhalb eines ihm vertraglich zugesicherten Verkaufsgebietes Käufer für chemische Produkte zu vermitteln, wobei er nicht zum Abschluss von Geschäften berechtigt war, sondern alle von ihm vermittelten Aufträge der Bestätigung durch die Beschwerdeführerin bedurften, die wiederum nicht zum Abschluss verpflichtet war. Somit wurde jedenfalls kein gewährleistungstauglicher Erfolg geschuldet, sondern ihrer Art nach (gattungsmäßig) umschriebene Tätigkeiten, die lediglich zu einem Arbeiten, Tun, Wirken verpflichteten.

Gleiches gilt in noch höherem Maße für die vom Erstmitbeteiligten durchgeführten Serviceleistungen, die auch unabhängig von der tatsächlichen Leistung pauschal abgegolten wurden.

Dementsprechend ist daher weder in Bezug auf die Handelsvertretertätigkeit noch in Bezug auf die erbrachten Serviceleistungen von einem Werkvertragsverhältnis auszugehen, zumal beide Tätigkeiten im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen ausgeübt wurden.

Folglich ist daher zu prüfen, ob diese Tätigkeiten in persönlicher Abhängigkeit oder im Rahmen eines freien Dienstvertrages erbracht wurden.

Grundvoraussetzung für die Annahme eines Dienstverhältnisses gemäß § 4 Abs. 1 iVm Abs. 2 oder § 4 Abs. 4 ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn dieser Bestimmungen schon deshalb nicht vor (R. Müller, DRdA 2010, 371).

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. VwGH, 17.11.2004, 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient.

Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. VwGH, 16.11.2011, 2008/08/0152, mwN).

Die persönliche Arbeitspflicht des Erstmitbeteiligten wurde im vorliegenden Fall weder von diesem noch von der Beschwerdeführerin bestritten. Sie war ausdrücklich vertraglich vereinbart und es ergaben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass von dieser Vereinbarung in der Praxis abgewichen wurde, zumal sich der Erstmitbeteiligte nicht einmal im Urlaub vertreten ließ, wodurch gegenständlich (sowohl in Bezug auf die Handelsvertretertätigkeit als auch auf die erbrachten Serviceleistungen) von der persönlichen Arbeitsplicht des Erstmitbeteiligten auszugehen ist.

Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist. Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist (VwGH, 26.08.2014, 2012/08/0100 mwH auf VwGH (verst. Senat), 10.12.1986, 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986).

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer - im Regelfall freilich auch vorliegender - Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl. VwGH, 31.01.2007, 2005/08/0176, mwN).

Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden (VwGH, 25.06.2013, 2013/08/0093).

Die im vorliegenden Handelsvertretervertrag geregelten Pflichten des Erstmitbeteiligte sehen keine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten vor. Somit hat vorliegend die Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag nach den tatsächlichen Verhältnissen der konkret zu beurteilenden Beschäftigung zu erfolgen.

Den Feststellungen zufolge war der Erstmitbeteiligte an keine Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten gebunden. In Fällen einer Beschäftigung "im delegierten Aktionsbereich eines Unternehmens" (wie z.B. der eines Vertreters oder eines Außendienstmitarbeiters) tritt jedoch die sonst für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung nicht so auffällig zu Tage. Bei der Beantwortung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen ist, wurde von der Rechtsprechung daher ein modifizierter Prüfungsmaßstab entwickelt. Insbesondere kommen in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit in anderer Hinsicht als in Bezug auf die Arbeitszeit, den Arbeitsort und das arbeitsbezogene Verhalten, die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht maßgebliche Merkmale in Betracht. Dies erfordert im Einzelfall die Auseinandersetzung mit der Frage, ob tatsächlich diese Kriterien vorliegen, wobei dann bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit und solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder anderen Merkmale entscheidend ist. Wesentlich ist aber auch in solchen Fällen, dass aus den Umständen, unter denen die Beschäftigung verrichtet wurde, abgeleitet werden kann, dass der Beschäftigte einem seine Bestimmungsfreiheit ausschaltenden Weisungs- und Kontrollrecht des Arbeitgebers unterlag (R. Müller, DRdA 2010, 370).

Hier ist zwischen der Tätigkeit des Erstmitbeteiligten als Handelsvertreter und seiner Tätigkeit im Zusammenhang mit der Erbringung von Serviceleistungen zu unterscheiden.

a) Handelsvertretertätigkeit

Wie den Feststellungen zu nehmen ist, war der Erstmitbeteiligte in Bezug auf seine Tätigkeit als Handelsvertreter hinsichtlich der Arbeitszeit, den Arbeitsort und das arbeitsbezogene Verhalten weder an Weisungen gebunden noch musste er sich an betrieblichen oder organisatorischen Erfordernissen orientieren. Auch von einer "stillen Autorität" in Bezug auf sein arbeitsbezogenes Verhalten ist nicht auszugehen, weil die Vermittlungstätigkeit an sich bereits einen gewissen Spielraum für eine eigenständige Gestaltung eröffnete (vgl. VwGH 20.04.2005, 2002/08/0222 = ZfV 2006/1703), der - insbesondere bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation - für die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses spricht (VwGH, 25.06.2013, 2013/08/0079 mwN).

Die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes, das es dem Erstmitbeteiligten untersagt hätte, für Dritte tätig zu werden, ist vorliegend ebenfalls zu verneinen. Vereinbart - und in der Praxis auch entsprechend gehandhabt - war lediglich das Verbot, Konkurrenzprodukte zu vertreiben. Ein solches Verbot ist jedoch - unabhängig davon, ob die Tätigkeit in selbstständiger oder in unselbstständiger Stellung erbracht wird - regelmäßiger Bestandteil von Handelsvertreterverträgen und daher im vorliegenden Fall nicht unterscheidungskräftig.

Die Bezahlung erfolgte in Form eines bestimmten Prozentsatzes des Nettoumsatzes und es wurden weder ein Fixum noch eine Spesenvergütung gewährt. Der Aufwand wurde ausschließlich vom Erstmitbeteiligten getragen, der die wesentlichen Betriebsmittel (PKW, Computer, Mobiltelefon) zur Verfügung stellte und seine Arbeit von seinem Büro von zu Hause aus organisierte.

Zwar war der Erstmitbeteiligte unbestritten berichterstattungspflichtig, was - im delegierten Aktionsradius eines Arbeitgebers - für eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb und damit für eine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit sprechen könnte. Im Ergebnis überwiegen jedoch die Merkmale der persönlichen Unabhängigkeit, zumal die bestehenden Berichterstattungspflichten auch bei selbständig tätigen Handelsvertretern, welchen ein Kunden- bzw. Gebietsschutz eingeräumt ist, nicht unüblich sind und die Disposition des Erstmitbeteiligten über die Arbeitszeit, den Arbeitsort und das arbeitsbezogene Verhalten dadurch nicht eingeschränkt wurde. Zu berücksichtigen ist schließlich auch, dass dem Erstmitbeteiligten ein relevanter Spiel(Frei)raum für eine eigene unternehmerische Gestaltung der Verkaufstätigkeiten zukam.

Somit ist bezogen auf die (von der Servicetätigkeit trennbare) Tätigkeit des Erstmitbeteiligten als Handelsvertreter im Ergebnis nicht von einem die Bestimmungsfreiheit ausschaltenden Weisungs- und Kontrollrecht der Beschwerdeführerin auszugehen. Es liegt daher eine Beschäftigung in persönlicher Unabhängigkeit aufgrund eines freien Dienstvertrages vor.

Eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG liegt nur vor, wenn der freie Dienstnehmer über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügt. Darauf, dass es sich zum Teil um "Mittel des allgemeinen täglichen Gebrauchs" handelt, kommt es nicht an, wenn die Mittel in das Betriebsvermögen aufgenommen worden sind. Ein Betriebsmittel ist dann für eine Tätigkeit wesentlich, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und die damit einhergehende steuerliche Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist (VwGH 15.05.2013, 2012/08/0163 = infas 2013, 37).

Dies ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Der Erstmitbeteiligte verfügte über ein komplett ausgestattetes Büro und einen PKW, die in einem Anlageverzeichnis als Betriebsvermögen ausgewiesen sind. Damit ist - jedenfalls in einer typischen Betrachtungsweise - die Möglichkeit verbunden, auf dem Markt aufzutreten, um weitere oder neue Aufträge zu lukrieren, und daher vom Vorliegen wesentlicher Betriebsmittel iSd § 4 Abs. 4 ASVG auszugehen.

Die Versicherungspflicht als freier Dienstnehmers nach § 4 Abs. 4 ASVG ist somit zu verneinen.

b) Serviceleistungen

Ein anderes Bild ergeben die vom Erstmitbeteiligten erbrachten Serviceleistungen. Da auch diese Tätigkeit im delegierten Aktionsradius der beschwerdeführenden Arbeitgeberin stattfanden, kommen auch hier die Weisungsgebundenheit in anderer Hinsicht als in Bezug auf die Arbeitszeit, den Arbeitsort und das arbeitsbezogene Verhalten, die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht maßgebliche Merkmale in Betracht.

Anders als bei der Beurteilung der Tätigkeit als Handelsvertreter überwiegen hier jedoch die Merkmale einer unselbständigen Tätigkeit. Für die persönliche Abhängigkeit sprechen die bestehende Berichterstattungspflicht, die hier in erster Linie der Kontrolle der durchgeführten Serviceleistungen diente, die Verwendung fremder wesentlicher Betriebsmittel (Werkzeug, Materialien, Ersatzteile), die ausschließliche Erbringung der Leistungen außerhalb der eigenen Betriebstätte (Büro), die pauschale Entlohnung unabhängig von der Anzahl der Serviceeinsätze, die Verpflichtung zur Teilnahme an Informationsveranstaltungen und schließlich das Auftreten als Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin. Auch aus dem Umstand, dass der Erstmitbeteiligte Störungen beheben musste, insofern "auf Abruf" vor Ort zu sein hatte und diese Ad-hoc-Einsätze im Verhältnis zur relativ frei planbaren laufenden Servicetätigkeit nicht nur eine untergeordnete Rolle spielten, ist abzuleiten, dass er hinsichtlich der Erbringung der Serviceleistungen einem seine Bestimmungsfreiheit ausschaltenden Weisungs- und Kontrollrecht der Beschwerdeführerin unterlag. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass der Erstmitbeteiligte zur Abdeckung allfälliger Schäden eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen hatte. Im Ergebnis ist daher im Hinblick auf die erbrachten Serviceleistungen von einer Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit aufgrund eines (echten) Dienstverhältnisses auszugehen.

Die hierfür geleisteten "Serviceprovisionen" unterschritten den Feststellungen zufolge in den Monaten Februar bis September 2011 die Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs. 2 Z 2 ASVG. Somit ist die Tätigkeit während dieses Zeitraumes gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 von der Vollversicherung nach § 4 ASVG ausgenommen. In Bezug auf die unselbständige Tätigkeit des Erstmitbeteiligten sind daher die Vollversicherungspflicht nach dem ASVG und die Arbeitslosenversicherungspflicht nach dem AlVG lediglich im Zeitraum vom 01.10.2011 bis 31.10.2012 gegeben. Die festgestellten Beitragsgrundlagen entsprechend den im jeweiligen Zeitraum geleisteten Entgelten.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Entscheidung folgt in allen entscheidungswesentlichen Fragen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, die in den rechtlichen Erwägungen zu Spruchpunkt A) an der jeweiligen Stelle bzw. in der dort angeführten Literatur zitiert ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.