BVwG W204 2016361-1

Spruch:

W204 2016361-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Esther SCHNEIDER als Vorsitzende sowie die Richterinnen Dr. Yoko KUROKI und Mag. Dr. Gabriele FISCHER-SZILAGYI als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX gegen das Straferkenntnis der Österreichischen Finanzmarktaufsicht, Abteilung Verfahren, vom 14.11.2014, Zl. FMAXXXX, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung am 21.10.2015 beschlossen:

A) Gemäß § 50 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013,

wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Worte "umzusetzen und aufrechtzuerhalten" im 2. Spruchabsatz gestrichen werden.

Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 400,--, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.

Die Strafnorm lautet § 190 Abs. 2 Z 3 InvFG 2011, BGBl. I Nr. 77/2011 idF BGBl. I Nr. 35/2012, iVm § 18 Abs. 1 Z 1 1. Fall und § 18 Abs. 2 Z 2 InvFG 2011, BGBl. I Nr. 77/2011.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idF

BGBl. I Nr. 164/2013, nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Das hier angefochtene Straferkenntnis der Österreichischen Finanzmarktaufsicht (im Folgenden: FMA), Abteilung Verfahren, vom 14.11.2014, zugestellt am 17.11.2014, richtet sich gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden: BF), im Tatzeitraum zur Vertretung nach außen Berufener der XXXX (im Folgenden: GmbH), und enthält folgenden Spruch:

"Sehr geehrter Herr XXXX!

Sie sind seit 18.12.2009 verantwortlicher Beauftragter der XXXX, einer Verwaltungsgesellschaft iSd § 3 Abs. 2 Z 1 InvFG 2011 mit Sitz in XXXX.

Sie haben in dieser Funktion als zur Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. 52/1991 idF BGBl. I Nr.3/2008, zu verantworten, dass die XXXX (im Folgenden kurz "XXXX") vom 01.09.2011 bis 10.12.2012 unterlassen hat, angemessene Vorkehrungen festzulegen, umzusetzen und aufrechtzuerhalten, die relevanten Personen, deren Tätigkeiten zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnten oder die aufgrund von Tätigkeiten, die sie für die Verwaltungsgesellschaft ausüben, Zugang zu Insider-Informationen im Sinne von § 48a Abs. 1 Z 1 Börsegesetz 1989 - BörseG (BGBl. Nr. 555/1989) oder zu anderen vertraulichen Informationen über OGAW oder über die mit oder für OGAW getätigten Geschäfte haben, daran zu hindern, ein persönliches Geschäft im Sinne des § 18 Abs. 1 Z 1 - 3 InvFG 2011 zu tätigen sowie Vorkehrungen durch geeignete Verfahren zu treffen, die der Verwaltungsgesellschaft die unverzügliche Feststellung jedes persönlichen Geschäfts einer relevanten Person gemäß § 18 Abs. 1 InvFG 2011 ermöglichen.

Dies dadurch, dass im Unternehmen vom 01.09.2011 bis 10.12.2012 entgegen den gesetzlichen Vorschriften des § 18 InvFG 2011 hinsichtlich folgender nicht-berichtspflichtiger Wertpapiergeschäfte von Mitarbeitern der XXXX keine Meldepflicht der relevanten Personen nach Transaktionsausführung bestand:

1) Direkte Schuldverschreibungen der jeweiligen lokalen Regierung;

2) Staatsanleihen von OECD Ländern;

3) Staatsgarantierte und supranationale Anleihen;

4) Private Transaktionen, auf die die "Relevant Person" keinen direkten oder indirekten Einfluss bzw. Kontrolle hat, inklusive diskretionäres Portfoliomanagement durch jemand anderen und

5) Private Transaktionen in einem beliebigen Wertpapier bis zu einem Gegenwert von maximal 5.000 EUR und zugleich betreffend einen Emittenten mit einer Marktkapitalisierung von mind. 2 Mrd. EUR (oder äquivalent in Fremdwährung), wobei Transaktionen im selben Wertpapier innerhalb von 5 Werktagen aggregiert werden, und unter der Voraussetzung, dass vom Mitarbeiter erachtet werden kann, keine Kenntnis irgendeiner Handelsaktivität in solch einem Wertpapier von oder für einen Kunden zu besitzen ("De Minimis Ausnahme"). (Mehrfache Geschäfte in einem einzelnen Wertpapier innerhalb von 5 Werktagen werden zum Zweck dieser Ausnahme zusammengezählt.)

Die XXXX wurde im gegenständlichen Tatzeitraum auch nicht durch andere Verfahren, die dem Unternehmen die Feststellung dieser nicht-berichtspflichtigen Transaktionen ermöglichen, unverzüglich über die persönlichen Geschäfte relevanter Personen unterrichtet.

II.

Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 18 Abs. 1 und 2 Z 2 InvFG 2011, BGBl. I Nr. 77/2011 iVm § 190 Abs. 2 Z 3 InvFG 2011, BGBl. I Nr. 77/2011 idF BGBl. I Nr. 35/2012

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

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Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

* 200 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

* 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für --.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.200 Euro."

I.2. Dagegen richtet sich die mit Schriftsatz vom 14.12.2014 am 15.12.2014 (Datum des Poststempels) erhobene Beschwerde des BF wegen

1.) Nichtigkeit wegen Unschlüssigkeit des vorgeworfenen strafbaren Verhaltens, wegen 2.) Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Beweiswürdigung, Aktenwidrigkeit und unrichtig angenommenem Sachverhalt bezüglich des Kontrollabgleiches gemeldeter mit den durchgeführten Transaktionen sowie wegen 3.) unrichtiger rechtlicher Beurteilung.

Inhaltlich wurde unter 1.) ausgeführt, dass der Spruch und der Vorwurf des strafbaren Verhaltens in sich unschlüssig seien, weil eine Meldepflicht nach Transaktionsausführung an sich nicht geeignet sein könne, den zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgten Abschluss eines solchen Geschäftes zu verhindern. Das Straferkenntnis sei insofern von vornherein nichtig. Die in § 18 Abs. 2 InvFG 2011 geforderten Ausgestaltungsmerkmale hätten lediglich flankierenden und ergänzenden Charakter zu Abs. 1 und würden sich nur auf die interne Publizität der angewendeten Regeln, die Dokumentation der Mitarbeitergeschäfte und der verhängten Sperr- und Beobachtungslisten beziehen. § 18 Abs. 2 InvFG regle somit nur Aufzeichnungspflichten zur Nachvollziehbarkeit der Compliancetätigkeit, interessenkonfliktträchtiges oder insiderrelevantes Verhalten könne damit nicht verhindert werden.

Unter 2.) wurde klargestellt, dass der zuständige Mitarbeiter die Transaktionen in jedem Einzelfall auf Übereinstimmung mit den Meldepflichten und sonstigen Bestimmungen des Ethik Codes geprüft habe, wobei aus der Begründung der Straferkenntnisses nicht hervorgehe, warum die Behörde den Ausführungen des BF nicht gefolgt sei.

Im Weiteren wurde unter 3.) ausgeführt, dass die Behörde bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte erkennen müssen, dass durch die unmittelbare Posttrademeldepflicht bei potentiell insiderrelevanten und interessenkonfliktträchtigen Transaktionen in Reportable Securities, die jederzeitige Möglichkeit der Compliance, unterjährig Anfragen zu allen Transaktionen zu stellen, und die umfassende Jahresumsatzmeldung sämtlicher Transaktionen zu Jahresende ein Verfahren in der GmbH eingerichtet war, das die Feststellung sämtlicher faktisch relevanter Geschäfte ermöglicht habe. Die Behörde verkenne auch den Wortlaut des Gesetzes, weil mit anderen Verfahren auch solche umfasst seien, die die lückenlose Feststellung der Transaktionen zu einem späteren Zeitpunkt erlauben. Das in der GmbH eingerichtete Verfahren mit einer Vorabgenehmigungspflicht mit befristeter Wirkungsdauer für Reportable Securities werde dem Zweck des Gesetzes weiteraus besser gerecht als das gesetzliche Mindesterfordernis der undifferenzierten Posttradetransaktionsmeldung. Selbst unkritische Transaktionen würden nicht völlig unerfasst bleiben, wobei deren Erfassungszeitpunkt mangels Vorliegens besonderer Umstände auf die Jahresumsatzmeldung erstreckt werde. Weil es sich um völlig unkritische Transaktionen handle, stelle dies keinen Verstoß gegen das Unverzüglichkeitserfordernis dar. Allfällige unterjährige Kontrolltätigkeiten würden nicht aufgrund privater Transaktionen durch die Mitarbeiter, sondern aufgrund des Vorliegens bestimmter außerordentlicher Marktereignisse und -situationen erfolgen. Dieses Verfahren sei in den USA in den Advisers Act Rules der SEC etabliert; demnach seien Instrumente, die so liquide oder durchgreifend reguliert seien, dass sie gar nicht Gegenstand von Marktmissbrauch sein könnten, von der Berichtspflicht ausgenommen. Es spreche alles dafür, nicht unverrückbar an einer grammatikalischen Interpretation des Wortlauts der Bestimmung des § 18 Abs. 2 InvFG (jedes persönliche Geschäft) festzuhalten, sondern in Einbindung anderer EU-Rechtsquellen (MIFID, MarktmissbrauchsRL) die gesetzliche Berichtspflicht mit Rücksicht auf den schonendsten Eingriff in die Privatsphäre der Mitarbeiter nur auf potentiell insiderrelevante und interessenkonfliktträchtige Transaktionen einer relevanten Person zu beziehen. Die Unterscheidung zwischen berichts- und nicht berichtspflichtigen Transaktionen entspreche einem risikobasierten Ansatz zur Priorisierung und Fokussierung der Kontrolltätigkeit auf potentiell interessenkonfliktträchtige und insiderrelevante Transaktionen. Zum gesetzlichen Befreiungstatbestand des § 18 Abs. 4 Z 1 InvFG sei festzuhalten, dass die Mitarbeitergeschäftsrichtlinien einen weiteren Transaktionsbegriff als § 23 WAG führen; auch Transaktionen, auf deren Zu-Stande-Kommen die relevante Person überhaupt keinen Einfluss haben könne, bspw. Kapitalmaßnahmen, seien erfasst, obwohl diese folglich nicht dem Definitionsbereich von berichtspflichtigen Transaktionen zuzurechnen wären. Ausgehend von der Grundvorstellung der Befreiung von Transaktionen infolge Kapitalmaßnahmen würden auch vergleichbare Transaktionen aus einer Geschäftsbesorgung und dem Vollmachtverhältnis im Rahmen der diskretionären Vermögensverwaltung in den Befreiungstatbestand mit einbezogen.

Da die Kontrollverantwortung im Rahmen eines durch die globale Group Policy vorgegebenen Verfahrens wahrgenommen worden sei und die Verwirklichung der Aufsichtsziele zu keinem Zeitpunkt gefährdet gewesen seien, hätte die Behörde selbst unter Annahme einer verbotswidrigen Überschreitung von der Verhängung einer Strafe (§ 21 VStG) absehen müssen. Es werde beantragt, die Beschwerdeinstanz möge das Straferkenntnis aufheben und das Verfahren einstellen bzw. zur Verfahrensergänzung an die FMA zurückverweisen, in eventu die verhängte Strafe herabsetzen.

I.3. Mit Schreiben vom 28.09.2015 übermittelte der BF mit Verweis auf sein detailliertes Tatsachenvorbringen in der Beschwerde weitere Unterlagen zur Vorbereitung der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung.

I.4. Am 21.10.2015 hielt der entscheidende Senat eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung ab, in der der BF sowie dessen beantragter Zeuge als der in der GmbH und in der Abteilung des BF für die Verfahren nach § 18 InvFG zuständige Compliance-Mitarbeiter gehört wurden. Ein Vertreter der GmbH war unentschuldigt nicht erschienen.

Sämtliche Niederschriften, Schriftsätze der Parteien im Verfahren, vorliegende Bescheinigungsmittel, Vorlagen sowie sonstige Ermittlungsergebnisse (s.a. die Aktenspiegel zu den Verfahrensgängen im Akt der belangten Behörde) wurden von der vorsitzenden Richterin zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung erklärt.

Die anwesenden Parteien stimmten den Ausführungen der vorsitzenden Richterin zu, wonach die Beschwerde des BF sich primär gegen die rechtlichen Schlussfolgerungen der FMA richte und die Einstufung der Mitarbeiter als Relevante Person sowie die Aufteilung in berichtspflichtige und nicht berichtspflichtige Wertpapiergeschäfte unstrittig sei. Ebenso unstrittig sei, dass es in der GmbH vom 01.09.2011 bis zum 10.12.2012 - abgesehen von der Jahresumsatzaufstellung - keine Meldepflicht der relevanten Personen nach Transaktionsausführung gab hinsichtlich:

1) Direkten Schuldverschreibungen der jeweiligen lokalen Regierung;

2) Staatsanleihen von OECD Ländern;

3) Staatsgarantierten und supranationalen Anleihen;

4) Privaten Transaktionen, auf die die Relevant Person keinen direkten oder indirekten Einfluss bzw. Kontrolle hat, inklusive diskretionäres Portfoliomanagement durch jemand anderen und

5) Privaten Transaktionen in einem beliebigen Wertpapier bis zu einem Gegenwert von maximal 5.000 EUR und zugleich betreffend einen Emittenten mit einer Marktkapitalisierung von mind. 2 Mrd. EUR (oder äquivalent in Fremdwährung), wobei Transaktionen im selben Wertpapier innerhalb von 5 Werktagen aggregiert werden, und unter der Voraussetzung, dass vom Mitarbeiter erachtet werden kann, keine Kenntnis irgendeiner Handelsaktivität in solch einem Wertpapier von oder für einen Kunden zu besitzen ("De Minimis Ausnahme"). (Mehrfache Geschäfte in einem einzelnen Wertpapier innerhalb von 5 Werktagen werden zum Zweck dieser Ausnahme zusammengezählt.).

Der BF hielt lediglich fest, dass die Frage, wie genau der Zeuge die Jahresumsatzberichte kontrolliert habe, und die Frage der Portfolioverwaltung offen seien, weil die FMA hier nur auf den Ausnahmetatbestand eingegangen sei, nicht jedoch auf die zusätzlichen Mitarbeiterinformationen (XXXX). Die FMA gab hierzu an, dass dies nicht relevant sei, weil es im Ermessen des Mitarbeiters liege.

Der BF führte aus, dass die Zweiteilung der Berichtspflichten durch die Group Policy vorgegeben sei, die GmbH aber natürlich letztlich eigenverantwortlich hierfür sei und dies auch an die nationalen Gegebenheiten anzupassen habe. Bereits in der Gruppe würde versucht, die EU-Vorgaben entsprechend umzusetzen. Er selbst habe den Ethik Code vorgeschlagen und entworfen, beschlossen habe ihn die Geschäftsleitung nach Abschluss einer Betriebsvereinbarung, weil hier in die Sphären des Mitarbeiters eingegriffen werde. Auf die Frage, weshalb er im Ethik Code von der Betriebsvereinbarung abgewichen sei, auf deren Seite 10 angeführt sei: "c) Genehmigungsfreie Transaktionen. Ohne vorherige Anzeige an den Compliance Officer sind Mitarbeitern aus Vertraulichkeitsbereichen nur folgende Veranlagungen erlaubt", was nicht die Berichts- sondern lediglich die Bewilligungspflicht umfasse, während der Ethik Code keinerlei Berichtspflichten hierfür vorsehe, gab der BF an, dass man sprachlich korrekt wohl auch die Nachhandelsberichtspflicht hätte erwähnen müssen. Im alten Ethik Code habe es keine Vorabgenehmigungspflichten gegeben, im neuen hätten sie dies nun sehr weit definiert und die Vorabgenehmigungspflicht auf andere Abteilungen ausgedehnt. Eine Nachhandelsberichtspflicht hätten sie als nicht effizient angesehen; wenn ein Deal bereits abgeschlossen sei, könne man diesen ja nicht mehr verhindern. Hinsichtlich dieser harmlosen Transaktionen sei es ausreichend, wenn einmal im Jahr eine Gesamtübersicht der Transaktionen vorgelegt werde. Aus Sicht der GmbH bestehe die Schwäche im System darin, dass man von einer gewissen Mitwirkung des Mitarbeiters ausgehen müsse. Bekannt sei lediglich, was dieser melde, und sollte er von einem nicht gemeldeten Depot aus Transaktionen tätigen, dann sei dies nicht erkennbar. Technisch habe es in der GmbH die Möglichkeit eines GEOS-Zugriffes gegeben, es sei aber nicht täglich nachgesehen worden, ob es eine Transaktion gegeben habe, und dies sei nicht in ein regelmäßiges Verfahren eingeflossen. Die FMA hielt hier dagegen, dass dieser Lesezugriff auf die Hausbank, wie auch im Straferkenntnis Seite 12 bereits festgestellt worden sei, mit 25.08.2011 eingestellt worden sei.

Der BF führte weiter aus, dass die von der Meldepflicht ausgenommenen Transaktionen bei der Jahresabschlusskontrolle dahingehend überprüft worden seien, ob der Mitarbeiter seinen Berichtspflichten entsprechend den Vorgaben des Ethik Codes nachgekommen sei. Es habe darüber hinaus auch anlassbezogene Anfragen des Zeugen aufgrund von Marktereignissen gegeben, die konkret zu Mitarbeitern geführt hätten.

Die FMA hielt fest, dass die fünf nicht berichtspflichtigen Gruppen nicht dem Ausnahmetatbestand des Abs. 4 unterliegen würden und auch diese fünf Gruppen jedenfalls abstrakt davon betroffen gewesen seien, dass sie noch vor Abschluss des Geschäftes durch die Gesellschaft zu verhindern gewesen wären. Der BF führte hierzu aus, dass dies nicht zutreffe, weil es sich um Staatsanleihen gehandelt habe, wo die GmbH eben nicht auf der Sale-Seite sei, und deshalb nicht die relevanten Informationen haben könne; diesbezüglich verwies er auch auf die amerikanische Rechtslage, seine Beschwerde und die Stellungnahme.

Zur nichtbestehenden Berichtspflicht zu 4. (Private Transaktionen, auf die die Relevant Person keinen direkten oder indirekten Einfluss bzw. Kontrolle hat, inklusive diskretionäres Portfoliomanagement durch jemand anderen) nannte die FMA als Beispiel die Kapitalmaßnahmen, auf die ein Mitarbeiter - je nach Position - keinen direkten oder indirekten Einfluss habe, aber das Wissen darüber könne insiderrelevant sein und unterliege der Meldepflicht nach § 18 Abs. 2 InvFG und sei ein potenzielles Wissen im Sinne des Abs. 1 leg. cit. § 18 Abs. 2 InvFG stelle keine bloße Aufzeichnungs- und Dokumentationspflicht dar, sondern gehe weit darüber hinaus. Der BF vertrat hierzu die Ansicht, dass man § 18 InvFG unterschiedlich interpretieren könne, wobei die FMA eine mittlere Position einnehme, wenn diese Abs. 1 und Abs. 2 verbunden sehe. Man könne auch behaupten, die Nachhandelsberichtspflicht beziehe sich nur auf jene Geschäfte, die eine Risikoneigung hätten.

Auch der Zeuge bestätigte, dass es genehmigungsfreie Transaktionen gab, die im Tatzeitraum lediglich mit dem Jahresabschluss gemeldet worden seien, sonstige Verfahren oder auch Schritte, dass unverzüglich jedes Geschäft gemeldet wurde bzw. bekannt wurde, habe es nicht gegeben. Es habe die Unterscheidung zwischen preclearance-pflichtigen Geschäften, die durch ihn kontrolliert worden seien, und nicht preclearance-pflichtigen Geschäften gegeben, die erst am Jahresende bzw. im Jänner des Folgejahres gemeldet worden seien und deren Abschlüsse er dann gesehen habe. Unterjährig habe der Zeuge ca. bis 2012 oder 2011 Zugang zu den XXXX Konten gehabt und Stichproben gemacht. Die nicht berichtspflichtigen Geschäfte seien dabei aber auch kein Thema gewesen, sondern vernachlässigt worden, weil er sich auf die berichtspflichtigen Geschäfte konzentriert habe, um zu überprüfen, ob solche Geschäfte nicht bekannt gegeben worden seien. Am Jahresende seien ihm von den Mitarbeitern die Depotbestände und -aufstellungen des vergangenen Jahres für XXXX Konten und Fremdkonten dargelegt worden. Auf Basis dieser Unterlagen habe er vollständig geprüft, ob berichtspflichtige Geschäfte nicht gemeldet worden waren und sonstige Bestimmungen wie die Anzahl der Transaktionen oder auch Halteperioden eingehalten worden seien.

In der Praxis würden Mitarbeiter mangels spezifischen Regelungen im Ethik Code ad hoc Kapitalmarktmaßnahmen bekannt geben, indem der Mitarbeiter anfrage, wie er damit umgehen solle. Er sei auch bei Kapitalmaßnahmen, in denen der Mitarbeiter kein Mitspracherecht habe (Klient kauft typischerweise seine Anleihe unter Festpreis zurück, Kapitalerhöhungen, Angebot des Emittenten, eine Anleihe zurück zu kaufen) informiert worden und habe dies als nicht berichtspflichtiges Geschäft in seine Listen mit eingetragen. Im Rahmen der Jahresumsatzkontrolle hätte es vielleicht 20 Fälle von nicht berichtspflichtigen Geschäften im Quartal gegeben, in denen er den Abschluss bei früherem Wissen untersagt hätte, wobei es dabei meist um Haltefristen gegangen sei, die auch für nicht berichtspflichtige Geschäfte gelten würden. Andere Verfahren als die Jahresumsatzkontrolle und die GEOS-Abfrage - die überdies im Auslaufen und für die gar nicht mehr gewünscht gewesen sei, dass er dort regelmäßig zugreife - habe es nicht gegeben. Im Jahr 2011 habe er für Stichproben vielleicht noch etwas öfter auf GEOS zurückgegriffen, einmal im Monat vielleicht. 2011 habe es den neuen Ethik Code gegeben und damit sei das andere System in den Hintergrund getreten. Im Unternehmen würden anders als bei Emittenten Insiderinformationen eine ungeordnete Rolle spielen und überdies sei die Kontrolle vom Bericht des Mitarbeiters abhängig. Habe dieser fremde Depots, die er nicht melde, so bestünde praktisch keine Möglichkeit zur Überprüfung.

Die FMA betonte zu § 18 Abs. 1 InvFG, dass es nicht nur um die Insiderinformationen gehe, sondern der Anwendungsbereich auf vertrauliche Informationen über OGAW oder über die für oder mit OGAW getätigten Geschäfte erweitert sei. Ein Beispiel sei, dass ein Fonds Staatsanleihen kaufe, was als vertrauliche Information zu werten und dem § 18 Abs. 1 InvFG zuzuordnen sei. Der BF gab dazu an, dass dieses Argument für jedes berichtsbefreite Geschäft verwendet werden könne. Die Mitarbeitergeschäftskontrolle sei nur ein Teil ihres Interessenkonfliktsmanagements mit dem Ziel, auch solche Probleme zu kontrollieren.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichts sowie insbesondere in die eingebrachten Schriftsätze der Parteien mitsamt Beilagen und durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung am 21.10.2015.

II.1. Sachverhaltsfeststellungen:

Das Bundesverwaltungsgericht stellt aufgrund des durchgeführten

Beweisverfahrens folgenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt fest:

Die XXXX (im Folgenden: GmbH) ist eine Verwaltungsgesellschaft im Sinne des InvFG 2011. Als Depotbank fungierte im Tatzeitraum die XXXX.

Die Organisation der GmbH stellte sich im Zeitpunkt der Vor-Ort-Prüfung der FMA, Abt. IV/3 "Wohlverhaltensregeln und Compliance", vom 21.11.2012 bis 22.11.2012 wie folgt dar:

Company Profile ab 31.08.2012

Management Board

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Zu diesem Zeitpunkt waren 117 Mitarbeiter in der GmbH beschäftigt, die Bilanzsumme lag im Geschäftsjahr 2011 bei TEUR 48.935. Im Juli 2012 wies die GmbH ein Fondsvermögen über Mrd. EUR 17,61 aus - dies entspricht lt. Angaben der GmbH einem Marktanteil von etwa 12,50%, welcher in 202 Fonds verwaltet wurde. Jeder Mitarbeiter der GmbH, der in einem Vertraulichkeitsbereich arbeitete, wurde vom Unternehmen als Relevant Person angesehen. Dies inkludierte sämtliche Angestellte, die laufenden andauernden Zugang zu offenen Orders und Trading Positionen hatten. Eine Relevant Person war verpflichtet, eine Depot- bzw. Leermeldung abzugeben. Konkret meldeten 104 Mitarbeiter, die einem Vertraulichkeitsbereich zugeordnet worden waren, insgesamt 171 Depots. Davon entfielen 140 Depots auf die XXXX (Eigendepot) und 31 Depots auf Drittbanken.

Im Hinblick auf persönliche Geschäfte wurde im unternehmensinternen XXXX (im Folgenden: Ethik Code) vom 16.08.2011, der am 25.08.2011 mit Dienstanweisung in Kraft gesetzt wurde, zwischen nicht berichtspflichtigen und berichtspflichtigen Transaktionen unterschieden.

Bis zu Einführung des Ethik Codes im August 2011 bestand mittels GEOS- Abfrage eine Überprüfungsmöglichkeit von Mitarbeitergeschäften, die über Depots bei der XXXX geführt wurden. Mit Inkrafttreten des neuen Ethik Codes am 25.08.2011 wurde dieser Lesezugriff zunehmend eingestellt (auch wenn er allenfalls auch zum Entscheidungszeitpunkt technisch noch möglich gewesen wäre).

Nicht berichtspflichtig waren im Tatzeitraum die folgenden im Ethik Code aufgelisteten Wertpapiertransaktionen, die weder unverzüglich nach einer Transaktion zu melden waren noch einer Vorab-Genehmigung bedurften; dies unabhängig davon, ob sie über ein Eigendepot oder ein Fremdbankdepot durchgeführt wurden:

1) Direkte Schuldverschreibungen der jeweiligen lokalen Regierung;

2) Staatsanleihen von OECD Ländern;

3) Staatsgarantierte und supranationale Anleihen;

4) Private Transaktionen, auf die die Relevant Person keinen direkten oder indirekten Einfluss bzw. Kontrolle hat, inklusive diskretionäres Portfoliomanagement durch jemand anderen;

5) Private Transaktionen in direkter Veranlagung in Fremdwährungen;

6) Private Transaktionen in einem beliebigen Wertpapier bis zu einem Gegenwert von maximal 5.000 EUR und zugleich betreffend einen Emittenten mit einer Marktkapitalisierung von mind. 2 Mrd. EUR (oder äquivalent in Fremdwährung), wobei Transaktionen im selben Wertpapier innerhalb von 5 Werktagen aggregiert werden, und unter der Voraussetzung, dass vom Mitarbeiter erachtet werden kann, keine Kenntnis irgendeiner Handelsaktivität in solch einem Wertpapier von oder für einen Kunden zu besitzen (De Minimis Ausnahme). (Mehrfache Geschäfte in einem einzelnen Wertpapier innerhalb von 5 Werktagen werden zum Zweck dieser Ausnahme zusammengezählt.) und

7) Private Transaktionen in Exchange Traded Funds (ETFs).

Lediglich im Rahmen einer jährlichen Transaktionsaufstellung hatte jede Relevant Person spätestens 30 Tage nach Ende jedes Kalenderjahres an die Compliance-Abteilung einen Depotauszug vorzulegen, woraus sämtliche Transaktionen in berichtspflichtigen und nicht berichtspflichtigen Wertpapieren und Fonds ersichtlich waren.

Persönliche Geschäfte in allen anderen als den unter 1) - 7) genannten Fällen waren berichtspflichtige Wertpapiergeschäfte und bedurften einer schriftlichen Vorab-Genehmigung (Pre-Clearance) durch die Abteilung Legal & Compliance, wobei das vorab angezeigte, persönliche Geschäft durch Herrn XXXX (Mitarbeiter der Abteilung Legal & Compliance und Zeuge im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht; im Folgenden: Zeuge) geprüft wurde. Eine einmal erteilte Vorab-Genehmigung blieb bis zum Ende des nachfolgenden Geschäftstages gültig. Eine Relevant Person hatte ihre ausgeführten, berichtspflichtigen persönlichen Geschäfte binnen drei Werktagen nach Orderausführung mittels der Ausführungsbestätigung in Hardcopy an den Zeugen anzuzeigen, wobei diese Meldepflicht bestand, unabhängig ob die Transaktion über ein Eigendepot bei der XXXX oder über eine Drittbank durchgeführt wurde. Der Zeuge trug die gemeldeten, berichtspflichtigen persönlichen Geschäfte sowie die übermittelten Abrechnungen in eine Excel-Liste ein. Darüber hinaus musste die Vollständigkeit der Meldung aller getätigten Transaktionen sowie Konten bestätigt werden. Eine Meldung oder Feststellung der nicht berichtspflichtigen Wertpapiergeschäfte zu 1) bis 7) des Ethik Codes erfolgte nicht und es war auch kein anderes Verfahren in der GmbH implementiert, welches die unverzügliche Feststellung dieser persönlichen Geschäfte sichergestellt hätte.

Mit Email vom 10.12.2012 wurden die Mitarbeiter der GmbH aufgefordert, ab sofort auch ausgeführte Geschäfte in nicht berichtspflichtigen Wertpapieren nach Ausführung formlos bekanntzugeben. Damit endet der Tatzeitraum. Weiters hatte die GmbH die neue umfassende Posttrade-Meldepflicht im Compliance Refresher Training vom 17.12.2012 thematisiert und die Verankerung der Post Trading Reporting im Ethik Code als Bestandteil des Routinereportings sämtlicher Mitarbeitergeschäfte angekündigt.

Im Tatzeitraum vom 01.09.2011 (Inkrafttreten des InvFG 2011) bis 10.12.2012 war der BF zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG für den Bereich Legal & Compliance und im Einzelnen u.a. für die Einhaltung von § 2 Abs. 12 Z 1 InvFG bestellt. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17.03.2014, zugestellt am 19.03.2014, wurde durch die FMA das Verwaltungsstrafverfahren gegen den BF eingeleitet. Der BF rechtfertigte sich im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme vom 16.04.2014. Im angefochtenen Straferkenntnis folgte die FMA dem Vorbringen des BF dahingegend, dass die Transaktionsgruppen 5) und 7) des Ethik Codes der GmbH nicht berichtspflichtig seien.

Der BF ist seit dem Jahr 1989 in der GmbH bzw. deren Vorgängergesellschaft beschäftigt und nach wie vor Leiter der Abteilung Legal & Compliance der GmbH.

II.2. Beweiswürdigung:

Oben stehende Ausführungen zum Verfahrensgang und den zeitlichen Abläufen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt der belangten Behörde und dem Akt des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die Feststellungen zum BF und zu dessen Bestellung zum strafrechtlich verantwortlichen Beauftragten der GmbH für den Bereich Legal & Compliance im Tatzeitraum ergeben sich aus den unstrittigen Feststellungen der FMA im bekämpften Straferkenntnis, der Aussage des BF in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung sowie den Nachweisen im Verwaltungsakt (Beilagen 31 und 32).

Die Feststellungen zur Organisation des Unternehmens, den Unternehmenskennzahlen und den Mitarbeiterdepots entsprechen jenen des Straferkenntnisses der FMA, wurden durch den BF nicht angefochten und gründen sich auf den Verwaltungsakt der FMA und die Vor-Ort-Kontrolle (ON 01, Beilage 02).

Die Tatsache, dass in der GmbH zwischen berichtspflichtigen und nicht berichtspflichtigen Transaktionen unterschieden wurde, der Wortlaut der Vorschriften in der GmbH und wie die Berichtspflichten geregelt waren sowie die Genehmigungen für die Transaktionen erteilt worden sind, sind unstrittig. Dies ergibt sich aus den Aussagen des BF und des Zeugen in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung, den dem Bundesverwaltungsgericht am 28.09.2015 durch den BF vorgelegten Unterlagen (insbesondere dem Ethik Code vom 16.08.2011: Private Geschäfte in Wertpapieren und Finanzinstrumenten Verbote und Regeln, Seite 26 ff.), dem Prüfungsbericht der Vor-Ort-Kontrolle der FMA (ON 01 des Verwaltungsaktes) und aus der Rechtfertigung des BF (ON 05). Demgemäß unterscheidet der Ethik Code zwischen nicht berichtspflichtigen und berichtspflichtigen Transaktionen, wie in den obigen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichtes angeführt worden ist, wobei nicht berichtspflichtige Wertpapiergeschäfte dem Compliance-Officer unstrittig nicht in engem zeitlichen Zusammenhang zur Transaktionsausführung gemeldet werden mussten und auch keiner Vorab-Genehmigung bedurften; ob diese Wertpapiergeschäfte über ein Eigendepot oder ein Fremdbankdepot durchgeführt wurden, war nicht von Belang (ON 01, Beilage 02, Aussage des BF und des Zeugen).

Dass im Tatzeitraum keine sonstigen Verfahren, wie die direkte Meldung der Depotbank anlässlich einer Transaktion eines Mitarbeiters an die GmbH oder die direkte Abfragemöglichkeit der Konten bei der Depotbank, für nicht berichtspflichtige Mitarbeitsgeschäfte vorlagen, blieb ebenso unstrittig, weshalb die FMA zu Recht den 01.09.2011 - Datum des Inkrafttretens des Gesetzes gemäß § 200 Abs. 1 InvFG 2011, BGBl. I Nr. 77/2011, insbesondere auch der Strafbestimmung des § 190 Abs. 2 Z 3 InvFG 2011 - als Beginn des Tatzeitraumes angenommen hat. Der Zeuge führte zwar in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung aus, dass er eine direkte Abfragemöglichkeit (GEOS-System) noch in etwa bis zum Jahr 2012 gehabt und dort Stichproben gezogen habe, gab jedoch auf Vorhalt an, dass dies auch nur bis zum Jahr 2011 der Fall gewesen sein könne. Die nicht berichtspflichtigen Geschäfte seien diesbezüglich auch gar kein Thema gewesen. Aus dem Akt der FMA geht eindeutig hervor, dass im Tatzeitraum diese Abfragemöglichkeit nicht mehr zur Verfügung stand, dem traten der BF und der Zeuge nicht fundiert entgegen. Bis zur Einführung des Ethik Codes im August 2011 bestand mittels GEOS- Abfrage somit eine Überprüfungsmöglichkeit von Mitarbeitergeschäften, die über Depots bei der XXXX geführt wurden, wobei das Augenmerk auf den berichtspflichtigen Transaktionen lag. Mit Inkrafttreten des neuen Ethik Codes am 25.08.2011 wurde dieser Lesezugriff zumindest faktisch eingestellt - laut Aussage des BF in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung wäre es technisch vermutlich nach wie vor möglich -, wobei zuletzt bereits nur noch einmal monatlich eine Stichprobe genommen worden war (öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung, Compliance Report 2011 [Seiten 5 und 6 Beilage 13] und Audit Report 2012 [Seite 5 in Beilage 14].

Der Zeuge sagte durch den BF zudem unwidersprochen weiter aus, dass nicht unverzüglich jedes Geschäft gemeldet worden sei, weil die nicht berichtspflichten Geschäfte erst im Jänner des Folgejahres mit dem Jahresabschluss zu melden waren (vgl. zur jährlichen Transaktionsaufstellung an die Compliance-Abteilung auch den FMA-Prüfbericht [Tz 36 in ON 01], das Email vom 15.11.2012 [Beilage 09] sowie das Vorbringen des BF [Beschwerdeverhandlung sowie ON 05]). Andere Verfahren seien für die nicht pre-clearance pflichtigen Geschäfte nicht vorgesehen gewesen. Die nicht berichtspflichtigen Transaktionen wurden somit lediglich im Rahmen einer jährlichen Transaktionsaufstellung spätestens 30 Tage nach Ende jedes Kalenderjahres in einem der Compliance vorgelegten Depotauszug, woraus sämtliche Transaktionen in Wertpapieren und Fonds ersichtlich waren, erfasst (Rz 36 in ON 01, Beilagen 02, 03 und 09 sowie ON 05). Darüber hinaus musste durch die relevante Person die Vollständigkeit der Meldung aller getätigten Transaktionen sowie Konten bestätigt werden.

Bereits die FMA hat als Ende des Tatzeitraumes und durch den BF unwidersprochen den 10.12.2012 angenommen, weil die Mitarbeiter der GmbH mit diesem Tag aufgefordert worden waren, ab sofort auch ausgeführte Geschäfte in nicht berichtspflichtigen Wertpapieren nach deren Ausführung formlos bekanntzugeben (Beilage 02). Deshalb geht auch das Bundesverwaltungsgericht vom 10.12.2012 als Tatzeitraumende aus.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, anzuwendendes Recht und Zulässigkeit der Beschwerde

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl. Nr. I 97/2001 idF BGBl. Nr. 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn bei Bescheiden weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. Nr. I 2013/33 idF BGBl. I Nr. 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die gegenständliche Beschwerde wurde am 15.12.2014 per Post an die FMA gesendet. Sie ist rechtzeitig und zulässig.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 50 VwGVG, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, in der Sache selbst zu entscheiden, weshalb gegenständliches Erkenntnis zu fällen war.

Gemäß § 48 VwGVG hat nur all das in ein Erkenntnis Einzug zu finden, was ua. in einer durchgeführten Verhandlung auch tatsächlich vorgekommen ist. Diese wurde am 21.10.2015 im entscheidenden Senat durchgeführt.

II.3.2. Zu Spruchpunkt A) Abweisung der Beschwerde

II.3.2.1. Anwendbare Rechtsvorschriften

Für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren sind folgende Bestimmungen des Investmentfondsgesetzes 2011 (im Folgenden: InvFG), BGBl. I Nr. 77/2011, relevant:

"Persönliche Geschäfte: § 18

(1) Die Verwaltungsgesellschaft hat angemessene Vorkehrungen festzulegen, umzusetzen und aufrechtzuerhalten, die relevante Personen, deren Tätigkeiten zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnten, oder die aufgrund von Tätigkeiten, die sie für die Verwaltungsgesellschaft ausüben, Zugang zu Insider-Informationen im Sinne von § 48a Abs. 1 Z 1 Börsegesetz 1989 - BörseG (BGBl. Nr. 555/1989) oder zu anderen vertraulichen Informationen über OGAW oder über die mit oder für OGAW getätigten Geschäfte haben, daran hindern sollen,

1. ein persönliches Geschäft (§ 23 WAG 2007) zu tätigen, bei dem zumindest eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:

a) Die Person darf das persönliche Geschäft gemäß den §§ 48b bis 48d BörseG oder einer in einem anderem Mitgliedstaat aufgrund der Richtlinie 2003/6/EG erlassenen Vorschrift nicht tätigen;

b) es ist mit dem Missbrauch oder der vorschriftswidrigen Weitergabe vertraulicher Informationen verbunden;

c) es kollidiert mit einer Pflicht der Verwaltungsgesellschaft aus diesem Bundesgesetz, dem WAG 2007 oder einer gemäß der Richtlinie 2009/65/EG oder der Richtlinie 2004/39/EG erlassenen Verordnung oder wird voraussichtlich damit kollidieren;

2. außerhalb ihres regulären Beschäftigungsverhältnisses oder Dienstleistungsvertrags einer anderen Person ein Geschäft mit Finanzinstrumenten zu empfehlen, das - würde es sich um ein persönliches Geschäft (§ 23 WAG 2007) der relevanten Person handeln - unter Z 1 oder unter § 37 Abs. 2 Z 1 oder 2 WAG 2007 fiele oder einen anderweitigen Missbrauch von Informationen über laufende Aufträge darstellen würde, oder diese Person zu einem solchen Geschäft zu veranlassen;

3. außerhalb ihres regulären Beschäftigungsverhältnisses oder Dienstleistungsvertrags und unbeschadet des § 48b Abs. 1 Z 2 BörseG Informationen oder Meinungen an eine andere Person weiterzugeben, wenn der relevanten Person klar ist oder nach vernünftigem Ermessen klar sein sollte, dass diese Weitergabe die andere Person dazu veranlassen wird oder veranlassen dürfte,

a) ein Geschäft mit Finanzinstrumenten einzugehen, das - würde es sich um ein persönliches Geschäft (§ 23 WAG 2007) der relevanten Person handeln - unter Z 1 oder unter § 37 Abs. 2 Z 1 oder 2 WAG 2007 fiele oder einen anderweitigen Missbrauch von Informationen über laufende Aufträge darstellen würde;

b) einer anderen Person zu einem solchen Geschäft zu raten oder zu verhelfen.

(2) Die in Abs. 1 vorgeschriebenen Vorkehrungen müssen insbesondere Folgendes gewährleisten:

[...]

2. Die Verwaltungsgesellschaft ist unverzüglich über jedes persönliche Geschäft (§ 23 WAG 2007) einer relevanten Person zu unterrichten, und zwar entweder durch Meldung des Geschäfts oder durch andere Verfahren, die der Verwaltungsgesellschaft die Feststellung solcher Geschäfte ermöglichen.

[...]

(4) Von Abs. 1 und 2 ausgenommen sind:

1. Persönliche Geschäfte, die im Rahmen eines Vertrags über die Portfolioverwaltung mit Ermessensspielraum getätigt werden, sofern vor Geschäftsabschluss keine diesbezüglichen Kontakte zwischen dem Portfolioverwalter und der relevanten Person oder der Person, für deren Rechnung das Geschäft getätigt wird, stattfinden;

2. persönliche Geschäfte mit OGAW oder mit Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen, die nach der Rechtsvorschrift eines Mitgliedstaats, die für deren Anlagen ein gleich hohes Maß an Risikostreuung vorschreibt, der Aufsicht unterliegen, wenn die relevante Person oder jede andere Person, für deren Rechnung die Geschäfte getätigt werden, nicht an der Verwaltung dieses Organismus beteiligt ist.

Mit § 18 InvFG wurde Art. 13 der Richtlinie 2010/43/EU der Kommission vom 1. Juli 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2009/65/EG im Hinblick auf organisatorische Anforderungen, Interessenkonflikte, Wohlverhalten, Risikomanagement und den Inhalt der Vereinbarung zwischen Verwahrstelle und Verwaltungsgesellschaft (ABl. L 176 vom 10.7.2010, S. 42) umgesetzt. Dabei wurden ausschließlich Maßnahmen umgesetzt, zu denen der Bund aufgrund zwingender Vorschriften des Unionsrechts verpflichtet ist, um gesicherte rechtliche Rahmenbedingungen zu schaffen, die das reibungslose Funktionieren des österreichischen Finanzmarktes und das Vertrauen der Öffentlichkeit fördern (vgl. 1254 BlgRV XXIV. GP). Relevante Personen sollen an persönlichen Geschäften gehindert werden, die durch einen Missbrauch von Informationen ermöglicht werden, die sie im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit erlangt haben (so auch Erwägungsgrund 13 der Richtlinie 2010/43/EU ). Diese Bestimmung steht mit den Bestimmungen des Verbotes von Insidergeschäften gemäß §§ 48a ff BörseG in Verbindung, soll aber auch Geschäfte, die dem Drittvergleich nicht standhalten und somit zum Nachteil der Verwaltungsgesellschaft oder des von ihr verwalteten OGAW-Vermögens wären, hintanhalten. Aufgrund des persönlichen Anwendungsbereiches der relevanten Personen geht sie über die Bestimmung des früheren § 17 InvFG 1993 hinaus. Zum anderen ist das Verbot des Erwerbes von Wertpapieren des OGAW oder Verkaufes von Wertpapieren an den OGAW durch relevante Personen aber weniger absolut als jenes gemäß § 17 InvFG 1993, da ein Kontrahierungsverbot nur unter bestimmten Umständen (Ausnutzung einer Insiderposition, missbräuchliche Ausnutzung einer Information, Kollision mit einer gesetzlichen Vorschrift) normiert ist. Eine Kollision mit einer gesetzlichen Vorschrift wird, abgesehen von den Insidertatbeständen, immer dann anzunehmen sein, wenn das Geschäft dem Drittvergleich nicht standhält, weil damit § 29 InvFG - die Pflicht im besten Interesse des OGAW und der Anteilinhaber zu handeln - verletzt würde. Im Hinblick auf Geschäfte des Aufsichtsrates, der von dieser Bestimmung nicht erfasst ist, ist allerdings zu bedenken, dass für diesen sehr wohl auch § 28 BWG und §§ 48a ff BörseG gelten (1254 BlgRV XXIV. GP, S. 24).

§ 18 Abs. 1 InvFG setzt dabei Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2010/43/EU um, § 18 Abs. 2 InvFG Art. 13 Abs. 2 lit. d der Richtlinie 2010/43/EU und § 18 Abs. 4 InvFG Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2010/43/EU . Da Art. 13 der Richtlinie 2010/43/EU unmittelbar auf Art. 11 der MiFID-DRL 2006/73/EG verweist und damit weitgehend die inhaltlichen Vorschriften und das Begriffsverständnis des MiFID-Regimes übernimmt, kann zur Auslegung auch auf dieses sowie das WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idgF, zurückgegriffen werden.

II.3.2.2. Zum objektiven Tatbestand

§ 18 InvFG ist eine Präventivbestimmung, wonach durch Vorschreiben einer bestimmten Organisation im Sinne einer institutionalisierten Kontrolle persönlicher Geschäfte ein bestimmtes Verhalten oder ein bestimmter schädlicher Erfolg vermieden werden sollen, was auch die Beschränkung der Weitergabe bestimmter (vertraulicher) Informationen bzw. die Abgabe von Empfehlungen an Dritte umfasst (vgl. Kreisl, in:

Macher et al, InvFG-Kommentar, 2. Aufl., 2013, § 18 RZ 1; Leixner, Investmentfondsgesetz 2011 Kurzkommentar, 2011, § 18 S. 99). § 18 Abs. 1 Z 1 InvFG umfasst dabei die Verpflichtung für Verwaltungsgesellschaften, angemessene Vorkehrungen in Hinblick auf persönliche Geschäfte erstens festzulegen, zweitens umzusetzen und drittens auch aufrechtzuerhalten, um dieses Ziel zu erreichen. Folglich umfasst diese Gesetzesbestimmung drei Tatbestände.

Vorliegend unstrittig ist, dass hinsichtlich der in der GmbH berichtspflichtigen Transaktionen kein Verstoß gegen § 18 InvFG vorliegt und die GmbH hier alle notwendigen organisatorischen Anforderungen jedenfalls erfüllt hat, indem diese Geschäfte betreffend angemessene Vorkehrungen festgelegt, umgesetzt und aufrechterhalten wurden.

Auch die Zuordnung der Mitarbeiter als relevante Personen im Sinne des § 3 Abs. 2 Z 21 InvFG und damit der Adressatenkreis wird durch die belangte Behörde nicht beanstandet und es ergaben sich hierauf auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht keine Zweifel, weshalb dies nicht näher zu überprüfen ist.

Unstrittig ist auch, dass die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses der FMA angeführten Transaktionen 1. bis 5. als nicht berichtspflichtig in der GmbH behandelt worden sind und es sich dabei um persönliche Geschäfte im Sinne des weit gefassten § 23 WAG 2007 handeln kann. Damit dreht sich aber letztlich die Frage nicht um den Sachverhalt, sondern um Rechts- und Auslegungsfragen, den Zusammenhang des § 18 Abs. 1 und § 18 Abs. 2 InvFG, ob § 18 Abs. 2 Z 2 InvFG einer risikobasierten Auslegung zugänglich ist, die Bedeutung der Begriffe unverzüglich und jedes in § 18 Abs. Abs. 2 InvFG sowie die Bedeutung des § 18 Abs. 4 InvFG.

Der Wortlaut des Gesetzes ist unmissverständlich, wenn in § 18 Abs. 2 Z 2 InvFG angeführt wird, dass die in Abs. 1 vorgeschriebenen Vorkehrungen insbesondere gewährleisten müssen, dass die Verwaltungsgesellschaft "unverzüglich über jedes persönliche Geschäft (§ 23 WAG 2007) einer relevanten Person zu unterrichten ist, und zwar entweder durch Meldung des Geschäfts oder durch andere Verfahren, die der Verwaltungsgesellschaft die Feststellung solcher Geschäfte ermöglichen" (Hervorhebung durch das BvWG). Der wesentliche Zweck dieser Bestimmung ist die Vermeidung von Interessenkonflikten und die Gewährleistung des Handelns der Verwaltungsgesellschaft im besten Interesse des OGAW. Die Verwaltungsgesellschaft trifft hierbei eine entsprechende Sorgfaltspflicht zur Implementierung der erforderlichen Maßnahmen. Indem die GmbH jedoch die fünf im Spruch des Straferkenntnisses der FMA angeführten Rechtsgeschäfte von jeglicher Berichtspflicht mit Ausnahme der jährlich zu tätigenden Jahresumsatzmeldung ausgenommen hat, war die GmbH im Tatzeitraum nicht über jedes persönliche Geschäft der als relevante Personen erklärten Mitarbeiter unverzüglich unterrichtet. Auch der Richtlinientext erklärt in Art. 13 Abs. 2 lit.b der Richtlinie 2010/43/EU klar, dass "die Verwaltungsgesellschaft umgehend über jedes persönliche Geschäft einer relevanten Person unterrichtet wird" bzw. in der englischen Fassung: "the management company is informed promptly of any personal transaction entered into by a relevant person".

Die einmal jährlich zu erfolgende Meldung der Transaktionen der relevanten Personen im Wege einer Vorlage deren Jahresumsatzaufstellung an die Compliance entspricht dabei nicht dem Wortlaut des Gesetzes und kann nicht unter den Begriff unverzüglich (umgehend / promptly) subsumiert werden. Aber auch andere Verfahren, die der Verwaltungsgesellschaft die zeitgerechte Feststellung solcher Geschäfte ermöglichen könnten, wurden im Hinblick auf die nicht berichtspflichtigen Geschäfte in der GmbH im Tatzeitraum nicht angewandt. Weder erfolgten direkte Meldungen der Depotbanken an die GmbH anlässlich einer Transaktion einer relevanten Person (vgl. dazu UVS Wien 14.4.2011, GZ UVS-06/FM/47/11679/2010) noch konnte durch den zuständigen Compliance-Mitarbeiter auf die Depotkonten der relevanten Personen mit Leseberechtigung zugegriffen werden. Das Bundesverwaltungsgericht verkennt dabei nicht, dass durchaus divergierenden Mitteilungen vorliegen, wie lange der GEOS-Zugriff möglich war - nämlich bis zu einem Zeitpunkt noch vor dem vorgeworfenen Tatzeitraum oder in den Tatzeitraum hineinreichend. Sowohl der BF wie auch der als Zeuge geladene zuständige Compliance-Mitarbeiter haben aber glaubwürdig angegeben, dass die nicht berichtspflichtigen Transaktionen bei diesen Direktabfragen nicht von Interesse gewesen seien und überdies lediglich in etwa einmal monatlich eine Abfrage erfolgt sei. Dabei kann auf das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22.12.2014 verwiesen werden, wonach eine lediglich monatlich zusammengefasste Meldung nicht unter den Begriff der Unverzüglichkeit fällt (W204 2000423-1/8E).

Somit ist nicht von Relevanz, ob in den Jahren 2011 und 2012 tatsächlich noch auf die Bankkonten der Hausbank zugegriffen werden konnte, weil dies jedenfalls nicht unverzüglich erfolgte, das Augenmerk lediglich auf den berichtspflichtigen Transaktionen lag, nicht jedes Geschäft beobachtet worden ist und dieser direkte Zugriff überdies nur Depots der Hausbank und keine Fremddepots umfasst hat. Allerdings gilt es auch festzuhalten, dass der Zeuge bei der Vor-Ort-Kontrolle und somit in zeitlich engerem Zusammenhang glaubwürdig versichert hatte, dass der GEOS-Zugang mit August 2011 eingestellt worden sei, während er sich nunmehr in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung Jahre später nicht mehr sicher war, ob dies 2011 oder 2012 erfolgt sei, weil der Prozess ein schleichender gewesen sei. Zudem kam laut den gleichbleibenden Aussagen des BF und des Zeugen im Tatzeitraum bereits der Ethik Code zum Einsatz. Dieser sah eine klare Trennung in berichtspflichtige und nicht berichtspflichtige Transaktionen vor, wobei die berichtspflichtigen Transaktionen noch vor Ausübung des Geschäftes einzuberichten und bewilligungspflichtig waren, während die nicht berichtspflichtigen Transaktionen lediglich zu Beginn des Folgejahres in einer Gesamtaufstellung aller Transaktionen zu melden waren. Damit wurde aber auch im Widerspruch zur vom BF am 28.09.2015 vorgelegten Betriebsvereinbarung vom 13.09.2011 vorgegangen, die lediglich eine Trennung in genehmigungspflichtige und genehmigungsfreie Transaktionen vorsah und damit durchaus im Sinne des Gesetzes dahingehend interpretiert werden konnte, dass alle Transaktionen zwar unverzüglich nach Abschluss zu melden waren, aber eben die angeführten genehmigungsfreien Transaktionen ohne vorherige Anzeige an den Compliance Officer grundsätzlich genehmigt waren (Betriebsvereinbarung S. 10).

Entgegen den Ausführungen des BF, dass es hinsichtlich nicht genehmigungspflichtiger Geschäfte, bei denen nur Transaktionsinformationen von geringer Relevanz zu erwarten seien, gerechtfertigt sei, Stichproben durchzuführen, ist den Ausführungen der FMA im Straferkenntis zuzustimmen, dass eine solche Vorgehensweise kein Verfahren darstellt, das eine lückenlose Meldepflicht (jedes persönliche Geschäft, any personal transaction) zu ersetzen vermag und insbesondere nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt, die verlangen, dass die Verwaltungsgesellschaft über jedes persönliche Geschäft einer relevanten Person unverzüglich zu unterrichten ist. Auch gemäß BF "völlig unkritische Transaktionen" unterliegen dieser Vorgabe, weil dies nicht abstrakt, sondern anhand der jeweiligen Transaktion zu beurteilen ist. Insoweit sich der BF darauf stützt, dass die Compliance jederzeit während des Jahres berechtigt sei, aktiv Informationen über getätigte Transaktionen bei der Hausbank oder Drittbanken einzuholen (ON 05 des Verwaltungsaktes), ist darauf zu verweisen, dass mit einer solchen bloßen Berechtigung vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage ebenfalls kein anderes geeignetes Verfahren im Sinne des § 18 Abs. 2 Z 2 InvFG 2011 implementiert wird.

Folglich ist festzuhalten, dass ohne Zweifel im Tatzeitraum nicht jedes persönliche Geschäft einer relevanten Person unverzüglich der GmbH gemeldet wurde und auch keine andere Verfahren vorlagen, die der Verwaltungsgesellschaft die Feststellung solcher Geschäfte ermöglicht hätten. Indem die in Abs. 1 vorgeschriebenen Vorkehrungen aber gewährleisten müssen, dass die Verwaltungsgesellschaft unverzüglich über jedes persönliche Geschäft einer relevanten Person zu unterrichten ist, hat die GmbH mit der von ihr festgeschriebenen Ausnahme diesbezüglich keine angemessenen Vorkehrungen im Sinne des Abs. 1 festgelegt.

Der BF verkennt hier, dass diese Bestimmung nicht zur Disposition der Verwaltungsgesellschaften steht. Auch wenn er diese unverzügliche Unterrichtung über jedes persönliche Geschäft der relevanten Personen teils für wenig sinnvoll erachten mag und überdies anmerkt, auf die Mitwirkung der Mitarbeiter und deren korrektes Vorgehen angewiesen zu sein, ist festzuhalten, dass keiner Verhältnismäßigkeitsprüfung zu unterziehen ist, ob jedes Geschäft unverzüglich zu melden ist. Anders verhält es sich bei der weiteren Auslegung und den weiteren zu treffenden angemessenen Vorkehrungen, die es im Sinne des Gesetzes unternehmensintern festzulegen, umzusetzen und aufrechtzuerhalten gilt (Art. 18 Abs. 1 InvFG; vgl. Kreisl aaO § 18 RZ 30 und 32).

Ins Leere muss auch der Hinweis des BF gehen, dass man überdies davon abhängig sei, dass ein Mitarbeiter seine Depots offen lege und auch entsprechend seine Geschäfte einberichte. Laut gegenständlichen Bestimmungen des InvFG hat die Verwaltungsgesellschaft angemessene Vorkehrungen festzulegen, umzusetzen und aufrechtzuerhalten, hingegen ist ihr nicht zuzurechnen, sollte sich ein Mitarbeiter trotz aller getroffener, angemessener Vorkehrungen regel- und gesetzwidrig verhalten. Dennoch kann sie die bloße abstrakte Möglichkeit eines solchen Verhaltens nicht von der Verpflichtung entbinden, entsprechende Vorkehrungen zu tätigen, um über die Geschäfte der betroffenen Mitarbeiter unterrichtet zu werden. Auch der Hinweis des BF und des Zeugen, dass eine Rückabwicklung von Transaktionen aus ihrer Sicht nicht möglich sei, weshalb ein nachträgliches Einberichten wenig Sinn mache, muss deshalb ins Leere gehen. Zudem hat hier die FMA zu Recht widersprochen, weil die Rückabwicklung von bereits getätigten Transaktionen grundsätzlich möglich ist und anlassbezogen zur Umsetzung des oben angeführten Zieles der Bestimmung auch geboten sein kann.

Allerdings stellt sich nunmehr weiter die Frage, ob die fünf nicht berichtspflichtigen Transaktionsbereiche, die die FMA dem BF vorwirft, unter den Ausnahmetatbestand des Abs. 4 fallen, wonach für diese Geschäfte die § 18 Abs. 1 und Abs. 2 InvFG nicht zur Anwendung kommen. Hier hat die FMA in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung erneut wie bereits im Straferkenntnis dargelegt, dass es sich im Sinne des Wortlautes des Gesetzes nicht um Insiderinformationen handeln muss, sondern der Anwendungsbereich auf vertrauliche Informationen erweitert ist. Auch der BF hat hierbei in der Beschwerdeverhandlung angemerkt, dass dieses Argument auf jedes berichtsbefreite Geschäft zutreffe. Auch ein Vergleich der gesetzlich eng normierten Ausnahmen des § 18 Abs. 4 InvFG mit den in der GmbH aufgelisteten und konkret vorgeworfenen fünf Transaktionsbereichen zeigt klar, dass diese weit über die Ausnahmebestimmung hinausgehen, indem diese umfassen:

1) Direkte Schuldverschreibungen der jeweiligen lokalen Regierung;

2) Staatsanleihen von OECD Ländern;

3) Staatsgarantierte und supranationale Anleihen;

4) Private Transaktionen, auf die die Relevant Person keinen direkten oder indirekten Einfluss bzw. Kontrolle hat, inklusive diskretionäres Portfoliomanagement durch jemand anderen und

5) Private Transaktionen in einem beliebigen Wertpapier bis zu einem Gegenwert von maximal 5.000 EUR und zugleich betreffend einen Emittenten mit einer Marktkapitalisierung von mind. 2 Mrd. EUR (oder äquivalent in Fremdwährung), wobei Transaktionen im selben Wertpapier innerhalb von 5 Werktagen aggregiert werden, und unter der Voraussetzung, dass vom Mitarbeiter erachtet werden kann, keine Kenntnis irgendeiner Handelsaktivität in solch einem Wertpapier von oder für einen Kunden zu besitzen (De Minimis Ausnahme -Mehrfache Geschäfte in einem einzelnen Wertpapier innerhalb von 5 Werktagen werden zum Zweck dieser Ausnahme zusammengezählt.)

Im bekämpften Straferkenntnis hat die FMA bereits zu Spruchpunkt I.4. festgehalten, dass die Ausnahmebestimmung weit enger gefasst ist, weil dies in § 18 Abs. 4 Z 1 InvFG lediglich persönliche Geschäfte betrifft, die im Rahmen eines Vertrags über die Portfolioverwaltung mit Ermessensspielraum getätigt werden, sofern vor Geschäftsabschluss keine diesbezüglichen Kontakte zwischen dem Portfolioverwalter und der relevanten Person oder der Person, für deren Rechnung des Geschäft getätigt wird, stattfinden, während in der GmbH sämtliche private Transaktionen, auf die die relevante Person keinen direkten oder indirekten Einfluss bzw. Kontrolle hat, von der unverzüglichen Berichtspflicht ausgenommen waren. Da die vorliegende Bestimmung auch dem unmissverständlichen Richtlinientext wie auch dem Sinne des Gesetzes entspricht, kann weder der Verweis des BF auf die Rechtslage in den USA noch auf andere EU-Richtlinien-Texte, die einen anderen Regelungsinhalt verfolgen, zum Erfolg verhelfen. Vielmehr ist der Wortlaut eindeutig und ergeben sich keine Zweifel, dass dies vom Gesetzgeber nicht auch entsprechend gewünscht war.

Weitere, ebenfalls im Ethik Code angeführte und von der unverzüglichen Berichtspflicht ausgenommene Transaktionsbereiche (Private Transaktionen in Exchange Traded Funds sowie Private Transaktionen in direkter Veranlagung in Fremdwährungen) hat die FMA bereits im angefochten Straferkenntnis unter § 18 Abs. 4 Z 2 InvFG subsumiert und dem BF nicht vorgeworfen. Die im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses zu Spruchpunkten I.1 bis I.3. vorgeworfenen Transaktionsbereiche finden sich jedoch nicht in den Ausnahmebestimmungen wieder und sind folglich nicht von den Verpflichtungen des § 18 Abs. 2 Z 2 InvFG ausgenommen. Dass bei diesen Wertpapiergeschäften eine Missbrauchsgefahr durch private Transaktionen sehr unwahrscheinlich sei, wie der BF vorbringt, ändert nichts an der Nichterfüllung der genannten gesetzlichen Verpflichtung und Mindestanforderung für die Verwaltungsgesellschaft des § 18 Abs. 2 Z 2 InvFG. Auf Vorhalt der FMA in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung und der Nennung von Beispielen musste überdies auch der BF zugeben, dass - unter Annahme, dass es sich nicht nur um Insiderinformationen, sondern auch um andere vertrauliche Informationen (entspricht dem Wortlaut des § 18 Abs. 1 InvFG) handle - auch die in der GmbH nicht berichtspflichtigen Geschäfte meldepflichtig wären.

Die obigen Ausführungen gelten auch für die seitens der GmbH von der Berichtspflicht ausgenommenen Privaten Transaktionen bis zu einem Gegenwert von maximal EUR 5.000 (Spruchpunkt I.5 des bekämpften Straferkenntnisses). Die FMA hat zu Recht auf den Wortlaut des Gesetzes und darauf verwiesen, dass die gesetzliche Bestimmung abgesehen von den Ausnahmen des § 18 Abs. 4 InvFG keinerlei Einschränkung hinsichtlich einer betragsmäßigen Grenze, bis zu welcher etwa derartige Unterrichtungen unterbleiben dürften, enthält (vgl. dazu auch UVS-06/FM/47/11679/2010).

Damit wurden durch die GmbH alle im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses angeführten Transaktionen von der unverzüglichen Berichtspflicht aber zu Unrecht ausgenommen, weil diese nicht den Ausnahmetatbeständen des § 18 Abs. 4 InvFG unterliegen. Somit hatte das Unternehmen keine angemessenen Vorkehrungen im Sinne des § 18 Abs. 1 Z 1 InvFG im Bereich der persönlichen Geschäfte festgelegt, die es in der Folge umsetzen und aufrechterhalten hätte können, um relevante Personen daran zu hindern, Insiderinformationen zu missbrauchen bzw. Marktmanipulation zu betreiben, vertrauliche Informationen missbräuchlich zu verwenden und persönliche Geschäfte einzuschränken, die - obgleich nicht formell rechtswidrig - doch den Anschein der Rechtswidrigkeit erwecken und dadurch dem Ansehen des Rechtsträgers abträglich wären sowie die Erteilung bestimmte Empfehlungen und Weitergabe von Informationen zu verhindern (vgl. Kreisl aaO § 18 RZ 24ff.). Die Möglichkeit der Kontrolle von persönlichen Geschäften hängt aber grundsätzlich von deren Kenntnis ab, weshalb eine Offenlegungspflicht sicherzustellen ist, sodass der Rechtsträger unverzüglich über jedes Geschäft iSd § 23 WAG unterrichtet wird. Das durch den BF vorgebrachte Verhältnismäßigkeitsprinzip kann damit nur für die Beurteilung, was für die GmbH überdies als angemessen zu werten ist, herangezogen werden und nicht hinsichtlich der Mindestanforderungen des § 18 Abs. 2 Z 2 InvFG, die jedenfalls für die nicht unter die Ausnahmebestimmung des Abs. 4 fallenden Transaktionen zu erfüllen sind (Kreisl aaO § 18 RZ 30 und 32).

Vor dem Hintergrund des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes hat der BF als gemäß § 9 Abs. 2 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der GmbH die objektive Tatseite der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung zu verantworten. Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes wird somit der Argumentation der FMA gefolgt, es waren jedoch die Bestimmungen des § 18 InvFG spruchgemäß zu präzisieren.

II.3.2.3. Zur Strafnorm des angefochtenen Straferkenntnisses

§ 190 Abs. 2 Z 3 InvFG lautet: "Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hiefür von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 60 000 Euro (BGBl. I Nr. 77/2011 idF BGBl. I Nr. 35/2012 vom 01.05.2012 bis zum heutigen Datum; bzw. zuvor 30 000 Euro, BGBl. I Nr. 77/2011, gültig vom 01.09.2011 bis zum 30.04.2012) zu bestrafen, wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) einer Kapitalanlagegesellschaft oder einer Verwaltungsgesellschaft, die Pflichten gemäß §§ 10 bis 35, 39 Abs. 1, 41 Abs. 4, 42 oder 45 verletzt."

Die Erläuternden Bemerkungen (1685 BlgRV XXIV. GP, S. 41) führten zur Anhebung der Strafen im Rahmen des 2. Stabilitätsgesetzes 2012, BGBl. I Nr. 35/2012, Folgendes aus: "Die von der FMA zu verhängenden Verwaltungsstrafen sind derzeit im internationalen Vergleich zu gering und es bedarf zur verbesserten Einhaltung der Aufsichtsvorschriften deren Anpassung. In den von der FMA zu vollziehenden Aufsichtsgesetzen werden die bisherigen Höchstbeträge für Verwaltungsstrafen im Sinne der Zielsetzung der Verbesserung der Einhaltung der Aufsichtsvorschriften verdoppelt, wodurch unter einem generalpräventiven Aspekt auch ein Beitrag zur Finanzmarktstabilität geleistet wird. Auch hat eine vergleichsweise Erhebung der Europäischen Kommission gezeigt, dass mit der Anhebung der Höchstgrenze der Verwaltungsstrafen Österreich internationale Vergleichsmaßstäbe erreicht."

Diese Strafnorm steht zum Entscheidungszeitpunkt des Bundesverwaltungsgerichts unverändert in Kraft und war gegenständlich somit unter Berücksichtigung des im Tatzeitraum unterschiedlich hohen Strafmaßes für die Strafbemessung heranzuziehen.

II.3.2.4. Zur subjektiven Verantwortlichkeit des BF

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite hat bereits die FMA angenommen und der BF wiederholt glaubhaft versichert sowie Beweismittel vorgelegt, dass er als Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG für den Bereich Legal & Compliance und im Einzelnen u.a. für die Einhaltung von § 2 Abs. 12 Z 1 InvFG 1993 ("...über Regeln, für persönliche Geschäfte ihrer Angestellten zu verfügen, durch die unter anderem gewährleistet wird, dass jedes den Fonds betreffende Geschäft nach Herkunft, Gegenpartei, Art, Abschlusszeitpunkt und -ort rekonstruiert werden kann und dass das Vermögen der von der Kapitalanlagegesellschaft verwalteten Fonds gemäß den Fondsbestimmungen und gemäß diesem Bundesgesetz angelegt wird") bzw. die Einhaltung des § 18 InvFG 2011 durch die GmbH bestellt worden ist (Bestellungsurkunden vom 18.12.2009 [Beilage 32 des Verwaltungsaktes] und vom 21.01.2013 [Beilage 31 des Verwaltungsaktes]). Diesbezüglich haben sich im Beschwerdeverfahren keine Zweifel ergeben.

§ 9 Abs. 1 VStG ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des BF liegt, und dieser darzulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. Erkenntnisse des VwGH vom 19.09.1990, GZ. 90/03/0148, vom 19.09.1989, GZ. 89/08/0221). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (vgl. ständige Rspr des VwGH, u.a. Erkenntnisse vom 14.10.1976, GZ 1497/75 und vom 19.01.1994, GZ 3/03/0220; Lewisch in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz (2013) § 5 Rz 9ff). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen

trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung

nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 6).

Die gegenständliche Übertretung nach dem InvFG wird als ein Verstoß gegen Verpflichtungen - im gegenständlichen Fall die Festlegung von angemessenen Vorkehrungen zur Hinderung relevanter Personen, bestimmte persönliche Geschäfte zu tätigen - im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG qualifiziert. Da zur Verwirklichung des Tatbestandes weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt (vgl. VwGH 22.12.2010, 2010/08/0249; 16.02.2011, 2011/08/0004), Fahrlässigkeit genügt (§ 5 Abs. 1 Satz 2 VStG; vlg. ebenso Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 5 und 6). Ungehorsamsdelikte wie das gegenständliche sind Dauerdelikte. Dieser Deliktstypus besteht im Unterschied zu einem einmaligen Unterlassen, das damit abgeschlossen ist, in der Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes. Das Delikt wird so lange begangen, wie der rechtswidrige Zustand andauert (vgl. zuletzt VwGH 28.03.2014, 2014/02/004 und 24.04.2014, 2014/02/014 mwN sowie Lewisch § 22 Rz 19 mit weiteren Nachweisen). Strafbar ist im gegenständlichen Fall nicht die Schaffung eines Zustandes, sondern die Verletzung der Verpflichtungen. Der Lauf der Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährungsfrist wird in der Regel durch die Beendigung des strafbaren Verhaltens ausgelöst.

Betreffend die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes ist auf die obigen Ausführungen unter II.3.2.2. zu verweisen. Der BF hätte zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und nachzuweisen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, die gegenständlichen Normen des InvFG und die sich daraus ergebenden Verpflichtungen einzuhalten. Dies ist ihm mit seinem Vorbringen jedoch nicht gelungen. Vielmehr hat er angegeben, dass er selbst den Ethik Code für die GmbH - wenn auch nach den Vorlagen der Gruppe - aufgesetzt habe und hat er die irrige Rechtsansicht bis zuletzt vehement auch entgegen dem klaren Wortlaut des Gesetzes vertreten. Damit wurde seitens des BF nicht vorgebracht, dass ihm die Einhaltung der Verpflichtungen des § 18 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 Z 2 InvFG nicht möglich gewesen wäre. Dem BF ist es somit nicht gelungen, der von der Rechtsprechung geforderten Obliegenheit der Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 9 und 10) nachzukommen.

Dem BF ist damit die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht für die Verwirklichung des vorgeworfenen Deliktes vorwerfbar.

Gemäß § 9 Abs. 7 VStG haftet die GmbH für die über den BF verhängte Verwaltungsstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

II.3.2.5. Zur Strafbemessung

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 99e BWG hat die FMA - ungeachtet dieser Bestimmung des VStG - bei der Bemessung der Höhe einer Geldstrafe wegen Verstößen gegen die Bestimmungen der in § 70 Abs. 4 BWG angeführten Bundesgesetze soweit angemessen insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen:

1. die Schwere und Dauer des Verstoßes;

2. den Grad der Verantwortung der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person;

3. die Finanzkraft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlichen juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlichen natürlichen Person ablesen lässt;

4. die Höhe der von der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person erzielten Gewinne oder verhinderten Verluste, sofern diese sich beziffern lassen;

5. die Verluste, die Dritten durch den Verstoß entstanden sind, sofern sich diese beziffern lassen;

6. die Bereitschaft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zu Zusammenarbeit mit der zuständigen Behörde;

7. frühere Verstöße der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person sowie

8. alle potenziellen systemrelevanten Auswirkungen des Verstoßes.

Hervorzuheben ist, dass im Verwaltungsstrafrecht, anders als im gerichtlichen Strafrecht, Grundlage für die Strafbemessung nicht primär das Verschulden ist, sondern der objektive Unrechtsgehalt der Tat (vgl. Weilguni in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2013) § 19 Rz 7).

Das InvFG dient der Stärkung des Anlegerschutzes und des Anlegervertrauens sowie der Sicherstellung von adäquaten Aufsichtsanforderungen, seine Überwachung hat unter Bedachtnahme auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Finanzmarkt und auf die Finanzmarktstabilität zu geschehen (§ 143 Abs. 1 letzter Satz InvFG). Die gegenständlichen Regelungen sollen mehr Rechtssicherheit und bessere Grundlagen für die Beaufsichtigung bringen. Das Bewältigen von Interessenkonflikten stellt dabei wichtige Maßnahmen zur Prävention von Insiderhandel und Marktmanipulation dar (vgl. RV 1254 BlgNR. 24. GP , S. 4).

Das Verschulden des BF konnte nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der übertretenen Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Durch die vorliegende Verwaltungsübertretung wurde das öffentliche Interesse an der zeitnahen Meldung persönlicher Geschäfte relevanter Personen und damit an der unternehmensinternen Überwachung solcher Geschäfte zur Vermeidung von Insiderhandel und Marktmissbrauch nicht unerheblich beeinträchtigt. Der objektive Unrechtsgehalt der Tat war daher, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht als geringfügig anzusehen.

Gegenständlich hat bereits die FMA mildernd berücksichtigt, dass der BF die von der Aufsichtsbehörde geforderten Maßnahmen zeitnah umgesetzt hat. Erschwerende Umstände sind dagegen keine hervorgekommen. Der BF selbst trug im Rahmen des Ermittlungsverfahrens auch keine weiteren Gründe an das Bundesverwaltungsgericht heran, die für eine mildernde Strafbemessung hätten sprechen können.

Die wirtschaftlichen Verhältnisse des BF wurden aufgrund seiner Position im Unternehmen durch die FMA als durchschnittlich angenommen, Sorgepflichten wurden von ihm gegenüber der FMA keine ins Treffen geführt. Der BF machte vor dem Bundesverwaltungsgericht keine Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen, führte jedoch aus, für zwei Kinder und seine Ehegattin sorgepflichtig zu sein. Der BF ist nach wie vor Abteilungsleiter der GmbH im Bereich Legal & Compliance, weshalb von einem Einkommen jedenfalls im oberen Durchschnitt ausgegangen werden kann. Zudem sind neben den generalpräventiven Überlegungen auch spezialpräventive Gründe zu berücksichtigen. Die nunmehr zusätzlich vorgebrachten Sorgepflichten können aufgrund des Einkommens des BF und auch deshalb keine geringere Strafe bewirken, weil die Strafe durch die FMA bereits am unteren Niveau des Strafrahmens angesetzt worden ist und überdies für die Tathandlung jeweils die Dauer von über einem Jahr und das betroffene zu schützende Rechtsgut zu berücksichtigen sind.

Setzt man die Strafdrohung der Bestimmung des § 190 Abs. 2 Z 3 InvFG 2011, BGBl. I Nr. 77/2011 idF BGBl. I Nr. 35/2012, mit der verhängten Strafe in Relation, so kommt deutlich zu Tage, dass die belangte Behörde gegenständlich nur eine geringe Strafe verhängt hat. Bei einer Strafdrohung von bis zu 60.000 Euro im Tatzeitraum hat die FMA unter Berücksichtigung des zuvor gültigen geringeren Strafmaßes (vorerst bis zu 30.000 Euro Strafe) dem BF lediglich die Zahlung von 2.000 Euro vorgeschrieben. Die durch die FMA konkret verhängte Strafe erscheint daher zusammengefasst im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert gemessen am zur Verfügung stehenden Strafrahmen von bis zu 60.000 Euro tat- und schuldangemessen und war durch das Bundesverwaltungsgericht nicht zu beanstanden. Auch aufgrund der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter und dem nicht bloß geringfügigen Verschulden des BF war von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG (Nachfolgerbestimmung des § 21 VStG, § 21 VStG entfallen mit BGBl. I 33/2013) abzusehen.

Da sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite erfüllt worden ist, war das Straferkenntnis der belangten Behörde zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Bei diesem Ergebnis war gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG auch ein Kostenbeitrag zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren in Höhe von 20% der verhängten Strafe aufzuerlegen, da der BF mit seiner Beschwerde nicht durchgedrungen ist und bei Bestätigung eines Straferkenntnisses Kosten aufzuerlegen sind (vgl. § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG).

II.3.3. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Bestimmungen der §§ 18 und 190 Abs. 2 Z 3 InvFG 2011 sind klar und eindeutig bestimmt (vgl. OGH 22.03.1992, 5 Ob 105/90), so dass kein Hinweis vorliegt, der das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe. Zudem kann auch auf die Judikatur zum WAG 2007 zurückgegriffen werden. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor. Im Übrigen ist auf die oben angeführten Judikaturzitate zu verweisen. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu §§ 5 und 9 VStG ist überdies mannigfaltig und einheitlich (siehe II.3.2.4. zur subjektiven Verantwortlichkeit des BF).

Aus all diesen Gründen ist spruchgemäß zu entscheiden.