BVwG W194 2010689-1

Spruch:

W194 2010689-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX als Geschäftsführer der XXXX gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und XXXX vom 01.07.2014, BMVIT-635.540/0226-III/FBL/2014, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10.09.2015 zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG iVm § 25 Abs. 6 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 und § 109 Abs. 4 Z 6 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 44/2014 mit der Maßgabe, dass jeweils im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses einerseits das Wort "entgegen" entfällt und andererseits das Wort "angeboten" durch "verwendet" ersetzt wird, als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 250 Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.

III. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 9 Abs. 7 VStG haftet die XXXX für den dem Beschwerdeführer unter II. auferlegten Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis (wortgleich erging am 19.05.2014 eine Aufforderung zur Rechtfertigung an den Beschwerdeführer) entschied die belangte Behörde, der Beschwerdeführer habe "als Geschäftsführer der XXXX , Firmenbuch-Nr XXXX, und somit als deren gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 idgF Verantwortlicher dafür einzustehen, dass entgegen dem Bescheid der Telekom-Control-Kommission (TKK) vom 03.02.2014, Zahl G 185/13-12, zugestellt am 06.02.2014, zuwider gehandelt wurde, indem die XXXX bis zumindest 29.04.2014 zu den unter ihrer Marke XXXX ' erlassenen und am 13.12.2013 im Zuge eines eingeleiteten Aufsichtsverfahren der Regulierungsbehörde RTR angezeigten ‚Allgemeinen Geschäftsbedingungen' (AGB) Kommunikationsdienste angeboten hat, obwohl die Telekom-Control-Kommission mit dem oben bezeichneten Bescheid gemäß § 25 Abs. 6 TKG diesen ‚Allgemeinen Geschäftsbedingungen' widersprochen hat".

Es wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer dadurch "§ 109 Abs 4 Zif 6 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I Nr 96/2013 iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) idF BGBl. I Nr 33/2013" verletzt habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von 1.250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Tage) verhängt. Weiters wurde verfügt: "Die XXXX , haftet für die verhängte Geldstrafe gemäß § 9 Abs. 7 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) idgF zur ungeteilten Hand." Im Hinblick auf § 64 VStG wurde - ohne nähere Auflistung der konkreten Beträge für Kosten oder Barauslagen - angeführt, dass "der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen)" 1.375 Euro betrage.

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

2.1. Aufgrund der Anzeige der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) vom 26.03.2014 sei der nunmehrige Beschwerdeführer am 19.05.2014 dahingehend zur Rechtfertigung aufgefordert worden, dass er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX zu verantworten habe, dass "die XXXX entgegen dem Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 03.02.2014, Zahl G 185/13-12, zugestellt am 06.02.2014, zuwider gehandelt hat, indem die XXXX bis zumindest 29.04.2014 zu den unter ihrer Marke ‚ XXXX ' erlassenen und am 13.12.2013 im Zuge eines eingeleiteten Aufsichtsverfahren der Regulierungsbehörde RTR angezeigten ‚Allgemeinen Geschäftsbedingungen' Kommunikationsdienste angeboten hat, obwohl die Telekom-Control- Kommission mit dem oben bezeichneten Bescheid gemäß § 25 Abs. 6 TKG diesen ‚Allgemeinen Geschäftsbedingungen' widersprochen hat". Der XXXX sei eine Kopie der Aufforderung zur Rechtfertigung samt der Information, dass die Gesellschaft im gegenständlichen Verfahren Parteistellung genieße, zugestellt worden.

Am 04.06.2014 sei von einem Mitarbeiter der Rechtsabteilung der XXXX dazu eine Stellungnahme eingelangt, in welcher vorgebracht worden sei, dass der Bescheid der TKK vom 03.02.2014, Zahl G 185/13-12, der XXXX am 06.02.2014 zugestellt worden sei. Der Mitarbeiter habe am 12.02.2014 sein Arbeitsverhältnis bei der XXXX begonnen, wobei als Grund seiner Anstellung unter anderem dieses Verfahren gewesen sei. Er sei von Beginn an mit der Adaptierung der AGB beschäftigt gewesen, sodass diese wieder dem gesetzlichen Zustand entsprechen. Die XXXX sei zu diesem Zeitpunkt das einzige Telekom-Unternehmen gewesen, gegen dessen AGB widersprochen worden sei, weshalb es natürlich schwierig gewesen sei, die AGB zeitnah auf den gesetzlichen Stand zu bringen. Er sei damals unmittelbar von seiner Gerichtspraxis gekommen und habe sich erst ins Telekommunikationsrecht einarbeiten müssen. Am 16.04.2014 habe die TKK eine Androhung einer Zwangsstrafe gegen die XXXX erwirkt, sofern die neuen AGB nicht binnen zwei Wochen bei der RTR angezeigt werden würden. Er habe daraufhin mit einem Mitarbeiter der RTR Verbindung aufgenommen und erwirken können, dass die angedrohte Zwangsstrafe nicht vollstreckt werde, da er die neuen AGB am 30.04.2014 angezeigt habe. Die bisherigen AGB seien sodann am 30.04.2014 gegen die neuen angezeigten AGB ausgetauscht worden. Seit dem Bescheid der TKK vom 03.02.2014, Zahl G 185/13-12, habe die XXXX die alten AGB natürlich nicht mehr verwendet. Auf der Homepage seien sie nur deshalb noch angeführt gewesen, weil es natürlich auch rechtswidrig gewesen wäre, ohne AGB aufzutreten. Die XXXX habe sich daher in einer Art Zwangslage befunden. Überdies sei im Widerspruchsbescheid ja selbst aufgeführt, dass die Kundmachung von AGB auf einer Homepage allein noch nicht für deren Wirksamwerden ausreichend sei. Daher habe er angenommen, dass die XXXX die alten AGB noch online habe lassen können, um nicht ohne AGB auf der Homepage aufzutreten.

2.2. Es werde festgestellt, "dass die Telekom-Control-Kommission mit Bescheid vom 03.02.2014, Zahl G 185/13-12, den von der XXXX für ihre Marke ‚ XXXX ' angezeigten ‚Allgemeinen Geschäftsbedingungen' widersprochen hat und der Bescheid der TKK am 06.02.2014 nachweislich der XXXX zugestellt wurde. Die XXXX hat gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 03.02.2014, Zahl G 185/13-12, keine Beschwerde erhoben, wodurch dieser Bescheid rechtskräftig wurde. Gegen den angeführten Bescheid der Telekom-Control-Kommission hat der Beschuldigte zuwider gehandelt, indem die XXXX bis zumindest 29.04.2014 zu den unter ihrer Marke ‚ XXXX ' erlassenen und am 13.12.2013 im Zuge eines eingeleiteten Aufsichtsverfahren der Regulierungsbehörde angezeigten ‚Allgemeinen Geschäftsbedingungen' Kommunikationsdienste weiterhin angeboten hat. Erwähnt werden muss, dass die XXXX , die von ihr für ihre Marke ‚ XXXX ' erlassenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vor Aufnahme des Dienstes der Regulierungsbehörde RTR angezeigt hat. Diesbezüglich ist bei der Fernmeldebehörde Linz unter der Geschäftszahl BMVIT-635.540/0643-III/FBL/2013 ein Verfahren wegen Übertretung nach § 25 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 4 Zif 3 TKG gegen den Beschuldigten anhängig. Erst im Zuge eines von der Regulierungsbehörde eingeleiteten Aufsichtsverfahren nach § 91 TKG hat die XXXX am 13.12.2013 die - verfahrensgegenständlichen - AGB für ihre Marke ‚ XXXX ' der Regulierungsbehörde angezeigt".

2.3. Zum Vorbringen in der Rechtfertigung sei aus Sicht der belangten Behörde anzuführen, dass dem Beschuldigten seit der Einleitung eines Aufsichtsverfahrens durch die RTR am 03.12.2013 bekannt gewesen sei, dass sich mehrere Konsumenten gegen die Kündigungspauschale von 29 Euro (Punkt 15.7 der AGB) und andere Klauseln bei der Arbeiterkammer XXXX beschwert hätten. Schon ab diesem Zeitpunkt hätte der Beschuldigte Sorge tragen müssen, dass die AGB für seine Marke " XXXX " verändert werden hätten sollen. Spätestens aber mit der Zustellung des Widerspruchsbescheides am 06.02.2014 hätte der Beschuldigte keine Kommunikationsdienste unter den "alten AGB" anbieten dürfen, weil ein Widerspruch der TKK gemäß § 25 Abs. 6 TKG 2003 die Untersagung der weiteren Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bewirke. Auch wenn zu diesem Zeitpunkt kein juristischer Mitarbeiter im Betrieb des Beschuldigten beschäftigt gewesen sei, hätte der Beschuldigte die AGB von einer juristischen Stelle, wie zB Anwaltskanzlei, auf die gesetzmäßigen Erfordernisse anpassen lassen müssen. Einem Juristen, der noch nie im Telekommunikationsrecht gearbeitet hat, könne man die Anpassung von nichtkonformen AGB eines Kommunikationsdienstebetreibers nicht innerhalb weniger Tage/Wochen zumuten.

2.4. Zum Vorbringen, dass die XXXX seit dem Bescheid der TKK vom 03.02.2014, Zahl G 185/13-12, die "alten AGB" nicht mehr verwendet habe, sei auszuführen, dass Erhebungen seitens der belangten Behörde am 29.04.2014 ergeben hätten, dass auf der Homepage XXXX die gleichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen angeführt gewesen seien, wie jene, welche am 13.12.2013 von der XXXX an die TKK gemeldet worden seien. Somit müsse die belangte Behörde davon ausgehen, dass die "alten AGB" sehr wohl von der XXXX nach der Zustellung des TKK-Bescheides verwendet worden seien.

2.5. Die TKK habe in ihrem Bescheid ausgesprochen, dass eine "Bekanntmachung auf der Homepage" der nicht ausschließlich begünstigenden Änderung weder der Schriftform gemäß § 25 Abs. 3 TKG 2003 genüge, noch dass dem Kunden damit der wesentliche Inhalt dieser nicht ausschließlich begünstigenden Änderung überhaupt "mitgeteilt" werde. Eine Bekanntgabe auf der Homepage sei in diesem Zusammenhang bestenfalls als Kundmachung, aber nicht als Mitteilung iSv § 25 Abs. 3 TKG 2003 zu verstehen. Der Beschuldigte habe sicherzustellen, dass die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften, insbesondere die Bestimmungen nach § 25 TKG 2003, eingehalten werden würden. So hätte er eine einem Unternehmer zumutbare Sorgfalt aufwenden müssen, um sicherzustellen, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) für die Marke " XXXX ", denen die Telekom-Control-Kommission mit Bescheid vom 03.02.2014, Zahl G 185/13-12, widersprochen habe, seit dem Zeitpunkt der Zustellung dieses TKK-Bescheides (nämlich mit 06.02.2014) nicht mehr von der XXXX verwendet werden würden.

2.6. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass es sich bei der betreffenden Übertretung um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt handle. Das Vorbringen des Mitarbeiters habe das Verschulden des Beschuldigten nicht mindern bzw. ausschließen können, weil der Beschuldigte mit Zustellung des TKK-Widerspruchsbescheides eine Anwaltskanzlei mit der Adaptierung bzw. Neugestaltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beauftragen hätte können, zumal er gewusst habe, dass er die "alten AGB" mit Widerspruch der TKK nicht weiter verwenden werden dürfe und er als Kommunikationsdienstebetreiber Allgemeine Geschäftsbedingungen erlassen und vor Aufnahme des Dienstes der RTR anzeigen müsse. Somit sei ihm zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

2.7. Bei der Strafbemessung sei erschwerend gewertet worden, dass der Beschuldigte nicht sofort nach Bekanntwerden der Beschwerden mehrerer Konsumenten über bestimmte Klauseln in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Zuge des Aufsichtsverfahrens seien dem Beschuldigten diese von der Regulierungsbehörde mitgeteilt worden), diese Geschäftsbedingungen abgeändert habe, damit seine AGB den gesetzlichen Vorgaben entsprechen würden. Mildernd sei die Unbescholtenheit des Beschuldigten bei der belangten Behörde berücksichtigt worden.

Der Beschuldigte habe keine Angaben bezüglich seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse gemacht. Es seien daher durchschnittliche wirtschaftliche Verhältnisse eines Geschäftsführers angenommen worden. Unter Berücksichtigung der Ermittlungsergebnisse, der Strafandrohung, des Verschuldens und der erschwerenden und mildernden Umstände erscheine die verhängte Strafe als tat- und schuldangemessen und auch bei Vorliegen ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse mit etwas mehr als 2% des Strafhöchstbetrages als keinesfalls überhöht. Die Verhängung einer Geldstrafe in geringerer Höhe sei aus general- und spezialpräventiven Gründen nicht in Betracht gekommen.

3. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und stellte die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge gemäß § 50 VwGVG den angefochtenen Bescheid aufheben und das Verfahren einstellen, in eventu den angefochtenen Bescheid aufheben und eine bloße Ermahnung erteilen, in eventu die verhängte Strafe mildern. Weiters ergehe die Anregung, beim Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Prüfung des § 26 Abs. 6 zweiter Satz TKG 2003 und Aufhebung folgender Textteile wegen Verfassungswidrigkeit zu stellen: "Der Widerspruch bewirkt jedenfalls die Untersagung der weiteren Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder der Entgeltbestimmungen." Im Einzelnen wurde dazu ausgeführt:

3.1. Das angefochtene Straferkenntnis verletze den Beschwerdeführer in seinem einfachgesetzlich gewährleisteten Recht, nach den §§ 14ff TKG 2003 Kommunikationsnetze und -dienste unter Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen bereitzustellen.

Wenn die belangte Behörde ausführe, es sei dem Beschwerdeführer seit Einleitung des Aufsichtsverfahrens der RTR, somit seit 03.12.2013, bekannt gewesen, dass sich mehrere Konsumenten bei der Arbeiterkammer XXXX gegen Klauseln der AGB des Unternehmens des Beschwerdeführers beschwert hätten und der Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt hätte Sorge tragen müssen, dass die ABG für " XXXX " verändert werden hätten sollen, so entbehre dies jedweder Rechtsgrundlage.

Fest stehe, dass das Unternehmen des Beschwerdeführers am 13.12.2013 die AGB bei der RTR angezeigt habe. Der Widerspruchsbescheid der TKK sei dem Beschwerdeführer am 06.02.2014 zugestellt worden, der Beschwerdeführer habe sohin im Dezember 2013 nicht wissen können, dass die TKK diesen AGB widersprechen werde.

Nach Zustellung des Widerspruchsbescheides habe der Beschwerdeführer "umgehend" reagiert und bereits vier Werktage später einen Juristen eingestellt, dessen primäre Aufgabe die Abänderung der AGB gewesen sei. Wenn die belangte Behörde dem Beschwerdeführer hier vorhalte, dass er für die Anpassung der AGB einen Anwalt heranziehen hätte können, so sei zu entgegnen, dass die "Auswahl probater Maßnahmen, um dem Bescheid der TKK gerecht zu werden", weder im Gesetz noch im Bescheid selbst geregelt seien.

Weiters habe der Beschwerdeführer bei der Auswahl des juristischen Mitarbeiters spezielles Augenmerk auf Fähigkeiten im Bereich Verwaltungsrecht und Verwaltungsstrafrecht gelegt. Im konkreten Fall könne gesagt werden, dass die Wahl des Mitarbeiters die richtige gewesen sei, da die TKK den von ihm erstellten und am 30.04.2014 angezeigten AGB gleich bei erster Anzeige nicht widersprochen habe.

3.2. In subjektiver Hinsicht sei die belangte Behörde zutreffend von einem Ungehorsamsdelikt ausgegangen. Für den Beschwerdeführer sei jedoch nicht nachvollziehbar, inwieweit die Bearbeitung der AGB durch einen eigenen Juristen fahrlässig sein soll, während die Beauftragung einer Rechtsanwaltskanzlei dies nicht wäre. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass eine passende Kanzlei auch erst gefunden hätte werden müssen. Eine Bearbeitungszeit von 11 Wochen und sechs Tagen (06.02.2014 bis 30.04.2014) sei nicht als übermäßig lang anzusehen. Und auch Rechtsanwälte hätten sich in diese Materie erst "einlesen" müssen.

Dem Beschwerdeführer könne in dieser Hinsicht daher keine Fahrlässigkeit angelastet werden.

Die Auslegung des § 25 Abs. 6 TKG 2003 durch die belangte Behörde widerspreche zudem den in Art. 6 der Genehmigungsrichtlinie genannten Prinzipien, wonach die von den Mitgliedstaaten zu schaffenden Bedingungen für die Allgemeingenehmigung für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste in Bezug auf das betreffende Netz oder den betreffenden Dienst objektiv gerechtfertigt, nichtdiskriminierend, verhältnismäßig und transparent sein müssten.

So sei es nicht objektiv gerechtfertigt, anzunehmen, dass der Wortlaut "bewirkt jedenfalls die Untersagung der weiteren Verwendung der allgemeinen Geschäftsbedingungen" dermaßen eng interpretiert werde, dass bei einer Bearbeitungszeit von 11,5 Wochen angenommen werde, der Beschwerdeführer habe einem Bescheid der TKK zuwidergehandelt.

Die Dauer der Bearbeitung der AGB im subjektiven Ermessen der Behörde zu lassen, sei "ohnehin" eine verfassungswidrige formalgesetzliche Delegation.

Die Auslegung des § 25 Abs. 6 TKG 2003 durch die belangte Behörde sei zudem "völlig intransparent". Es sei weder gesetzlich normiert, dass sich der Telekommunikationsdienstebetreiber nach einem Widerspruch bei der RTR zu melden habe, noch sei der von der belangten Behörde genannte Zeitraum von "wenigen Tagen/Wochen" gesetzlich normiert. Eine transparente Auslegung dieser Bestimmung würde auf einen Bearbeitungszeitraum in objektiv nachvollziehbarer Länge mit probaten Mitteln hinauslaufen und nicht einen von der Behörde willkürlich gesetzten Zeitraum mit nicht transparent nach außen ersichtlichen Methoden zuzulassen.

Da es sich vorliegend um ein Ungehorsamsdelikt handle, reiche für dessen Erfüllung fahrlässiges Verhalten bereits aus. Das Verhalten des Beschwerdeführers erfülle "jedoch nicht einmal den Begriff der Fahrlässigkeit".

3.3. In verfassungsrechtlicher Hinsicht sei anzuführen, dass § 25 Abs. 6 zweiter Satz TKG 2003 den Beschwerdeführer in seinem Recht auf Erwerbsfreiheit verletze. Nach der Auslegung der belangten Behörde dürfte der Beschwerdeführer ab Widerspruch der TKK zu den eingereichten AGB keine Telekommunikationsleistungen und -dienste mehr anbieten.

Ebenso sei diese Bestimmung gleichheitswidrig und diskriminierend. Während in anderen Dienstleistungssektoren derartige Regelungen nicht existieren würden, werde der Beschwerdeführer als Telekommunikationsunternehmen diskriminiert.

Der Text der Bestimmung gebe zudem keine Auskunft über die Frist, die einem Telekommunikationsunternehmen zustehe, um sich bescheidkonform zu verhalten. Die Entscheidung über die Dauer für die Bearbeitung der AGB werde voll und ganz dem Ermessen der belangten Behörde überlassen und sei eine formalgesetzliche Delegation.

4. Mit hg. am 12.08.2014 eingelangter Beschwerdevorlage übermittelte die belangte Behörde den vorliegenden Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht. In der Beschwerdevorlage wurde insbesondere darauf verwiesen, dass es feststehe, dass der Widerspruchsbescheid der TKK dem Beschuldigten am 06.02.2014 zugestellt worden sei und er ab diesem Zeitpunkt die AGB für " XXXX " nicht mehr verwenden hätte dürfen, was er aber nicht gemacht habe.

5. Zu den Ausführungen der belangten Behörde in der Beschwerdevorlage wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.01.2015 Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Der Beschwerdeführer übermittelte dazu mit Schreiben vom 12.02.2015 eine Stellungnahme, worin er insbesondere ausführte:

Erst ab dem 06.02.2014 habe der Beschwerdeführer von der Unzulässigkeit der AGB gewusst. Erst ab diesem Zeitpunkt habe er daher Schritte zur Sanierung der AGB setzen können. Das habe der Beschwerdeführer - wie in der Beschwerde angeführt - umgehend in Angriff genommen. Für den einzelnen Vertragsabschluss sei die bloße Veröffentlichung der AGB auf der Website eines Betreibers nicht relevant, da die Veröffentlichung nicht automatisch bedeute, dass diese AGB in einen einzigen Vertrag einbezogen worden seien. Nachdem die belangte Behörde keine Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich der tatsächlichen "Verwendung" der AGB getroffen habe, sei der Bescheid bereits aus diesem Grund in Richtung eines Freispruchs abzuändern und das Verfahren einzustellen.

Diese Stellungnahme wurde der belangten Behörde gemeinsam mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung (I.7.) zur Kenntnis gebracht.

6. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29.06.2015 wurde die vorliegende Beschwerde dem (nach dem angefochtenen Straferkenntnis gemäß § 9 Abs. 7 VStG haftungspflichtigen) Unternehmen des Beschwerdeführers zur Kenntnis übermittelt und diesem die Möglichkeit zur Stellungnahme dazu innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung eingeräumt. Eine Stellungnahme langte nicht ein.

7. Am 10.09.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer (BF) und dessen Rechtsvertreter (RV - welcher auch als Rechtsvertreter des Unternehmens des BF fungierte) sowie ein Vertreter der belangten Behörde (BHV) teilnahmen. In der Verhandlung wurden auch der im verfahrensgegenständlichen Zeitraum beim Unternehmen des Beschwerdeführers beschäftigte Jurist (Z1) und ein mit dem verfahrensgegenständlichen Bescheid der TKK vertrauter Mitarbeiter der RTR-GmbH (Z2) als Zeugen einvernommen.

Im Rahmen der Verhandlung wurde vom BF dargelegt, dass er alles erdenkliche und in seiner Macht stehende unternommen habe, um der Rechtslage zu entsprechen. Es sei eigens der Z1 als Jurist mit dem Haupttätigkeitsfeld der Überarbeitung der AGB eingestellt worden. Darüber hinaus verzichtete der BF auf eine Aussage und verwies auf die Angaben des Z1, der "über alle relevanten Umstände Bescheid" wisse.

Der Z1 führte aus, dass er von Anfang Februar 2014 ("Den genauen Tag kann ich nicht nennen") bis Ende Dezember 2014 im Unternehmen des BF tätig gewesen sei. Jedenfalls habe er kurz nach Zustellung des Bescheides der TKK vom 03.02.2014 seine Tätigkeit aufgenommen. Aus Sicht des Z1 habe der BF nach Zustellung des Bescheides nach einem geeigneten Juristen gesucht, welcher die AGB des Unternehmens an den gesetzlich geforderten Zustand anpasse. Auf die Frage, ob die AGB nach dem bescheidmäßigen Widerspruch weiter verwendet worden seien, führte der Z1 aus: "Dazu kann ich keine Auskunft geben, weil ich in der Rechtsabteilung dies nicht überblicken konnte, ob und in welcher Form die AGB verwendet wurden. Mir wurde mitgeteilt, dass neue AGB zu erstellen sind und auch wurde mir der Bescheid der TKK vorgelegt." Der Z1 sei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum "die gesamte Rechtsabteilung" des Unternehmens des BF gewesen. Es habe von ihm keine Anweisungen an die Mitarbeiter gegeben, dass die AGB nicht mehr verwendet werden dürften. Der Z1 habe dem BF den Bescheid der TKK erläutert; der BF habe dem Z1 mitgeteilt, dass die AGB zu adaptieren seien. Der Z1 könne sich erinnern, dass sich die "alten AGB" weiterhin auf der Website des Unternehmens des BF befunden hätten. Er könne sich aber nicht mehr daran erinnern, wie lange dies der Fall gewesen sei. In den Verkauf von Produkten des Unternehmens sei der Z1 nicht involviert gewesen. Der Z1 habe im Rahmen seiner Tätigkeit als Jurist des Unternehmens des BF "immer mit dem BF Rücksprache gehalten".

Der Z2 führte aus, dass die AGB von Betreibern in seinem Team geprüft werden würden. Hierüber werde der TKK berichtet, welche diesbezüglich ein Widerspruchsrecht habe. Auf die Frage, warum im vorliegenden Fall eine Anzeige an die belangte Behörde übermittelt, dh. weswegen eine Rechtsverletzung des Unternehmens des BF vermutet worden sei, gab der Z2 an, dass eruiert worden sei, dass die widersprochenen AGB weiterhin auf der Website des BF veröffentlich seien. "Wir haben Mitte Februar überprüft (dazu gibt es einen AV) eine zweite Überprüfung fand am 25.03.2014 statt. Das ist das Datum mit dem wir eine Sachverhaltsdarstellung an das Fernmeldebüro gesendet haben." Im vorliegenden Fall seien die kompletten angezeigten AGB vom Widerspruch betroffen gewesen. Am 30.04.2014 seien die neuen AGB bei der RTR-GmbH angezeigt worden. Der Z2 teilte mit, dass es sich bei der Anzeige von AGB um einen "diskursiven Prozess" (innerhalb der 8-Wochen-Frist für einen allfälligen Widerspruch) handle, dh. es wäre zB möglich gewesen, neue AGB anzuzeigen, welche weiter adaptiert werden müssen. Ergänzend führte der Z2 an: "Ich verweise darauf, dass wir über 200 AGB-Anzeigeverfahren im Jahr führen. Es kann sich jeder an uns wenden, es besteht die Möglichkeit, unmittelbar nach Erhalt eines Widerspruchsbescheides mit uns Kontakt aufzunehmen."

Der RV brachte abschließend vor, dass der BF vom Z1 nicht auf § 25 Abs. 6 zweiter Satz TKG 2003 hingewiesen worden sei, weswegen es ihm auch nicht als Fahrlässigkeitsschuld vorgeworfen werden könne, dass es dennoch zu einem "Hochgeladen lassen" der widersprochenen AGB auf der Website des Unternehmens des BF "im ohnehin nur sehr kurzen Zeitraum [zwischen] der Zustellung des Widerspruchsbescheids und Einreichung der dann genehmigten neuen AGB gekommen" sei. Weiters führte der RV aus: "Strafbarkeit setzt im Beschwerdefall eine ‚weitere Verwendung der AGB' voraus. Eine derartige hat jedoch auch nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht stattgefunden. Die widersprochenen AGB wurden bei Neuverträgen nicht verwendet. Das Stehenbleiben auf der Website stellt schon deshalb keine Verwendung dar, weil dies auf laufende Verträge gemäß § 25 Abs. 3 TKG und den dortigen normativen Formalkriterien keine Rechtswirksamkeit entfaltet. Die Nichtverwendung kann mangels entsprechender Aufzeichnungen jedoch nicht belegt werden." Außerdem verstoße - wie auf Seite 8 der Beschwerde bereits angegeben sei - § 25 Abs. 6 zweiter Satz TKG 2003 gegen die Richtlinie 2002/20/EG , weswegen der Antrag ergehe, das Verfahren zu unterbrechen und folgende Frage im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH heranzutragen:

"Entspricht eine Auslegung von § 25 Abs. 6 2. Satz TKG i.d.d.g.F., wonach ein Widerspruch gegen AGB ohne jegliche Nachfrist die sofortige Untersagung der weiteren Verwendung jener AGB, denen widersprochen wurde, zur Folge hat, geltendem Unionsrecht."

Vorsorglich werde darüber hinaus vorgebracht, dass die in Rede stehende Bestimmung richtlinienkonform dahin gehend auszulegen sei, dass dem Unternehmen des BF eine zumutbare Nachfrist zur Überarbeitung dieser widersprochenen AGB einzuräumen sei.

8. Am 28.09.2015 übermittelte der Beschwerdeführer eine ergänzende Stellungnahme, verwies auf seine bisherigen Ausführungen und erstattete ein ergänzendes Vorbringen dahingehend, dass die belangte Behörde entgegen § 44a Z 1 VStG weder die erforderliche Konkretisierung der Tatzeit noch der strafbaren Handlung vorgenommen habe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer ist (seit 06.02.2014) alleiniger Geschäftsführer der XXXX . Dieses Unternehmen betreibt ein öffentliches Kommunikationsnetz und bietet öffentliche Kommunikationsdienste an.

1.2. Am 13.12.2013 übermittelte die XXXX der RTR-GmbH über deren Aufforderung eine Anzeige betreffend die AGB für die Marke " XXXX ".

1.3. Mit Bescheid der TKK vom 03.02.2014, G 185/13-12, wurde einer Reihe von Klauseln in den am 13.12.2013 gemäß § 25 TKG 2003 angezeigten AGB für die Marke " XXXX " der XXXX , die als Anlage einen integrierenden Bestandteil des Spruchs dieses Bescheids bilden, widersprochen (Spruchpunkt A.). Mit Spruchpunkt B. dieses Bescheides wurde diesen AGB aufgrund im Bescheid näher angeführter nicht vorhandener Mindestinhalte gemäß § 25 Abs. 6 TKG 2003 zur Gänze widersprochen. Dieser Bescheid wurde der XXXX am 06.02.2014 zugestellt und ist rechtskräftig.

1.4. Der Beschwerdeführer reagierte auf den Bescheid der TKK in der Weise, dass er mit 12.02.2014 einen Juristen bei der XXXX einstellte, welcher den primären Auftrag hatte, die AGB des Unternehmens gesetzeskonform zu überarbeiten. Der Jurist fungierte in dieser Zeit als "die gesamte Rechtsabteilung" des Unternehmens. Eine Anweisung des Juristen an die Mitarbeiter des Unternehmens, die von dem unter II.1.3. zitierten Bescheid der TKK erfassten AGB nicht mehr zu verwenden, ist nicht erfolgt.

1.5. Mit Schreiben vom 25.03.2014 übermittelte die RTR-GmbH der belangten Behörde den unter II.1.3. angeführten Bescheid der TKK und regte an, da nach den Informationen der RTR-GmbH die XXXX auf den genannten Bescheid "nicht reagiert" habe, gegen die XXXX ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Verstoßes gegen § 109 Abs. 4 Z 6 TKG 2003 einzuleiten. Davor hatte die RTR-GmbH die Website des Unternehmens des Beschwerdeführers Mitte Februar 2014 und am 25.03.2014 überprüft und jeweils festgestellt, dass die vom Bescheid der TKK vom 03.02.2014 erfassten AGB weiterhin auf dieser veröffentlicht sind.

1.6. Am 30.04.2014 zeigte die XXXX ihre abgeänderten AGB für die Marke " XXXX " der RTR-GmbH an und veröffentlichte diese auf ihrer Website.

1.7. In der Zeit vom 06.02.2014 bis zur Veröffentlichung der geänderten AGB am 30.04.2014 waren die AGB für die Marke " XXXX " in der am 13.12.2013 bei der RTR-GmbH angezeigten Fassung (II.1.2. und II.1.3.) durchgehend auf der Website der XXXX veröffentlicht und wurden in dieser Zeit auch verwendet.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen zu II.1.1. sind unstrittig und ergeben sich aus dem angefochtenen Straferkenntnis in Verbindung mit dem offenen Firmenbuch.

2.2. Die Feststellungen zu II.1.2. können der Sachverhaltsdarstellung der RTR-GmbH (II.1.5.), welche Teil des Verwaltungsaktes ist, entnommen werden und werden in der Beschwerde nicht bestritten.

2.3. Die Feststellungen zu II.1.3. beruhen auf dem Bescheid der TKK vom 03.02.2014, welcher Teil des verfahrensgegenständlichen Verwaltungsaktes ist. Ebenfalls auf dem vorliegenden Akt beruhen die Feststellungen zur Zustellung des Bescheides und dessen Rechtskraft. Auch diese Feststellungen werden vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

2.4. Die Feststellungen zum Arbeitsbeginn des Juristen bei der XXXX gründen sich auf die Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis und können mit den Angaben des Juristen, welcher als Zeuge in der mündlichen Verhandlung einvernommen wurde (I.7. - Z1) und für das Bundesverwaltungsgericht einen glaubwürdigen Eindruck hinterließ, in Einklang gebracht werden. Des Weiteren gründen sich die Feststellungen zum Hintergrund der Einstellung des Juristen sowie zu dessen Funktion auf die Angaben des Juristen in Verbindung mit jenen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung. Soweit festgestellt wurde, dass eine Anweisung des Juristen an die Mitarbeiter des Unternehmens, die vom unter II.1.3. zitierten Bescheid der TKK betroffenen AGB nicht mehr zu verwenden, nicht erfolgt ist, ergibt sich dies aus der entsprechenden Antwort des Juristen in der mündlichen Verhandlung.

2.5. Die Feststellungen zu II.1.5. stützen sich auf das entsprechende Schreiben der RTR-GmbH, welches Teil des Verwaltungsaktes ist, in Verbindung mit den Angaben des Mitarbeiters der RTR-GmbH, welcher als Zeuge in der mündlichen Verhandlung befragt wurde (I.7. - Z2) und für das Bundesverwaltungsgericht durch seine nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Antworten keine Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit aufkommen hat lassen.

2.6. Die Feststellungen zu II.1.6. ergeben sich im Hinblick auf die Anzeige vom 30.04.2014 übereinstimmend aus dem angefochtenen Straferkenntnis, den Angaben der Beschwerde und den Ausführungen der beiden Zeugen in der mündlichen Verhandlung.

2.7. Die Feststellungen dahingehend, dass die am 13.12.2013 angezeigten AGB vom 06.02.2014 bis zur Veröffentlichung der geänderten AGB am 30.04.2014 durchgehend auf der Website der XXXX veröffentlicht waren, stützen sich auf die Ausführungen im angefochten Straferkenntnis in Übereinstimmung mit den Angaben der beiden Zeugen in der mündlichen Verhandlung und werden vom Beschwerdeführer auch gar nicht bestritten (vgl. die Ausführungen dessen Rechtsvertreters in der mündlichen Verhandlung unter I.7.).

Soweit überdies festgestellt wurde, dass die AGB in der am 13.12.2013 bei der RTR-GmbH angezeigten Fassung in diesem Zeitraum auch verwendet wurden, muss davon ausgegangen werden, dass bereits die durchgehende Veröffentlichung auf der Website als deutliches Indiz dafür zu werten ist, dass diese auch tatsächlich verwendet wurden. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer diese Annahme im gesamten Verfahren in keiner Weise zu entkräften vermochte. Vielmehr wurde in der mündlichen Verhandlung lediglich (unsubstantiiert) behauptet, dass die in Rede stehenden AGB bei Neuverträgen nicht verwendet worden seien, was aber mangels entsprechender Aufzeichnungen nicht belegt werden könne. Darüber hinaus hat der im Unternehmen zu dieser Zeit beschäftigte Jurist im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausdrücklich festgehalten, dass von seiner Seite keine Information der Mitarbeiter des Unternehmens dahingehend ergangen sei, dass eine weitere Verwendung dieser AGB nicht zulässig sei. Der Beschwerdeführer selbst hat (durch seinen Rechtsvertreter) in der Verhandlung dargetan, nicht über die Rechtsfolgen des § 25 Abs. 6 zweiter Satz TKG 2003 informiert bzw. vom Juristen nicht darauf hingewiesen worden zu sein (was mit den Angaben des Juristen in der mündlichen Verhandlung in Einklang zu bringen ist), sodass auch nicht angenommen werden kann, dass der Beschwerdeführer die Mitarbeiter seines Unternehmens entsprechend über eine Nichtverwendung der AGB instruiert hat. Im Hinblick darauf, dass also weder der einzige Jurist, noch der alleinige Geschäftsführer des Unternehmens hier tätig geworden sind, ist für das Bundesverwaltungsgericht nicht ersichtlich, woher die Mitarbeiter des Unternehmens sonst die entsprechenden Informationen beziehen hätten sollen, dass die hier gegenständlichen AGB nicht mehr weiter zu verwenden sind. Unter Bedachtnahme auf diese Erwägungen besteht für das Bundesverwaltungsgericht folglich kein Zweifel, dass die AGB im relevanten Zeitraum auch in Verwendung gestanden sind.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 101/2014, erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).

Gemäß § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 96/2013, kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I. Nr. 33/2013, ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 27 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, normiert den "Prüfungsumfang":

"Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

§ 28 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, lautet auszugsweise:

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

[...]"

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, fest:

"Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden."

Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

3.4. Die vorliegend relevanten Regelungen des TKG 2003 in den in Spruchpunkt I. dieses Erkenntnisses zitierten Fassungen lauten:

"Geschäftsbedingungen und Entgelte

§ 25. (1) Betreiber von Kommunikationsnetzen oder -diensten haben Allgemeine Geschäftsbedingungen zu erlassen, in welchen auch die angebotenen Dienste beschrieben werden, sowie die dafür vorgesehenen Entgeltbestimmungen festzulegen. Allgemeine Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen sind der Regulierungsbehörde vor Aufnahme des Dienstes anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen.

(2) Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen sind vor ihrer Wirksamkeit der Regulierungsbehörde anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen. Für den Teilnehmer nicht ausschließlich begünstigende Änderungen gilt eine Kundmachungs- und Anzeigefrist von zwei Monaten. Im Übrigen bleiben die Bestimmungen des Konsumentenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 140/1979, (KSchG), sowie des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches unberührt.

[...]

(6) Die Regulierungsbehörde kann den gemäß Abs. 1 und 2 angezeigten Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen, letzteren jedoch nicht hinsichtlich der Höhe der nominellen Entgelte, innerhalb von acht Wochen bei Nichtübereinstimmung mit diesem Bundesgesetz oder den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen oder §§ 879 und 864a ABGB oder §§ 6 und 9 KSchG widersprechen. Der Widerspruch bewirkt jedenfalls die Untersagung der weiteren Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder der Entgeltbestimmungen. Die Zuständigkeiten zur Überprüfung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt.

[...]"

"Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 109. [...]

(4) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 58 000 Euro zu bestrafen, wer

[...]

6. einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung der RTR-GmbH sowie der KommAustria oder einem auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid der RTR-GmbH, der Telekom-Control-Kommission oder der KommAustria zuwiderhandelt;

[...]"

3.5. Zum objektiven Tatbestand:

Der Ausgangspunkt im Beschwerdefall ist gleichermaßen der Bescheid der TKK vom 03.02.2014, G 185/13-12, mit welchem den am 13.12.2013 angezeigten AGB der XXXX für die Marke " XXXX " gemäß § 25 Abs. 6 TKG 2003 zur Gänze widersprochen wurde. Dieser Bescheid ist rechtskräftig und wurde der XXXX am 06.02.2014 zugestellt (siehe II.1.3.).

Die Regelung des § 25 Abs. 6 zweiter Satz TKG 2003 ordnet im Falle eines Widerspruchs der Regulierungsbehörde an: "Der Widerspruch bewirkt jedenfalls die Untersagung der weiteren Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder der Entgeltbestimmungen."

Im Beschwerdefall steht fest (vgl. dazu II.1.7. sowie II.2.7.), dass die XXXX die in Rede stehenden AGB in der Zeit vom 06.02.2014 bis zur Veröffentlichung der geänderten AGB am 30.04.2014 - ungeachtet des zitierten Bescheides der TKK sowie der damit in untrennbarem Zusammenhang stehenden Rechtsfolge eines Widerspruchs gemäß § 25 Abs. 6 zweiter Satz TKG 2003 - weiterhin verwendet hat. Insoweit kann daher nicht bezweifelt werden, dass die XXXX im angeführten Zeitraum einem Bescheid der TKK - konkret dem hier verfahrensgegenständlichen vom 03.02.2014 - im Sinne des § 109 Abs. 4 Z 6 TKG 2003 zuwidergehandelt hat.

Nur ergänzend ist anzumerken, dass im vorliegenden Fall unstrittiger Weise die gesamten AGB vom Widerspruch erfasst waren, sodass eine Konstellation, wie sie dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.04.2004, Zl. AW 2004/03/0016, zugrunde lag (wonach - wenn ein Widerspruch nur einzelne Bestimmungen erfasst - der betroffene Betreiber nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes nicht daran gehindert ist, die sonstigen Bestimmungen der AGB anzuwenden), ausgeschlossen werden konnte.

Vor diesem Hintergrund muss davon ausgegangen werden, dass der objektive Tatbestand im Beschwerdefall erfüllt ist.

An diesem Ergebnis ändert auch das Vorbringen des Beschwerdeführers nichts: Soweit dieser aus verfassungs- und unionsrechtlichen Überlegungen die Setzung einer Nachfrist zur Überarbeitung der vom Widerspruch betroffenen AGB für erforderlich erachtet, wendet er sich im Ergebnis gegen den - im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilenden und überdies bereits rechtskräftigen - Bescheid der TKK vom 03.02.2014. Im Beschwerdefall geht es hingegen ausschließlich um die (daran anschließende) Prüfung der Frage gemäß § 109 Abs. 4 Z 6 TKG 2003, ob diesem Bescheid der TKK zuwidergehandelt wurde. Fragen der Überarbeitung der vom Widerspruch betroffenen AGB stellen sich in diesem Zusammenhang daher nicht und würden - unter Bedachtnahme auf den hier relevanten Maßstab des angefochtenen Straferkenntnisses - insoweit die Sache des vorliegenden Verfahrens überschreiten.

3.6. Zur subjektiven Tatseite:

Die belangte Behörde ging in ihrer Begründung zutreffend davon aus, dass es sich bei dem vorgeworfenen Verstoß um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne von § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG handle. Dieser Einschätzung tritt der Beschwerdeführer nicht entgegen.

§ 5 Abs. 1 VStG lautet: "Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft."

Bei Ungehorsamsdelikten ist das verantwortliche Organ im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des verantwortlichen Organs, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf, und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 28.03.2014, Zl. 2014/02/0004). Es ist daher am Beschwerdeführer gelegen, alles seiner Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass ihn an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. zB VwGH 24.05.2012, Zl. 2010/03/0056, sowie VwGH 28.03.2014, Zl. 2014/02/0004).

Der Beschwerdeführer legt dazu im Wesentlichen dar, dass er nach Zustellung des Bescheides der TKK "umgehend" reagiert und einen Juristen eingestellt habe, welcher in erster Linie den Auftrag gehabt habe, die AGB des Unternehmens zu überarbeiten (vgl. auch die Feststellungen unter II.1.4.). Da der Beschwerdeführer erst ab 06.02.2014 vom Bescheid der TKK erfahren habe, habe er erst ab diesem Zeitpunkt Schritte zur Sanierung der AGB setzen können.

Zwar muss dem Beschwerdeführer zugute gehalten werden, dass er in einem vertretbaren Zeitrahmen ab Kenntnis von dem in Rede stehenden Bescheid der TKK die erwähnten Maßnahmen ergriffen hat. Diese erweisen sich jedoch - wie im Folgenden gezeigt wird - als wenig tauglich bezogen auf den ihm im vorliegenden Verfahren zur Last gelegten Verstoß. So vermag der Beschwerdeführer - gemessen an der hier zu beurteilenden Frage, ob dem Bescheid der TKK zuwidergehandelt wurde - mit seinem Vorbringen in keiner Weise darzulegen, welche konkreten Maßnahmen von ihm in dieser Hinsicht getroffen wurden, um den im vorliegenden Fall festgestellten Verstoß zu vermeiden. Wie bereits zuvor ausgeführt, geht es im vorliegenden Fall eben nicht um Überarbeitung der AGB, sondern um die darüber hinaus erforderliche Setzung von Maßnahmen zur Befolgung des Bescheides der TKK und Einhaltung des § 25 Abs. 6 zweiter Satz TKG 2003, dh. die Unterlassung der weiteren Verwendung der vom Widerspruch betroffenen AGB.

Soweit der Beschwerdeführer dazu im Rahmen der mündlichen Verhandlung geltend macht, dass er von dem als Reaktion auf den Bescheid der TKK eingestellten Juristen nicht auf die Regelung des § 25 Abs. 6 zweiter Satz TKG 2003 hingewiesen worden sei, ist ihm Folgendes zu entgegnen:

Gemäß § 5 Abs. 2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Diese Bestimmung entschuldigt den unverschuldeten Verbotsirrtum. So besteht prinzipiell eine Erkundigungspflicht, wonach dem Beschuldigten die Verbotsunkenntnis vorwerfbar ist, wenn er sich über den Inhalt der einschlägigen Normen nicht näher informiert hat. Kommt der Täter seiner Erkundigungspflicht nach, erhält bei seinen Erkundigungen allerdings eine inkorrekte Information und befolgt diese, so ist sein Irrtum entschuldigend, wenn er bei der Einholung dieser Information (Rechtsauskunft) sorgfaltsgemäß vorgegangen ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwSlg 14.020 A/1994) entschuldigt hierbei das Vertrauen auf die ständige höchstgerichtliche Rechtsprechung, die (mitgeteilte) Verwaltungspraxis der zuständigen Behörde sowie sonstige verlässliche Rechtsauskünfte sachkundiger Personen oder Institutionen auf Grundlage vollständiger Sachverhaltsinformation (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, VStG Verwaltungsstrafgesetz Kommentar [2013] § 5 Rz 16 und 18ff).

Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Fall keinerlei Erkundigungen eingeholt bzw. auch den Juristen nicht angewiesen, Erkundigungen, zB bei der TKK bzw. der RTR-GmbH, dahingehend einzuholen, welche Rechtsfolgen der Bescheid der TKK - abgesehen vom Erfordernis der Überarbeitung der AGB - auslöst (vgl. dazu auch die Angaben des Mitarbeiters der RTR-GmbH in der mündlichen Verhandlung; I.7.). Hierbei war besonders darauf Bedacht zu nehmen, dass vom Beschwerdeführer - auch wenn er selbst kein Jurist ist - als langjährigem Geschäftsführer im Telekommunikationsbereich (im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat er speziell auf sein Unternehmen als "erstes alternatives" Telekommunikationsunternehmen verwiesen) erwartet werden kann, dass er mit den Anforderungen des § 25 TKG 2003 zumindest in Grundzügen vertraut ist, sodass aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht angenommen werden kann, dass der Beschwerdeführer seine diesbezügliche Unkenntnis zur Gänze auf den Juristen, welcher sich zum Zeitpunkt seiner Einstellung unmittelbar nach der Gerichtspraxis erst in das Telekommunikationsrecht einarbeiten habe müssen (vgl. I.2.1.), abzuwälzen vermag. Der Beschwerdeführer muss hier auch gegen sich gelten lassen, dass er - auch wenn die zeitnahe Einstellung eines Juristen grundsätzlich eine taugliche Maßnahme darstellt - eine Person gewählt hat, welche über keinerlei Vorerfahrungen im hier verfahrensgegenständlichen Rechtsbereich verfügt hat.

Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen ist das Ergebnis der belangten Behörde, dem Beschwerdeführer sei zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen, nicht zu beanstanden.

Die Strafbemessung wird in der Beschwerde nicht substantiiert bemängelt und auch für das Bundesverwaltungsgericht haben sich im Verfahren keine Anhaltspunkte dahingehend ergeben, dass diesbezüglich von der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde abzuweichen wäre.

3.7. Die Beschwerde war aus alledem als unbegründet abzuweisen (Spruchpunkt I.); dies jedoch mit der Maßgabe, dass jeweils im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses einerseits das Wort "entgegen" entfällt (da es neben "zuwider gehandelt" nicht zusätzlich erforderlich ist) und andererseits das Wort "angeboten" durch "verwendet" ersetzt wird, da es sich bei letzterem um den konkreten Wortlaut gemäß § 25 Abs. 6 zweiter Satz TKG 2003 ("[...] Untersagung der weiteren Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen [...]" - Hervorhebung hinzugefügt) handelt. In diesem Zusammenhang muss darauf hingewiesen werden, dass die vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene Änderung keine Änderung der Sache und insoweit keinen unzulässigen Austausch der Tat bewirkt, sondern lediglich eine Präzisierung vor dem Hintergrund des Wortlaut des Gesetzes darstellt (als anzunehmen ist, dass die Verwendung von AGB jedenfalls auch deren Anbieten einschließt; vgl. zu einer zulässigen Änderung bezogen auf das verbum legale zB VwGH 29.01.2009, Zl. 2006/10/0199).

In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass den vom Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 28.09.2015 (I.8.) geäußerten Bedenken zur gemäß § 44a Z 1 VStG erforderlichen Konkretisierung nicht zu folgen war: Zur Tatzeit bzw. zum Beginn des Tatzeitraumes halten sowohl das angefochtene Straferkenntnis als auch die Aufforderung zur Rechtfertigung ausdrücklich das Datum der Zustellung des in Rede stehenden Bescheides der TKK fest. In dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Fall daher maßgeblich vom Sachverhalt, der dem vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Erkenntnis BVwG 22.09.2015, W120 2010688-1/12E, zugrunde liegt. Wenn der Beschwerdeführer weiters vorbringt, dass infolge der mangelnden Konkretisierung durch die belangte Behörde seine Verteidigungsrechte verletzt worden seien, substantiiert er dieses Vorbringen nicht näher und auch das Bundesverwaltungsgericht vermag nicht zu erkennen, in welcher Weise der Beschwerdeführer dadurch konkret verletzt sein könnte (auch in Anbetracht der zuvor getroffenen Erwägungen zur Zulässigkeit der Präzisierung durch das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf den tatsächlichen Gesetzeswortlaut). Soweit der Beschwerdeführer in der Aufforderung zur Rechtfertigung einen Hinweis auf die Rechtsfolge eines Widerspruchs gemäß § 25 Abs. 6 zweiter Satz TKG 2003 vermisst, ist er darauf hinzuweisen, dass nichts anderes der Formulierung "[...] AGB [...] angeboten hat, obwohl die Telekom-Control-Kommission mit dem oben bezeichneten Bescheid gemäß § 25 Abs. 6 TKG diesen ‚Allgemeinen Geschäftsbedingungen' widersprochen hat" entnommen werden kann.

3.8. Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG (Spruchpunkt II.).

Die Entscheidung über die Haftung der XXXX , welche vom Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeverfahren als Partei beigezogen wurde, gründet sich auf § 38 VwGVG iVm § 9 Abs. 7 VStG (Spruchpunkt III.).

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 33/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG idF BGBl. I Nr. 164/2013 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu insbesondere ausgesprochen (VwGH 24.02.2015, Zl. Ro 2014/05/0097): "Einer Rechtsfrage kann nur dann grundsätzliche Bedeutung zukommen, wenn sie über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und wenn die Entscheidung über die Revision von der Lösung dieser Rechtsfrage abhängt (Hinweis B vom 24. Juni 2014, Ra 2014/05/0004). Wurde eine im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung [...] auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage und in vertretbarerer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen, so ist eine solche einzelfallbezogene Beurteilung im Allgemeinen nicht revisibel (Hinweis B vom 25. April 2014, Ro 2014/21/0033)."

Ferner hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten (VwGH 18.03.2015, Zl. Ra 2015/04/0005): "Ist die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor, und zwar selbst dann, wenn zu einer dieser anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen wäre (Hinweis B vom 28. Mai 2014, Ro 2014/07/0053)."

Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist vor diesem Hintergrund und unter Bedachtnahme darauf, dass sich die Rechtslage - auch wenn zu § 25 Abs. 6 iVm § 109 Abs. 4 Z 6 TKG 2003 noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen ist - als klar und eindeutig erwiesen hat (vgl. II.3.5.), im vorliegenden Fall nicht zulässig. Im Übrigen stützt sich die Entscheidung auf die jeweils zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichthofes.