BVwG W187 2017416-1

Spruch:

W187 2017416-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der Bietergemeinschaft AAAA bestehend aus 1. BBBB, 2. CCCC, 3. DDDD, vertreten durch schwartz huber-medek & partner rechtsanwälte og, Stubenring 2, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N 6 Aluminiumschlackendeponie" der Auftraggeberin BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H., Mosetigasse 1, 1230 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, vom 21. Jänner 2015 beschlossen:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht gibt den Anträgen, "das BVwG möge folgende einstweilige Verfügung erlassen:

1. Der BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H. ist es bei sonstiger Exekution im Vergabeverfahren ‚Sanierung der Altlast N6 Aluminiumschlackendeponie' untersagt, bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVwG über die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen bzw der Eventualanträge auf Nichtigerklärung einzelner Ausschreibungsbestimmungen das Vergabeverfahren ‚Sanierung der Altlast N6 Aluminiumschlackendeponie' fortzusetzen und die Angebotsfrist im Vergabeverfahren ‚Sanierung der Altlast N6 Aluminiumschlackendeponie' wird mit Sinne einer Fortlaufshemmung ausgesetzt.

2. In eventu: Die Angebotsfrist im Vergabeverfahren ‚Sanierung der Altlast N6 Aluminiumschlackendeponie' wird bei sonstiger Exekution im Vergabeverfahren ‚Sanierung der Altlast N6 Aluminiumschlackendeponie' bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVwG über die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen bzw der Eventualanträge auf Nichtigerklärung einzelner Ausschreibungsbestimmungen mit Sinne einer Fortlaufshemmung ausgesetzt und der BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H. untersagt, allfällige eingelangte Angebote zu öffnen.

3. In eventu: Die Angebotsfrist im Vergabeverfahren ‚Sanierung der Altlast N6 Aluminiumschlackendeponie' wird bei sonstiger Exekution im Vergabeverfahren ‚Sanierung der Altlast N6 Aluminiumschlackendeponie' bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVwG über die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen bzw der Eventualanträge auf Nichtigerklärung einzelner Ausschreibungsbestimmungen mit Sinne einer Fortlaufshemmung ausgesetzt.

4. In eventu: Der BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H. ist es bei sonstiger Exekution im Vergabeverfahren ‚Sanierung der Altlast N6 Aluminiumschlackendeponie' untersagt, bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVwG über die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen bzw der Eventualanträge auf Nichtigerklärung einzelner Ausschreibungsbestimmungen allfällige eingelangte Angebote zu öffnen.

5. In eventu: Der BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H. ist es bei sonstiger Exekution im Vergabeverfahren ‚Sanierung der Altlast N6 Aluminiumschlackendeponie' untersagt, bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVwG über die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen bzw der Eventualanträge auf Nichtigerklärung einzelner Ausschreibungsbestimmungen Verhandlungen zu führen.

6. In eventu: Der BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H. ist es bei sonstiger Exekution im Vergabeverfahren ‚Sanierung der Altlast N6 Aluminiumschlackendeponie' untersagt, bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVwG über die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen bzw der Eventualanträge auf Nichtigerklärung einzelner Ausschreibungsbestimmungen den Zuschlag zu erteilen.

7. In eventu wird die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt, die aus Sicht des BVwG die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme verfügt."

teilweise statt.

Das Bundesverwaltungsgericht

• setzt im Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N 6 Aluminiumschlackendeponie" der Auftraggeberin BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H. vertreten durch die vergebende Stelle Heid Schiefer Rechtsanwälte OG die Angebotsfrist für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens aus,

• untersagt der Auftraggeberin BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H. vertreten durch die vergebende Stelle Heid Schiefer Rechtsanwälte OG im Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N 6 Aluminiumschlackendeponie" gemäß §§ 328 Abs 1 und 329 Abs 1, 3 und 4 BVergG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebote zu öffnen und

• weist die übrigen Anträge ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG

Verfahrensgang

1.1 Am 21. Jänner 2015 beantragte die Bietergemeinschaft AAAA bestehend aus 1. BBBB, 2. CCCC, 3. DDDD, vertreten durch schwartz huber-medek & partner rechtsanwälte og, Stubenring 2, 1010 Wien,

• die Akteneinsicht im weitest zulässigen Ausmaß,

• die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung,

• die Nichtigerklärung der kompletten, mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 9. Oktober 2014 zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen,

• in eventu die Nichtigerklärung Ausschreibungsunterlage 1. Fassung,

• in eventu die Nichtigerklärung aller bzw einzelner der 19 näher bezeichneten Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung,

• in eventu die Nichtigerklärung der Beilage ./IA - Projektvertrag,

• in eventu die Nichtigerklärung aller bzw einzelner der 61 näher bezeichneter Bestimmungen der Beilage ./IA - Projektvertrag,

• den Ersatz der Pauschalgebühr sowie

• die Erlassung der im Spruchpunkt A wiedergegebenen einstweiligen Verfügung.

Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N 6 Aluminiumschlackendeponie" der Auftraggeberin BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H., Mosetigasse 1, 1230 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien. Die Mitglieder der Antragstellerin könnten auf eine einschlägige Expertise im Bereich Altlastensanierung über Jahrzehnte verweisen. Der Nachprüfungsantrag richte sich gegen die der Antragstellerin mit Schreiben vom 9. Oktober 2014 mit der Einladung zur Angebotslegung übermittelten bzw auf CD-ROM zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung. Dabei handle es sich gemäß § 2 Z 16 lit a sublit dd BVergG um eine gesondert anfechtbare Entscheidung, konkret um die "Aufforderung zur Angebotsabgabe" bzw die "Ausschreibung". Die Ausschreibungsunterlagen widersprächen mehrfach dem BVergG. Die Auftraggeberin habe mit der am Freitag, den 16. Jänner 2015, um 17.26 Uhr, übermittelten 3. Fragebeantwortung zur 2. Stufe auch einzelne Bestimmungen in der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung bzw im Projektvertrag (geringfügig) berichtigt. Die vorgenommenen Berichtigungen seien bis dato noch nicht bestandsfest. Aus advokatorischer Vorsicht würden die Ausschreibungsunterlagen auch in der berichtigten Fassung der 3. Fragebeantwortung zur 2. Stufe vom 16. Jänner 2015 angefochten. Die Antragstellerin stellt den Sachverhalt dar. Sie habe ein besonderes Interesse am verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren und an einem Vertragsabschluss. Sie habe ihr Interesse insbesondere durch die Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren, durch Teilnahmeantragstellung, Durchführung von Materialschürfe on-site, intensive Prüfung der Ausschreibungsunterlagen und Formulierung von Bieteranfragen dargetan. Sie habe weiterhin größtes wirtschaftliches und strategisches Interesse am Projekt; dies nicht zuletzt auch aufgrund der bislang angefallenen Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren in der Höhe von rund € 330.000. Das Interesse am Vertragsabschluss bekunde die Antragstellerin überdies durch den vorliegenden Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Als drohenden Schaden macht die Antragstellerin geltend, dass sie auf Grundlage der vorliegenden Ausschreibung gezwungen sei, bei der Angebotslegung unkalkulierbare Risiken auf sich zu nehmen. Abgesehen vom zu übernehmenden, die Existenz der Mitglieder der Antragstellerin gefährdenden Risiko wäre für sie nicht zuletzt aufgrund der unzureichenden Informationen in den Ausschreibungsunterlagen auch zu befürchten, dass sie das verpflichtend schon mit dem Erstangebot zu legende Vadium in der Höhe von € 1 Mio bzw € 3 Mio verliere. Würde die Antragstellerin nicht zuletzt aufgrund der für einen sorgsamen Unternehmer unannehmbaren Bedingungen insbesondere in der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung und dem Projektvertrag auf eine Angebotslegung verzichten, wäre damit nicht bloß ein einzigartiges Referenzprojekt in Österreich für die Antragstellerin unwiderruflich verloren. Es wären auch die bei der Antragstellerin angefallenen Kosten der bisherigen Verfahrensbeteiligung für den Aufwand der Präqualifikationsphase, Materialbeprobungen der von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellten Proben, Materialschürfe on-site samt Materialanalysen, Prüfung der Ausschreibungsunterlagen, Fragen an die Auftraggeberin, Vorbereitung des Nachprüfungsantrages und bisherige Angebotserstellungskosten in der Höhe von zumindest €

330.000 zuzüglich Beraterkosten für technische und rechtliche Berater und der Kosten dieses Kontrollverfahrens bestehend aus Pauschalgebühr und Rechtsvertretungskosten frustriert. Außerdem ginge der Antragstellerin ein einzigartiges und prestigeträchtiges Referenzprojekt mit einem geschätzten Auftragswert von mehr als €

175 Mio verloren, was nach der ständigen Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden als drohender finanzieller Schaden zu berücksichtigen sei. Die Antragstellerin erachtet sich in

dem Recht auf Nichtdiskriminierung sowie auf Gewährleistung eines freien und lauteren Wettbewerbs;

dem Recht auf ein transparentes Vergabeverfahren;

dem Recht auf Durchführung eines gesetzeskonformen, dem BVergG entsprechenden Vergabeverfahrens;

dem Recht auf vergaberechtskonforme, dem BVergG sowie den bestandsfesten Festlegungen in der TEilnahmeunterlagen entsprechende Ausschreibungsbedingungen;

dem Recht auf Ausschreibungsunterlagen, die eine Ermittlung von Preisen, ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne umfangreiche Vorarbeiten zulassen;

dem Recht auf Ausschreibungsunterlagen, die lediglich sachlich gerechtfertigte Anforderungen enthalten;

dem Recht auf Verwendung geeigneter Leitlinien, wie ÖNORMEN - im konkreten Fall der ÖNORM B 2110 - im Leistungsvertrag;

dem Recht auf angemessene Vergütung infolge umfangreicher Vorarbeiten;

dem Recht auf Nichtigerklärung vergaberechtswidriger Ausschreibungsunterlagen bzw vergaberechtswidriger Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen sowie

dem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens und Teilnahme an einem neuerlichen, vergaberechtskonformen Vergabeverfahren

als subjektiv-öffentliche Rechte verletzt. Der Nachprüfungsantrag enthält detaillierte Ausführungen zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung und des Projektvertrags, der Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrags, der Entrichtung der Pauschalgebühr und der Verständigung der Auftraggeberin.

Die Antragstellerin erhob ihr Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und führte im Wesentlichen aus, dass sie im Nachprüfungsantrag die Rechtswidrigkeit von Bestimmungen der Ausschreibung geltend gemacht habe. Diese seien nicht denkunmöglich. Der Antragstellerin drohe der Entgang eines einzigartigen und prestigeträchtigen Altlastensanierungsauftrags mit einem geschätzte Auftragswert von €

175 Mio exklusive USt mit allen daraus erwachsenden Nachteilen; dies deshalb, weil unter den derzeitigen Bedingungen der Ausschreibung eine Teilnahme für die Mitglieder der Antragstellerin existenzbedrohende Risiken enthielten, die eine Angebotslegung de facto ausschlössen. Beim Verlust eines Referenzprojektes handle es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens‑)Nachteil. Es sei nicht daran zu zweifeln, dass das gegenständlich ausgeschriebene Projekt als Referenz für künftige Ausschreibungen von Altlastensanierungen von Bedeutung sei. Außerdem seien auch die bei der Antragstellerin bis dato angefallenen Kosten der bisherigen Verfahrensbeteiligung für den Aufwand der Präqualifikationsphase, Beprobungen der vom AG zur Verfügung gestellten Materialproben, Materialschürfe on-site samt Materialanalysen, Prüfung der Ausschreibungsunterlagen, Fragen an den AG, Vorbereitung des Nachprüfungsantrages und bisherige Angebotserstellungskosten in der Höhe von zumindest € 330.000 zuzüglich Beraterkosten für technische und rechtliche Berater und der Kosten dieses Kontrollverfahrens bestehend aus Pauschalgebühr und Rechtsvertretungskosten frustriert. Um einen derartigen Schaden abzuwenden, sei es mithin erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung des BVwG in der Hauptsache in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des BVwG nicht ins Leere laufen lasse und der die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und damit die grundsätzliche Möglichkeit der Auftragserteilung im Rahmen eines rechtskonformen Vergabeverfahrens über die hier verfahrensgegenständlichen Leistungen an die Antragstellerin wahre. Zum Schutz der Rechte der Antragstellerin sei die Erlassung einer einstweiligen Verfügung unbedingt erforderlich, die einerseits die Aussetzung der Angebotsfrist im Sinne einer Fortlaufshemmung verfüge und andererseits der Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Fortsetzung des Vergabeverfahrens generell, zumindest aber durch Entgegennahme und Öffnung von Angeboten, durch Abhaltung von Verhandlungen und in weiterer Folge durch Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung und im Anschluss daran durch Zuschlagserteilung untersage. Die Antragstellerin begehre primär die Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist sowie die Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens während der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Eine Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist sei schon deshalb erforderlich, weil anderenfalls die Antragstellerin gezwungen wäre, auf Basis rechtswidriger Ausschreibungsbestimmungen ein Angebot zu legen. Aber auch die Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens durch Auftraggeberin sei erforderlich, damit nicht während des laufenden Kontrollverfahrens die Berichtigung einzelner angefochtener Ausschreibungsbestimmungen auch zum Nachteil der Antragstellerin vorgenommen würden und allfällige unzureichende Berichtigungen - faktisch wäre die Antragstellerin nur durch eine Zurückziehung und eine "Totalrevision" der Ausschreibungsunterlagen klaglos gestellt - aus Vorsichtsgründen neuerlich kostenintensiv angefochten werden müssten, um eine Bestandsfestigkeit zu vermeiden. Selbst wenn man - was bestritten werde - eine Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens nicht für die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme halten wollte, müsste der BALSA jedenfalls die Entgegennahme und Öffnung von Angeboten oder aber das Führen von Verhandlungen bzw die Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung samt nachfolgender Zuschlagserteilung untersagt werden. Nur so könne verhindert werden, dass das Vergabeverfahren mit einzelnen Bietern fortgesetzt werde und irreversible Tatsachen zum Nachteil der Antragstellerin geschaffen würden. Gemäß § 329 Abs 1 letzter Satz BVergG sei ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzuweisen, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung ergebe. Davon könne im gegenständlichen Fall keine Rede sein. Dem nachweislich berechtigten Interesse der Antragstellerin an der begehrten einstweiligen Verfügung stünden keine berücksichtigungswürdigen öffentlichen Interessen bzw Interessen der Auftraggeberin auf unverzügliche Fortführung des Vergabeverfahrens entgegen: Ein öffentliches Interesse bestünde im gegenständlichen Fall nur an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter, was nur bei vergaberechtskonformen Ausschreibungsbedingungen gewährleistet sei. Öffentliche Interessen, die gegen die begehrte einstweilige Verfügung sprächen, seien nicht ersichtlich. Nach der ständigen Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden müsse eine Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine einstweilige Verfügung bereits von vornherein bei der Zeitplanung der Ausschreibung berücksichtigt werden. Gefahr von Leib und Leben bestünde infolge der Erlassung der einstweiligen Verfügung im gegenständlichen Zusammenhang nicht; anderenfalls hätte die Auftraggeberin nicht Jahre in Vorbereitung des gegenständlichen Vergabeverfahrens verstreichen lassen und auch ein Vergabeverfahren wegen Dringlichkeit eingeleitet. Dass keine besondere Dringlichkeit bestehe, zeige sich auch daran, dass die Vergabebekanntmachung schon am 14. September 2013 - also vor fast 1,5 Jahren - versandt worden sei. Mithin könne weder von einem öffentlichen Interesse noch einem Interesse der Auftraggeberin an der Fortsetzung des gegenständlichen Vergabeverfahrens während des Kontrollverfahrens - gemäß § 326 BVergG habe das BVwG ohnedies eine sehr kurze Entscheidungsfrist - ausgegangen werden. Selbst wenn man eine Dringlichkeit unterstellen wollte, wäre diese durch die Auftraggeberin verschuldet und könnte daher nicht die Interessen der Antragstellerin überwiegen.

1.2 Am 26. Jänner 2015 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor, erteilte allgemeine Auskünfte, ersuchte um Fristerstreckung für die Stellungnahme zum - umfangreichen - Nachprüfungsantrag und nach zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Darin wandte sie sich im Wesentlichen gegen die beantragte Maßnahme der Untersagung der Fortsetzung des gegenständlichen Vergabeverfahrens, da es dafür weder einen gesetzlichen Grund noch ein relevantes Interesse der Antragstellerin gebe, die dem berechtigten Interesse der Auftraggeberin, das Vergabeverfahren fortzusetzen, entgegenstünden oder dieses gar aufwiegen würden. So müsse die Auftraggeberin allfällige Anfragen durch Bieter beantworten können. Gegen ein bis zur Entscheidung des BVwG in der Sache andauerndes Verbot, die Angebote zu öffnen oder auch Verhandlungen durchzuführen, habe die Auftraggeberin keine Einwände. Die Auftraggeberin würde ohnehin während dieses Nachprüfungsverfahrens weder die Angebote öffnen noch Verhandlungen mit Bietern führen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

Feststellungen (Sachverhalt)

Die BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H. führt unter der Bezeichnung "Sanierung der Altlast N 6 Aluminiumschlackendeponie" ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durch. Der CPV-Code ist 90722000 - Umweltsanierung. Es handelt sich um einen prioritären Dienstleistungsauftrag. Die vergebende Stelle ist die Heid Schiefer Rechtsanwälte OG. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 175 Mio ohne USt. Dazu veröffentlichte die Auftraggeberin im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 16. September 2013, 2013/S 179-309384, und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 12. September 2013, L-491308-161, eine Bekanntmachung. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Die Teilnahmefrist lief am 27. Jänner 2014 ab. Die Antragstellerin hat fristgerecht einen Teilnahmeantrag abgegeben. Mit Schreiben vom 19. Februar 2014 und vom 24. März 2014 wurde die Antragstellerin zur Aufklärung einzelner Punkte in ihrem Teilnahmeantrag aufgefordert. Mit Schreiben vom 27. Mai 2014 verständigte die vergebende Stelle die Antragstellerin von der Zulassung zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Das Bundesverwaltungsgericht erklärte die "sonstige Festlegung" mit Erkenntnis vom 1. August 2014, W187 2008946-1/23E, für nichtig. (Verfahrensakt zu W187 2008946-1)

Diese Nichtigerklärung teilte die Auftraggeberin den Bietern am 5. August 2014 mit. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Am 9. Oktober 2014 lud die Auftraggeberin die Antragstellerin und weitere Bieter zur Abgabe der Angebote 1. Fassung ein und übermittelte ihnen die Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Fragebeantwortungen an die Bieter erfolgten bisher am 9. September 2014, 19. Dezember 2014, 16. Jänner 2014 und 22. Jänner 2014. Sie sind als 1. bis 4. "Fragebeantwortung zur 2. Stufe des Vergabeverfahrens" bezeichnet. Im Zuge der 2. bis 4. Fragebeantwortung berichtigte die Auftraggeberin die Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung in einzelnen Punkten. Die berichtigten Versionen der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung übermittelte sie allen Bietern mit der 4. Fragebeantwortung. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Beweiswürdigung

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Die Bezugnahme auf eine Entscheidung in einem Vorverfahren konnte erfolgen, da die Auftraggeberin Partei dieses Verfahrens war und das zitierte Erkenntnis im Rechtsinformationssystem des Bundes öffentlich zugänglich ist. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

Rechtliche Beurteilung

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Einstweilige Verfügungen und verfahrensleitende Beschlüsse sind davon ausgenommen. Die Entscheidung ist daher durch einen Einzelrichter zu treffen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 311 BVergG sind in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 329 Abs 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Zu A)

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H. (Bund). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (st Rspr, zB BVA 1. 8. 2014, W187 2008946-1/23E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 6 iVm Anh II Z 16 BVergG um einen prioritären Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 3 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.

Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Durchführung von Verhandlungen beabsichtigt ist, ohne die Antragstellerin einzubeziehen. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher - bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG - Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und eine Zuschlagserteilung ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige spätere Teilnahme und Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.

Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des drohenden Schadens, der Möglichkeit der Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren, der Möglichkeit der Angebotslegung ohne Übernahme von existenzbedrohenden Risiken und im Erhalt des Auftrags.

Die Auftraggeberin brachte keine grundsätzlich gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechenden eigenen und öffentlichen Interessen vor. Sie wandte sich lediglich gegen die beantragte Maßnahme der Untersagung der Fortsetzung des gegenständlichen Vergabeverfahrens

Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 14. 5. 2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVA 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12).

Öffentliche Interessen, die eine sofortige Vergabe des Auftrags erforderlich machen würden, sind nicht ersichtlich.

Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.

Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Dabei ist gemäß § 329 Abs 3 BVergG die jeweils gelindeste zum Ziel führende Maßnahme anzuordnen.

Die unter 1. beantragte Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens würde bedeuten, dass die Auftraggeberin keinerlei weitere Schritte in dem Vergabeverfahren unternehmen kann. Das Ziel der Antragstellerin, ihr auch die Berichtigung von Ausschreibungsunterlagen oder des Projektvertrags zu untersagen, kann zwar- wie die Antragstellerin ausführt - einerseits dazu führen, dass sie diese neu erstellten Unterlagen prüfen und gegebenenfalls wieder anfechten muss. Andererseits kann eine Berichtigung auch dazu verwendet werden, dem Begehren der Antragstellerin Rechnung zu tragen und damit das Vergabekontrollverfahren und das Vergabeverfahren zu beschleunigen. Schließlich müsste die Auftraggeberin einer allfälligen Nichtigerklärung einzelner Festlegungen der Ausschreibung dadurch Rechnung tragen, dass sie die Ausschreibung berichtigt. Dadurch wäre die Antragstellerin erst recht gezwungen, diese Berichtigung zu prüfen und gegebenenfalls wiederum anzufechten. Es handelt sich dabei lediglich um eine zeitliche Verzögerung, nicht um einen Gewinn an Arbeit. Sollte das Bundesverwaltungsgericht allerdings die gesamte Ausschreibung für nichtig erklären, wäre die Antragstellerin gezwungen, eine neue Ausschreibung zu prüfen. Da somit der Auftraggeberin die Möglichkeit zur Berichtigung der Ausschreibung offen bleiben muss, erweist sich die Untersagung der Fortsetzung der Ausschreibung als überschießend (BVwG 22. 8. 2014, W187 2010665-1/11E), weil sie die Möglichkeiten der Auftraggeberin über Gebühr beschränkt. Sie stellt somit nicht das nötige und gelindeste Mittel dar. (BVwG 9. 10. 2014, W139 2012408-1/3E). Daher muss das Bundesverwaltungsgericht den unter 2. Gestellten Eventualantrag behandeln (BVwG 25. 7. 2014, W187 2008585-2/14E).

Bei der bevorstehenden Angebotsabgabe ist dieses nötige und gelindeste Mittel gemäß § 329 Abs 3 BVergG die vorläufige Untersagung der Angebotsöffnung (zB BVwG 16. 6. 2014, W187 2008561-1/9E). Es soll somit (lediglich) der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert werde, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; BVA 17. 5. 2011, N/0036-BVA/10/2011-EV23).

Die Aussetzung der Angebotsfrist hat den Zweck, den Bietern die Abgabe von Angeboten nach Ende des Vergabeverfahrens zu ermöglichen, die dem Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens entsprechen. Es soll vermieden werden, dass Bieter Angebote auf Grundlage einer Ausschreibung vorbereiten müssen, die möglicherweise noch abgeändert werden wird. Angesichts der Größe und Komplexität des Ausschreibungsgegenstandes ist eine angemessene Zeit zur Erstellung der Angebote sicherzustellen (zB BVwG 30. 3. 2014, W139 2003185-1/11E).

Auf die unter 3. bis 7. gestellten Eventualanträge ist angesichts der Stattgabe des unter 2. gestellten Antrags nicht mehr einzugehen (idS zB VwGH 17. 4. 2012, 2008/04/0112).

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; BVA 9. 9. 2011, N/0084-BVA/10/2011-EV14; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.