BVwG W139 2141722-2

Spruch:

W139 2141722-2/27E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat gemäß § 6 BVwGG iVm § 292 Abs 1 BVergG durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Roland LANG als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Manfred MÜLLNER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "ART for ART - Publikumsdienste in den österreichischen Bundestheatern" der Auftraggeberinnen 1. Burgtheater GmbH, Universitätsring 2, 1010 Wien, 2. Volksoper Wien GmbH, Währinger Straße 78, 1090 Wien, und 3. Wiener Staatsoper GmbH, Opernring 2, 1010 Wien, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, über den Antrag der XXXX, vertreten durch Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH, Universitätsring 10, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Dem Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge die mittels E-Mail am 29.11.2016 der Antragstellerin übermittelte Entscheidung, nach Ablauf der Stillhaltefrist die Rahmenvereinbarung mit XXXX, abschließen zu wollen (Auswahlentscheidung) für nichtig erklären" wird stattgegeben.

Die Entscheidung, die Rahmenvereinbarung "ART for ART - Publikumsdienste in den österreichischen Bundestheatern" mit der XXXX abschließen zu wollen, wird für nichtig erklärt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang/ Vorbringen der Parteien:

I.1. Mit Schriftsatz vom 09.12.2016, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, auf Akteneinsicht in den Vergabeakt, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberinnen. Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Der Nachprüfungsantrag richte sich gegen die mit Schreiben vom 29.11.2016 bekanntgegebene Entscheidung, "die Rahmenvereinbarung mit der XXXX abschließen zu wollen (Auswahlentscheidung)". Dabei handle es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 141 Abs 5 BVergG.

Das gegenständliche Vergabeverfahren betreffe nicht prioritäre Dienstleistungen im Bereich "Kultur" bzw "Sicherheitsdienstleistungen" und werde als Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich zum Anschluss einer Rahmenvereinbarung nach dem Bestbieterprinzip (70 Punkte - 70% Preis; 30 Punkte - 30% Qualität) geführt. Im Rahmen von Erstabrufen sollen dann drei separate Werkverträge mit den jeweiligen Auftraggeberinnen einerseits und dem erfolgreichen Bestbieter andererseits abgeschlossen werden. Die Auftraggeberinnen seien öffentliche Auftraggeberinnen gemäß § 3 Abs 1 BVergG; die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes sei gegeben. Die Antragstellerin sei ein zur Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung befugtes Unternehmen und sei in diesem Bereich seit Jahren gewerblich tätig. Sie habe ein großes Interesse am Vertragsabschluss, welches sie mit der Angebotslegung hinreichend dargetan habe. Hinzukomme, dass die Antragstellerin diese Publikumsdienste seit 1996 zur vollsten Zufriedenheit der Auftraggeberinnen leiste und aus diesem Grund ein Interesse an der Weiterführung bestehe. Für den Fall, dass die Rahmenvereinbarung nicht mit der Antragstellerin abgeschlossen werde, drohe ihr ein finanzieller Schaden in Höhe des entgangenen Gewinnes, ein in den Kosten der Angebotslegung sowie ein in der anwaltlichen Vertretung bestehender Schaden in der Höhe von mehr als EUR 30.000,-- sowie der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes. Sie erachte sich als im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, auf Ausscheiden des nicht ausschreibungskonformen Angebots der präsumtiven Bestbieterin, auf Durchführung einer BVergG-Konformen, transparenten und objektiv nachvollziehbaren Prüfung und Bewertung der Angebote und einer transparenten und begründeten Auswahlentscheidung sowie im Recht auf Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Antragstellerin als eigentliche Bestbieterin verletzt. Der Nachprüfungsantrag sei fristgerecht eingebracht worden. Die erforderlichen Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und für den Provisorialantrag seien vergaberechtskonform in entsprechender Höhe entrichtet worden.

Das Angebot der Antragstellerin habe insgesamt 97,50 Punkte erreicht, davon 69,37 Punkte im Zuschlagskriterium Preis und 28,13 Punkte im Zuschlagskriterium Qualität. Das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin habe insgesamt 98,14 Punkte erreicht, davon 70 Punkte im Zuschlagskriterium Preis und 28,14 Punkte im Zuschlagskriterium Qualität. Aufgrund des hauchdünnen Punkteunterschiedes habe jede einzelne Beurteilung in einem Subkriterium Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens.

Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin im Einzelnen aus, dass mit der Auswahlentscheidung bloß eine tabellarische Übersicht der Bewertung durch die Bewertungskommission übermittelt worden sei. Nach der Ausschreibungsunterlage sei eine Bewertung nach dem Schulnotensystem festgelegt; eine verbale Begründung für die Vergabe der Schulnoten selbst sei nicht vorgesehen. Dennoch sei hier eine zusätzliche verbale Begründung geboten, da diese Qualitätskriterien nicht bloß subjektiv seien, sondern letztlich dem Auftraggeber einen Mehrwert bieten sollten, der nicht bloß in einer Schulnote zusammengefasst werden könne. Selbst wenn aber die Festlegung in der Ausschreibung bestandsfest geworden wäre, hätten mit der Auswahlentscheidung die Merkmale und Vorteile des Angebotes der XXXX umfassend, sohin tiefergehend begründet, bekannt gegeben werden müssen. Aufgrund der fehlenden Kenntnis der Gründe der Ablehnung sei die Einbringung eines Nachprüfungsantrages erheblich erschwert. Hinzu komme, dass das Fehlen einer Begründung die gerichtliche Überprüfbarkeit unmöglich mache. Die Entscheidung der Bewertungskommission sei schlicht nicht nachvollziehbar, verstoße gegen das auch bei nicht prioritären Dienstleistungen beachtliche Diskriminierungsverbot und sei folglich rechtswidrig.

Weiters wäre das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin mangels Erfüllung der Eignungskriterien vor Zulassung zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens auszuscheiden gewesen. Die technische Leistungsfähigkeit müsse während des gesamten Vergabeverfahrens gegeben sein. Gefordert sei ua der Nachweis über fünf Referenzprojekte im Fachbereich "Publikumsund/oder Ordnerdienste bei öffentlichen Veranstaltungen". Die Leistung müsse innerhalb der letzten drei Jahre vor Ablauf der Teilnahmefrist vollständig erbracht worden sein. Aufgrund der vorliegenden Informationen des Marktes sei seitens XXXX die Erbringung von Publikums- und Ordnerdiensten für die Wiener Stadthalle namhaft gemacht worden. Der Antragstellerin sei bekannt, dass XXXX diese Leistungen nicht mehr für die Wiener Stadthalle erbringe. Sohin sei von XXXX zwar eine Leistung erbracht worden, diese sei aber nicht vollständig, nämlich nicht vertragskonform, erfolgt. Darüber hinaus sei dieses Referenzprojekt aber auch inhaltlich nicht geeignet, die technische Leistungsfähigkeit nachzuweisen, da der Publikumsdienst der Wiener Stadthalle nur zu einem geringen Teil mit Personal eines externen Dienstleisters erbracht werde. Es handle sich daher nicht um eine eigenständige Erbringung der Dienstleistung "Publikumsdienste". Fraglich sei auch, ob ständig mindestens 30 Personen des XXXX vor Ort eingesetzt gewesen seien. Die Vergleichbarkeit der Referenzprojekte mit den ausschreibungsgegenständlichen Dienstleistungen sei ein unabdingbares Kriterium an jedes Referenzprojekt. Dies sei vorliegend nicht gegeben.

Darüber hinaus handle es sich beim Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin um ein Angebot, dessen Preis ungewöhnlich niedrig und betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar sei und welches daher auszuscheiden sei. Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin sei geringfügig günstiger als jenes der Antragstellerin. Vor dem Hintergrund, dass die präsumtive Bestbieterin im Unterschied zur Antragstellerin keine Erfahrung mit Publikumsdiensten in den Spielstätten der Auftraggeberinnen habe, liege der Schluss nahe, dass der Angebotspreis der XXXX im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig, dh unterpreisig, sei. Es werde zwar ein Betriebsübergang angeregt. Dennoch müsse aber seitens der XXXX ausreichend dafür Vorsorge getroffen werden, dass nicht alle derzeit beschäftigten Dienstnehmer einem solchen Betriebsübergang zustimmen würden und dass sohin genügend Eigenpersonal zur Verfügung stehe. Es müsse sohin im Unterscheid zu einer laufenden Fluktuation mit einem ungewöhnlich hohen Verlust von Mitarbeitern und damit mit höheren Kosten durch erhöhten Aufwand für das Recruiting, Einschulung etc. sowie mit hohen Anlaufkosten kalkuliert werden. Es sei daher nicht nachvollziehbar, dass das Angebot von XXXX dennoch niedriger sei als jenes der Antragstellerin. Es handle sich um ein unterpreisiges Angebot, mit welchem es unmöglich sei, die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen abzudecken, weswegen das Angebot auszuscheiden gewesen wäre. Sollte das Angebot von XXXX auf der Annahme basieren, sämtliche Leistungen mit eigenem Personal erbringen zu können, sei zweifelhaft, ob XXXX die hierfür notwendigen Personalressourcen habe. Ein Indiz für ein solch unterpreisiges Angebot wäre ein deutlicher Preisunterschied zwischen dem Erstangebot und dem LAFO.

Zudem sei das Angebot der präsumtiven Bestbieterin im Hinblick auf das Qualitätskriterium nicht plausibel bewertet worden. Im Punkt "Mitarbeiterführung" sei die Antragstellerin zwei Mal mit "Sehr gut" und zwei Mal mit "Gut" bewertet worden, die XXXX hingegen habe drei Mal "Sehr gut" und einmal "Gut" erhalten. Diese Bewertung sei angesichts der bisherigen Zusammenarbeit zwischen den Auftraggeberinnen und der Antragstellerin, bei welcher es während der letzten fünf Jahre keine Reklamationen oder sonstigen Beschwerden gegeben habe, nicht nachvollziehbar. Es handle sich daher in diesem Subkriterium um eine willkürliche Bewertung. Auch betreffend das Subkriterium "Ablauforganisation" hätte die Antragstellerin als jenes Unternehmen, das die Publikumsdienste seit 20 Jahren zur vollsten Zufriedenheit erbringe, besser als die präsumtive Bestbieterin bewertet werden müssen. Eine gute Präsentation dürfe nicht den Ausschlag geben, wenn die Leistungserbringung aufgrund von Qualitätsproblemen in der Vergangenheit nicht mit dieser positiven Darstellung mithalten könne. Die Bewertungskommission hätte sohin zu einer anderen Bewertung gelangen müssen.

Des Weiteren sei die Antragstellerin der Ansicht, dass die Auftraggeberinnen das gegenständliche Vergabeverfahren hätten widerrufen müssen. Beim ersten Präsentationstermin der Antragstellerin sei die Bewertungskommission unrichtig zusammengesetzt gewesen. Es sei daraufhin die Präsentation der Antragstellerin vor der richtig zusammengesetzten Bewertungskommission neuerlich durchgeführt worden. Diese Vorgehensweise sei unter dem Aspekt der Bietergleichbehandlung problematisch, zumal die Unvoreingenommenheit der Kommissionsmitglieder, sowohl der ursprünglichen Mitglieder als auch des neu hinzugezogenen Mitgliedes, nicht gewährleistet sei. Eine derartige Präsentation sei sohin nicht wiederholbar, da eine objektive, unbeeinflusste Bewertung praktisch ausgeschlossen sei, weswegen die Auftraggeberinnen das Vergabeverfahren hätten widerrufen müssen; und zwar unabhängig von "Wünschen" der Bieter. Die Verantwortung für eine vergaberechtlich einwandfreie Vorgangsweise liege bei den Auftraggeberinnen und nicht bei den Bietern.

I.2. Am 15.12.2016 legten die Auftraggeberinnen dem Bundesverwaltungsgericht die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor. Weiters erteilten sie die erbetenen allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren, machten Ausführungen zum Umfang der Akteneinsicht und sprachen sich gegen die Erteilung einer einstweiligen Verfügung aus.

I.3. Am 15.12.2016 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W139 2141722-1/2E eine einstweilige Verfügung. Darin untersagte es den Auftraggeberinnen für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, die gegenständliche Rahmenvereinbarung abzuschließen.

I.4. Am 19.12.2016 erhob die XXXX , vertreten durch Hon.-Prof. Dr. Clemens Thiele, Rechtsanwalt, Imbergstraße 19, 5020 Wien, in der Folge auch die in Aussicht genommene Rahmenvereinbarungspartnerin bzw. mitbeteiligte Partei, begründete Einwendungen und brachte vor:

Die neuerliche Präsentation sei über Wunsch auch der Antragstellerin und mit deren Zustimmung erfolgt. Die Entscheidung sei eindeutig zugunsten der in Aussicht genommenen Rahmenvereinbarungspartnerin erfolgt, da diese sowohl das preislich günstigere Angebot abgegeben habe, als auch durch die Wertungskommission hinsichtlich der Qualitätsbewertung geringfügig besser bewertet worden sei als die Antragstellerin. Anders als die Antragstellerin vermeine, sei nicht die Qualitätsbewertung maßgeblich für den Ausgang des Verfahrens gewesen, sondern schlicht der Umstand, dass die in Aussicht genommene Rahmenvereinbarungspartnerin ein - wenn auch geringfügig - preislich günstigeres Angebot gelegt habe. Die Qualitätsbewertung sei entsprechend den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen erfolgt. Die Bewertungskommission sei der Antragstellerin bekannt gegeben worden.

Die Antragstellerin könne keinen stichhaltigen Grund darlegen, weshalb ein nicht kaufmännisch kalkuliertes Angebot der in Aussicht genommenen Rahmenvereinbarungspartnerin vorliegen solle. Die Bewertung der Qualitätskriterien sei bei beiden praktisch ident und habe auf den Ausgang des Verfahrens keinen wesentlichen Einfluss gehabt, weswegen bereits mangels wesentlichen Einflusses der geltend gemachten Rechtswidrigkeiten auf den Ausgang des Verfahrens der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen sei. Weiters mangle es der Antragstellerin an ausreichend geltend gemachten subjektiv öffentlichen Rechten, die zur Anfechtung berechtigen würden.

Zur behaupteten fehlenden Begründung der "Auswahlentscheidung" sei von der Antragstellerin völlig zutreffend auf die bestandsfesten Ausschreibungsfestlegungen hingewiesen worden, wonach eine Bewertung nach Schulnotensystem erfolge und eine verbale Begründung nicht vorgesehen sei.

Im Vorbringen der Nichterfüllung der Mindestkriterien vermische die Antragstellerin Eignungskriterien mit Muss-Kriterien und diese mit zivilrechtlichen Vertragsbestimmungen. Einzig ausschlaggebend sei die Festlegung unter Punkt A6.1 der Ausschreibungsunterlagen, wonach die Eignung abweichend von § 69 BVergG im Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist gegeben sein müsse, was bei der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin durch Erbringen aller geforderten Nachweise über die geforderten Referenzprojekte bis dato der Fall sei. Das Vorbringen der Antragstellerin bestehe aus reinen Mutmaßungen, die eine für eine Nichtigerklärung ausreichende Rechtswidrigkeit nicht darzulegen vermögen.

Soweit die Antragstellerin die Unterpreisigkeit des Angebotes der in Aussicht genommenen Rahmenvereinbarungspartnerin behaupte, sei das Vorbringen in keiner Weise konkretisiert und bestehe aus lapidaren Behauptungen, weswegen es bereits deshalb nicht beachtlich sei. Das Angebot der in Aussicht genommenen Rahmenvereinbarungspartnerin sei kaufmännisch richtig und vollständig kalkuliert. Die Ausschreibungsunterlagen seien so klar und die Bieter gleichbehandelnd ausgelegt, dass eine echter Wettbewerb möglich sei. Soweit Personal im Zuge eines Betriebsübergangs übernommen werden könne, könne etwa der Vorwurf mangelnder Erfahrung mit Publikumsdiensten denklogisch nicht schlagend werden, da bereits erfahrenes Personal übernommen werde. Im Übrigen sei bereits aus dem Umstand, dass der Abstand zwischen den Angeboten derart knapp sei und die Antragstellerin ihren Angaben zufolge mit Gewinn kalkuliert habe, abzuleiten, dass auch das Angebot der mitbeteiligten Partei, was auch den Tatsachen entspreche, gewinnorientiert und kaufmännisch richtig kalkuliert worden sei, sodass keine spekulative Preisgestaltung vorliegen könne.

Im Hinblick auf die behauptete "nicht plausible" Bewertung des Angebotes fehle es an einer Rechtswidrigkeit, welche für den Ausgang des Verfahrens von wesentlichem Einfluss sei. In der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung sei die Anwendung veralteter ÖNORMEN anstelle von aktuellen ÖNORMEN als wesentlich erachtet worden. Eine solche wesentliche Rechtswidrigkeit werde vorliegend nicht einmal behauptet. Die in diesem Zusammenhang monierte Bewertung im Bewertungsprotokoll entspreche bei richtiger Betrachtung den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen und dem damit bestandsfest festgelegten Bewertungsschema. Letzteres verkenne die Antragstellerin auch, wenn sie richtig darauf hinweise, dass die Qualitätskriterien in den Angeboten praktisch ident (einmal 28,13 und einmal 28,14) bewertet worden seien und unrichtig ableite, dass daher jede einzelne Beurteilung in einem Subkriterium von Einfluss wäre. Da beide Angebote hier praktisch ident bewertet worden seien, sei letztendlich der Preis ausschlaggebend für die nun angefochtene Entscheidung gewesen.

Die Zusammensetzung der Bewertungskommission sei richtig und in der Folge mit Zustimmung der Antragstellerin so erfolgt und die Präsentation wiederholt worden. Darin liege keine Vergabewidrigkeit. Es liege kein Grund für einen Widerruf gemäß § 141 Abs 8 BVergG vor, der im Übrigen bloß einen fakultativen Widerrufsgrund darstelle.

I.5. Am 19.12.2016 nahmen die Auftraggeberinnen zum Nachprüfungsantrag Stellung. Darin nehmen sie nach Darstellung des Sachverhalts zur Beschwer der Antragstellerin Stellung und führen im Wesentlichen aus, das Schreiben der Auftraggeberinnen vom 29.11.2016 enthalte neben der Auswahlentscheidung auch die Entscheidung der Auftraggeberinnen, den Abruf der Leistungsverträge durch Zuschlag auf das Angebot der XXXX durchzuführen. Die Antragstellerin bekämpfe mit ihrem Antrag vom 09.12.2016 daher lediglich die erste Festlegung der Auftraggeberinnen, also die Auswahlentscheidung. Die Zuschlagsentscheidung über die Erstabrufe aus dieser Rahmenvereinbarung sei hingegen nicht angefochten worden und habe Bestandskraft erlangt. Eine Beschwer sei - wenn überhaupt - lediglich in Hinblick auf allfällige künftige Abrufe aus der Rahmenvereinbarung zu erkennen. Derartige Abrufe seien auf absehbare Zeit nicht vorgesehen, da die drei ausschreibungsgegenständlichen Leistungsverträge den gesamten heute bekannten Bedarf der Auftraggeberinnen decken würden.

Im Übrigen seien sämtliche Behauptungen der Antragstellerin unrichtig. Die Bewertungskommission habe ihre Bewertung gemäß dem in den bestandskräftigen Ausschreibungsunterlagen festgelegten Prozedere vorgenommen und die Qualitätskriterien autonom durch die Vergabe von Schulnoten bewertet. Die Bewertungskommission habe sich dabei an die Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gehalten, wonach keine verbale Begründung zu erfolgen hatte. Dem Bieter seien sämtliche Informationen über die Bewertung seines Angebotes mit der Zuschlagsentscheidung übermittelt worden. Daraus sowie aus der Beilage zum Schreiben der Auftraggeberinnen seien auch die von den Mitgliedern der Bewertungskommission in den einzelnen Subkriterien vergebenen Noten ersichtlich. Der Verwaltungsgerichtshof bestätige in seiner Rechtsprechung die Zulässigkeit einer autonomen Bewertung der Qualitätskriterien ohne Vornahme einer verbalen Begründung und übertrage die Zulässigkeit dieser Vorgangsweise auch auf den Abschluss von Rahmenvereinbarungen über nicht prioritäre Dienstleistungen und führe unzweifelhaft aus, dass in derartigen Fällen neben der Darstellung der Einzelnoten der Mitglieder der Bewertungskommission keine weitere Begründung vorgesehen sei. Eine nachträgliche verbale Begründung der Qualitätsbewertung durch die vergebende Stelle würde sowohl den Regelungen in den Ausschreibungsunterlagen widersprechen, als auch der Bewertungskommission eine bestimmte inhaltliche Begründung unterstellen, die diese nicht vorgenommen habe. Die Begründung könne sich daher auf einen Hinweis auf die von den einzelnen Mitgliedern der Bewertungskommission vergebenen Noten beschränken, da schlicht keine in einem gemeinsamen Entscheidungsprozess erzielte, begründbare Bewertung der gesamten Kommission vorliege und eine solche auch nicht vorgesehen gewesen sei.

Die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" sei durch eine entsprechend qualifizierte und unabhängige Bewertungskommission erfolgt, deren Zusammensetzung bekannt und von den Bietern nicht bekämpft und daher ebenfalls bestandskräftig festgelegt worden sei. Auch das vorgesehene Bewertungsprozedere sei bestandskräftig festgelegt worden. Die Bewertung sei daher in einer plausiblen und korrekten sowie in einer den Festlegungen entsprechenden Weise erfolgt.

Zum Subkriterium "Mitarbeiterführung" sei zu bemerken, dass diese keineswegs in jeder Spielstätte "makellos" verlaufen sei, was aber im Ergebnis nicht relevant sei, da nicht die bisherige Leistungserbringung, sondern die im Vergabeverfahren zugesagte und präsentierte Qualität einer allfälligen künftigen Leistungserbringung Gegenstand der Bewertung der Subkriterien im Zuschlagskriterium "Qualität" sei. Mit der Behauptung, die präsumtive Bestbieterin hätte aufgrund von mangelhaften Referenzprojekten von der Bewertungskommission schlechter bewertet werden müssen, vermische die Antragstellerin Eignungskriterien mit Zuschlagskriterien. Die angesprochenen Referenzprojekte würden Anforderungen an die Eignung der Bieter darstellen und seien daher nicht Gegenstand der Zuschlagskriterien bzw. der Qualitätsbewertung durch die Bewertungskommission, weswegen dies auch nur die festgelegten Zuschlagskriterien anhand er vorgesehenen Bewertungsmaßstäbe bewertete habe. Weiters sei anzumerken, dass allein aufgrund der Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens durch eine öffentliche Auftraggeberin nicht geschlossen werden könne, dass ein diesbezüglicher Vertrag aufgrund schwerwiegender Mängel beendet worden sei.

Zur Erfüllung der Eignungsanforderungen sei festzuhalten, dass die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin fünf Referenzprojekte vorgelegt habe, die die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit vollständig erfüllen würden. Auch im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens habe es keinen Anhaltspunkt dafür gegeben, dass die Eignung der präsumtiven Bestbieterin nicht mehr vollständig gegeben wäre. Bei den Behauptungen der Antragstellerin, dass nach "Kenntnis des Marktes" die Anforderungen der Teilnahemunterlagen durch die Referenzprojekte der präsumtiven Bestbieterin nicht erfüllt würden, handle es sich demnach um reine Mutmaßungen. Im Übrigen habe die Auftraggeberin der vorgelegten Referenzprojekte diese neuerlich bestätigt.

Der Preisunterschied zwischen dem Angebot der Antragstellerin und jenem der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin betrage deutlich weniger als 1% des jährlichen Auftragswertes, weswegen völlig unverständlich sei, weshalb die von der präsumtiven Bestbieterin angebotenen Preise gegenüber den Preisen der Antragstellerin ungewöhnlich niedrig oder spekulativ sein sollten. Im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit der Preise seien keine Auffälligkeiten, oder gar eine Unterpreisigkeit des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin festgestellt worden. Insbesondere habe die Prüfung der Preise ergeben, dass der im anzuwenden Kollektivvertrag für Wachorgane im Bewachungsgewerbe (im wesentlichen Verwendungsgruppe E - Veranstaltungssicherheitsdienste) vorgesehene Mindestlohn eingehalten worden sei und auch unter Berücksichtigung aller Arbeitgeberanteile, steuerlichen Abgaben und Gewinnspannen, keine unangemessenen Preise vorliegen würden. Die Argumentation, wonach das Angebot der Antragstellerin zwingend das günstigste Angebot sein müsse, da die Antragstellerin einerseits über mehr Erfahrung mit der Erbringung der gegenständlichen Dienstleistungen verfüge, und andererseits bei einem Betriebsübergang möglicherweise Teile der bestehenden Belegschaft wegbrechen würden, sei nicht nachvollziehbar. Vielmehr hätten die Auftraggeberinnen bereits durch die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen in Hinblick auf den Betriebsübergang nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), durch die Durchführung von Ortsbesichtigungen sowie durch die Durchführung von zwei Verhandlungsrunden in ausreichendem Umfang auf die Kalkulierbarkeit und größtmöglichen Informationsgleichstand zwischen den Bietern hingewirkt.

Selbst wenn es richtig wäre, dass im Falle eines Zuschlags an die präsumtive Bestbieterin (entgegen den Vorgaben des AVRAG) nicht die gesamte bestehende Belegschaft übernommen werde, führe dies nicht zwangsläufig zu einer Erhöhung der Personalkosten. In der Regel würden nämlich neu eingestellte Mitarbeiter gegenüber langjährig in diesem Bereich tätigen Mitarbeitern, schon allein aufgrund der allgemeinen Marktsituation, nicht "teurer" sein. Es sei sohin nicht ersichtlich, weshalb das Angebot der Antragstellerin als derzeitiger Auftragnehmerin nicht teurer sein könne, als jenes der präsumtiven Bestbieterin. Mutmaßlich habe die Antragstellerin schlicht etwas höhere Gewinnaufschläge kalkuliert als die Mitbeteiligte.

Weiters habe die Mitbeteiligte die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben sowie der Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen bestätigt. Es stehe der präsumtiven Bestbieterin darüber hinaus frei, ein entsprechend wettbewerbsfähiges Angebot zu legen und ihr unternehmerisches Risiko dementsprechend zu kalkulieren.

Der Mutmaßung der Antragstellerin, dass zwischen dem Erst- und Letztangebot ein deutlicher Preisunterscheid der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin bestehe, sei entgegen zu halten, dass es Sinn und Zweck eines Verhandlungsverfahrens sei, mehrere Angebotsrunden durchzuführen und über den Ausschreibungsgegenstand und die Preise zu verhandeln. Eben dadurch solle die Kalkulierbarkeit und Vergleichbarkeit der Angebote sowie ein gemeinsames Verständnis des Auftragsgegenstandes gewährleistet werden.

Zum behaupteten Vorliegen eines Widerrufsgrundes verweisen die Auftraggeberinnen darauf, dass die Bewertung der Präsentationen schließlich vor einer identen Bewertungskommission abgehalten und von dieser anhand der festgelegten Beurteilungsmaßstäbe beurteilt worden sei. Durch die Wiederholung der Angebotspräsentation der Antragstellerin vor der vollständigen Bewertungskommission sei die Kontinuität der Bewertung und somit die Gleichbehandlung der Bieter sichergestellt worden. Auch würden keinerlei Anhaltspunkte für eine mögliche Voreingenommenheit oder Beeinträchtigung der Objektivität einzelner Mitglieder der Bewertungskommission bestehen. Die unerwartete Erkrankung eines Mitgliedes der Bewertungskommission stelle jedenfalls einen wichtigen Grund für die Wiederholung der Angebotspräsentation im Sinne des Punktes A3.5.6 der Ausschreibungsunterlagen dar. Auch habe die Antragstellerin die Wiederholung der Präsentation empfohlen, ja selbst gefordert. Dessen ungeachtet sei festzuhalten, dass der Antragstellerin die Wiederholung der Bieterpräsentation am 14.11.2016 angekündigt, und ihr am 21.11.2016 ein erneuter Präsentationstermin zugewiesen worden sei, was sie nicht bekämpft habe und somit seien diese Festlegungen präkludiert.

Die Auftraggeberinnen beantragten, das Bundesverwaltungsgericht möge sämtliche Anträge zurück- bzw. abweisen.

I.6. Am 23.12.2016 nahm die Antragstellerin neuerlich Stellung. Das Vorbringen der Auftraggeberinnen und der mitbeteiligten Partei, die nicht angefochtene Zuschlagsentscheidung sei in Bestandskraft erwachsen und es bestehe nur hinsichtlich allfälliger künftiger Abrufe eine Beschwer, sei unzutreffend. Es sei zivil- und vergaberechtlich undenkbar, dass die Auftraggeberinnen verpflichtet werden würden, ein Auftragsverhältnis mit jemanden einzugehen, der - aufgrund der ausdrücklichen Festlegung in der Rahmenvereinbarung - nicht Partei dieser die Grundlage für die einzelnen Aufträge bildenden Rahmenvereinbarung sei. Punkt C.1.5 der Rahmenvereinbarung präzisiere, dass sich die Aufraggeberinnen verpflichten, den Erstabruf nach Abschluss der Rahmenvereinbarung zu tätigen. Die Parteien der Leistungsverträge seien und müssten mit jenen der Rahmenvereinbarung zwangsläufig gleich sein. Schon aus vertragsrechtlicher Sicht bestehe eine Zweistufigkeit. Die Rahmenvereinbarung bilde die Grundlage für alle darauf basierenden Leistungsabrufe. Die Rahmenvereinbarung könne erst nach Ablauf der Stillhaltefrist bzw. Abschluss des Nachprüfungsverfahrens geschlossen werden. Erst wenn es eine gültige Rahmenvereinbarung gebe, könnten wirksam Leistungen abgerufen werden. Ein jetzt erteilter "Zuschlag" wäre während der Stillhaltefrist oder während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens nichtig.

In Punkt C1.4 der Rahmenvereinbarung werde ausdrücklich festgelegt, dass die Rahmenvereinbarung gemäß den §§ 150ff BVergG geschlossen werden soll, sodass diese vorliegend zur Gänze Anwendung finden würden. Die eigene Festlegung sei für die Auftraggeberinnen bindend. Die Rahmenvereinbarung sei - wie bereits in rein vertragsrechtlicher Hinsicht ausgeführt - von einer Zweistufigkeit geprägt. In der ersten Stufe erfolge die Auswahl der Zahl der Partner der Rahmenvereinbarung; in der zweiten Stufe würden die konkreten Einzelaufträge erteilt werden. Am Ende des Verfahrens zum Abschluss der Rahmenvereinbarung stehe keine Zuschlagsentscheidung, sondern bloß eine gesondert anfechtbare Auswahlentscheidung. Diese sei den Bietern mitzuteilen und vor Abschluss der Rahmenvereinbarung die Stillhaltefrist des § 151 Abs 4 BVergG einzuhalten. Im "klassischen" Bereich des BVergG stelle im Falle des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit bloß einem Unternehmer nur die Auswahl-, nicht aber die Zuschlagsentscheidung eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Die Bestimmungen des § 2 BVergG würden zwar im konkreten Fall nicht gelten, die Tatsache des Abschlusses der Rahmenvereinbarung mit einer Partei, die §§ 150 BVergG sowie die auch bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen anzuwendenden Grundsätze eines Vergabeverfahrens würden aber die Berücksichtigung dieser Festlegung gebieten. Aufgrund der Festlegung, dass die Parteien der Rahmenvereinbarung und der Leistungsverträge ident seien, erübrige sich eine Zuschlagsentscheidung; die Auftraggeberinnen seien berechtigt, direkt aus der Rahmenvereinbarung die Leistung abzurufen. Bei der vorliegenden Entscheidung handle es sich schlicht nur um die Auswahlentscheidung. Aufgrund der "Parteienidentität" würden die einzelnen Abrufe aus der Rahmenvereinbarung die unterlegenen Bieter nicht mehr interessieren. Im Übrigen sei Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens die Parteistellung in der Rahmenvereinbarung, folglich sei Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens auch nur die Auswahlentscheidung, welche einzig im hier gegenständlichen Verfahren angefochten werden könne.

Zu den Rechtswidrigkeiten: An den Rahmenbedingungen selbst habe sich in der Zeit zwischen Erst- und Letztangebot nichts geändert. Daher hätten die Auftraggeberinnen, zumal die Auftraggeberinnen und auch die mitbeteiligte Partei ausgeführt hätten, dass die Rahmenbedingungen in der Ausschreibungsunterlage hinreichend klar und damit einen Informationsgleichstand unter den Bietern herstellend dargestellt worden seien, bei einer solch massiven Preisdifferenz zwischen Erst- und Zweitangebot der mitbeteiligten Partei und dem marginalen Preisunterschied der beiden LAFOs die Kalkulation der mitbeteiligten Partei hinterfragen müssen.

Weiters sei es ein deutlicher Hinweis auf Qualitätsmängel bei der Leistungserbringung der Publikumsdienste bei der Wiener Stadthalle, wenn es die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin bei der Neuausschreibung nicht einmal unter die besten drei Bieter geschafft habe. Ungeachtet dessen sei dieses Referenzprojekt nicht mit der hier gegenständlichen Leistung vergleichbar. Es sei von der Art der Auftragsabwicklung etwas völlig anderes, ob die mitbeteiligte Partei nur Personal zur Verfügung stelle, das in die Organisation der Stadthalle eingebunden sei oder aber ob sie die Publikumsdienste mit eigenem Personal organisieren müsse. Weiters dürfe in die Bewertung der zukünftigen Leistungserbringung das übernommene Personal nicht mit einfließen. Maßgeblich sei, dass die Bieter im Zeitpunkt der Angebotsabgabe über die erforderliche Eignung verfügen würden. Ob letztlich Personal übernommen werde oder nicht, dürfe hierbei nicht berücksichtigt werden. Auch habe die mitbeteiligte Partei entgegen ihrem Vorbringen keine Erfahrung mit den Publikumsdiensten in den Spielstätten der Auftraggeberinnen. Sie habe einzig bei einer Sonderveranstaltung, dem Wiener Opernball, den Red Carpet, und sohin keine Leistungen im Inneren der Staatsoper, betreut.

Im Übrigen gehe der Vorhalt hinsichtlich allfälliger Beschwerden über die Antragstellerin seitens der Auftraggeberinnen ins Leere. Es habe nachweislich keine einzige schriftliche Beschwerde gegeben. Beschwerden jener Besucher, die nach Veranstaltungsbeginn nicht mehr eingelassen worden seien, seien irrelevant und würden vielmehr die ordnungsgemäße Leistungserbringung belegen.

Weiters seien bislang nicht alle bewertungsrelevanten Unterlagen, nämlich die Bewertungsbögen vom 30.09.2016, übermittelt worden.

I.7. Am 16.01.2017 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. Das Verhandlungsprotokoll lautet auszugsweise wie folgt (Korrekturen allfälliger Rechtschreibfehler und grammatikalischer Fehler durch das BVwG):

"ASt: Uns geht es nicht um die Preisdifferenz zwischen den Letztangeboten, sondern um die vom AG-Vertreter angesprochene Preisdifferenz zwischen dem Erst- und Letztangebot der präsumtiven Bestbietern. Wir halten in diesen Zusammenhang fest, dass sich zwischen dem Erst- und dem Letztangebot der Leistungsgegenstand in kommerzieller und rechtlicher Hinsicht nichts geändert hat. Eine signifikante Preisdifferenz zwischen dem Erst- und dem Letztangebot wäre daher betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar.

...

VR: Sind die dem BVwG vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens vollständig?

AG: Ich hoffe, dass Sie alles bekommen haben.

VR: Wurden unterdessen weitere Schritte im Rahmen des gegenständlichen Vergabeverfahrens gesetzt?

AG: Sie haben mit unserem Schriftsatz vom 19.12.2016 weitere Unterlagen erhalten, es wurden keine weiteren Schritte im Vergabeverfahren gesetzt.

VR: Wo findet sich die Kostenschätzung durch den AG?

AG: Es findet sich diese im vorgelegten Preisspiegel, in der Spalte "Preis lfd., wir sind davon ausgegangen, dass der bestehende Preis dem Markt entspricht und haben diesen als Schätzung herangezogen.

ASt: Diese Preise sind allerdings nur bedingt vergleichbar, weil die Uniformen bisher gesondert berechnet wurden. Bei den bisherigen Preise waren die Preise für Uniformen nicht berücksichtigt.

AG: Die Positionen sind vergleichbar, auch in den vorliegenden Ausschreibungen waren die Kosten für Uniformen gesondert preislich auszuweisen.

ASt: In der Gesamtsumme sind aber auch die Uniformen berücksichtigt.

...

VR: Was verstehen Sie konkret unter "Publikums- bzw. Ordnerdiensten bei einer öffentlichen Veranstaltung"?

AG (Mag. XXXX): Es wird darunter der Leistungserbringung bei einer öffentlichen Veranstaltung verstanden.

VR: Was ist der Unterschied zwischen Publikums- und Ordnerdienst?

AG: Publikumsdienst betrifft Leistungen, die den ordnungsgemäßen Ablauf der Veranstaltung betreffen.

ASt (Hr. XXXX): Publikumsdienst ist die Betreuung von Theater- und Opernvorstellungen, wodurch die eingesetzten Mitarbeiter einen reibungslosen Ablauf garantieren. Es beginnt bei der Kartenkontrolle, geht über die Platzanweisung, bis hin, dass die Veranstaltung ordnungsgemäß ablaufen kann. Man muss sich auch um zu spät gekommene Besucher kümmern, dass sie zu den erlaubten Spielpausen eintreten dürfen und prinzipiell geht es bei diesem Dienst um die Sicherheit; im Evakuierungsfall müssen die eingesetzten Mitarbeiter das Haus räumen. Platzanweisung ist Ordnerdienst, es besteht kein entscheidender Unterschied zwischen Publikums- und Ordnerdienst.

MbP (Dr. XXXX): Ich schließe mich den Ausführungen im Wesentlichen an und ergänze dies um Aufgaben im Bereich des Brandschutzes und um Aufgaben im Bereich der Ersten Hilfe. Ich möchte aber ergänzend festhalten, dass der Terminus Publikumsdienst nicht nur auf die Leistung derartiger Dienste im Bereich von Theater- und Opernhäusern anzuwenden ist, sondern auch den Bereich von Konzert- und Musicalveranstaltungen umfassen muss.

AG: Es geht uns nicht um eine Referenz im Bereich der Bundestheater, sondern auch um Veranstaltungen im Bereich von Musicals und sonstigen Konzerten. Ich möchte dazu auf das Arbeitsbild für Ordner- und Kontrolldienst der Verwendungsgruppe E des Kollektivvertrags für Wachorgane im Bewachungsgewerbe verweisen, das als guter Hinweis zum Branchenverständnis dieser Leistungen herangezogen werden kann. Die Anforderungen an die Referenzprojekte sollten nicht so eng gefasst werden, dass nur der bisherige Auftragnehmer zum Zug kommen kann. Es ging dem AG darum, dass die betreffenden Leistungen bei einer öffentlichen Veranstaltung erbracht wurden. Nähere Vorgaben zur Struktur und zu den Schnittstellen wurden bei der Festlegung der Anforderungen an die Referenzprojekte bewusst nicht gemacht.

VR: Wer hat die Angebotsprüfungen (der Erstangebote und der preislichen Nachbesserungen einerseits und der LAFOs andererseits) durchgeführt?

AG: Das war die ART for ART.

AG (Mag. XXXX): Das war Herr Ing. XXXX, unter Mitarbeit von Ing. XXXX.

VR: Wann wurden diese Prüfungen jeweils vorgenommen?

AG (Mag. XXXX): Nach Einlangen, davon gehe ich aus. Nachdem alle Angebote eingelangt waren, am Schluss.

VR: Wann war das genau?

AG (Mag. XXXX): Das kann ich nicht genau sagen, aber im Anschluss an die erste Verhandlungsrunde bzw. nach Vorlage der LAFOs.

VR: Haben Hr. Ing. XXXX und Ing. XXXX auch die Preisprüfung vorgenommen?

AG (Mag. XXXX): Ja.

VR: Ist Ihnen bekannt, welche diesbezüglichen Prüfungsschritte gesetzt wurden?

AG (Mag. XXXX): In Anbetracht der bisher vorgelegten Preise, wurde der Vergleich zu den angebotenen Preisen hergestellt und weiters geprüft, ob diese Preise im maßgeblichen Kollektivvertag Deckung finden.

VR: Wurden die Bieter um Aufklärung der Stundensätze ersucht?

AG (Mag. XXXX): Nein, es gab keine Veranlassung dazu.

VR: Gibt es Aufzeichnungen zu den im Rahmen der zweiten Verhandlungsrunde von den Bietern dargelegten Gründen für die Höhe der angebotenen Stundensätze?

AG (Mag. XXXX): Es gibt ein Gedächtnisprotokoll, wo steht, was besprochen wurde. Es gibt keine weitergehenden Aufzeichnungen hierzu.

VR: Wie viele Verhandlungsrunden haben stattgefunden?

AG (Mag. XXXX): Das war eine Verhandlungsrunde im Zuge der Präsentationen am 23.09. und 30.09.2016 sowie eine gesonderte zweite Verhandlungsrunde am 13.10.2016.

VR: Wurden bei einer dieser Verhandlungen auch Verhandlungen über Änderungen im Hinblick auf das Preisblatt vorgenommen?

AG: Das wüsste ich jetzt nicht, das dürfte immer das Gleiche gewesen sein.

AG (Mag. XXXX): Es sind keine alternativen Vorschläge gekommen, das Preisblatt zu verändern.

Die ASt wird im Hinblick auf Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen der MP gebeten, den Verhandlungssaal zu verlassen (10.48 Uhr).

...

VR: Können Sie sich erinnern, dass bei diesen Verhandlungen darüber gesprochen wurde, dass der Aufschlag betreffend der Uniformen nicht gesondert auspreisen zu müssen?

MbP (Dr. XXXX): Ich glaube mich erinnern zu können, dass darüber gesprochen wurde. Wir haben das sicher so abgebildet, wie es abzubilden war.

...

VR: Wenn man sich die Aufforderung zur Legung der LAFOs ansieht, findet sich auch der Punkt 3 "Inhalt der Letztangebote", worin auf das Preisblatt/Formblatt B2 hingewiesen wird, welches keine Abänderung im Hinblick auf den Aufschlag für die benötigten Uniformen beinhaltet. Daraus ist zu schließen, dass diese Position nicht gestrichen wurde?

AG: Ja, diese Position wurde nicht gestrichen.

VR: ... Können Sie uns bitte vorab den betreffenden Aufschlag

erörtern? Weshalb sollte dieser gesondert ausgewiesen werden?

AG (Mag. XXXX): Es sollte der Preis dieses Aufschlages transparent sein.

...

Die ASt wird um 11.19 Uhr wieder in den Verhandlungssaal gebeten.

VR: Haben Sie diese nochmalige Preisreduktion im LAFO der prRV weiter hinterfragt?

AG: Nein, diese wurde nicht hinterfragt.

VR: Hatten Sie zum Zeitpunkt der Einladung zur zweiten Präsentation Kenntnis davon, dass ausschließlich Sie die Präsentation wiederholen würden?

ASt: Nein, davon hatten wir keine Kenntnis. Es ist uns weiters nicht bekannt, ob bei der zweiten Präsentation lediglich Hr. XXXX eine Bewertung vorgenommen hat oder neuerlich auch die anderen Mitglieder der Bewertungskommission. Aus diesem Grund erfolgte auch die Nachfrage nach dem Bewertungsprotokoll der ersten Präsentation, um hierüber eine Klarheit zu erlangen.

AG: Es ist aber den ASt schon bewusst gewesen, dass in der ersten Bewertungsrunde unterschiedliche Bewertungskommissionen, auf Grund einer Erkrankung des Hr. XXXX, tätig wurden.

ASt: Ja, dies war uns bewusst, dass ein Mitglied erkrankte, uns war aber nicht bewusst, dass die Präsentation nur für die ASt wiederholt wurde. Es war ursprünglich angedacht, neuerlich LAFOs einzuholen, was auch nicht lediglich für die ASt gelten konnte.

AG: Vorgehalten wird das Schreiben vom 08.11.2016, es muss der ASt sehr wohl bewusst gewesen, dass die Erkrankung eines Mitglieds der Bewertungskommission nicht sämtliche Präsentationen betraf.

ASt: Die Erkrankung wird nicht bestritten, auf das zuvor erstattete Vorbringen wird verwiesen.

AG: Ich verweise auf das Schreiben vom 10. November 2016 der ASt, in dem sie selbst ausdrücklich eine Wiederholung der Präsentation vor der Bewertungskommission als "sinnvollen Schritt" bezeichnet. Sie hat sohin damit der Wiederholung ihrer Präsentation auch zugestimmt.

ASt: Wir verweisen auf das bisherige Vorbringen.

Der Zeuge XXXX, geb. XXXX, betritt um 11.32 Uhr den Verhandlungssaal.

...

VR: Ist es richtig, dass Sie im Rahmen der Präsentation des Konzeptes der ASt am 25. November 2016 an der Bewertung teilgenommen haben?

Z: Ja, das stimmt.

VR: Waren Sie - abgesehen von dieser Tätigkeit als (gemeint: in der) Bewertungskommission - in die Prüfung der Angebote eingebunden?

Z: Nein, in die Prüfung der Angebote selbst war ich nicht eingebunden.

VR: Kannten Sie die Ergebnisse der Angebotsprüfungen?

Z: Die letzten Angebote kannte ich auf jeden Fall.

VR: Wissen Sie, wann Sie vom Ergebnis der letzten Angebotsprüfung Kenntnis erlangt haben?

Z: Nein, das kann ich nicht sagen.

VR: Ist Ihnen erinnerlich, ob das vor oder nach der Präsentation der ASt gewesen ist?

Z: Das weiß ich nicht, ich habe davon nur gerüchteweise gehört, dass das Ergebnis knapp ist, aber genauere Inhalte waren mir dazu nicht bekannt.

VR: Waren Ihnen die zuletzt angebotenen Gesamtpreise in den LAFOs zum Zeitpunkt der Präsentation der ASt am 25.11.2016 bekannt?

Z: Nein, meiner Erinnerung nach nicht.

VR: Weil Sie erwähnt haben, Sie hätten Gerüchte gehört, können Sie mir das näher ausführen, mit wem haben Sie über diese Angebote gesprochen und wann?

Z: Ich habe mit den anderen kaufmännischen Geschäftsführern darüber gesprochen.

VR: Wurde da auch von den anderen Mitgliedern dieser Bewertungskommission über die von ihnen vorgenommenen Bewertungen gesprochen?

Z: Ich habe im Zeitraum von der ersten bis zur zweiten Präsentation durch die ASt nicht über die durch die anderen Mitglieder vorgenommen Bewertung gesprochen.

VR: Die Letztangebote waren bis zum 24.10.2016 zu legen. Die Präsentation durch die ASt hat am 25.11.2016 stattgefunden. Sind Ihnen in diesem Zeitraum die Preise der Letztangebote- wie auch immer - bekannt geworden?

Z: Ich hatte eine Rechnungshofprüfung und mich nicht genauer mit den Angeboten auseinandergesetzt. Aber ich hatte die Information, dass der zuletzt angebotene Preis, etwa 100.000 € billiger ist, als jener, der bisher bezahlt wird. Im Übrigen hatte ich keine Kenntnis von den exakten Angebotspreisen.

VR: Haben Sie zuvor mit dem Sie bei der ersten Bewertungen vertretenden Hrn. XXXX gesprochen über dessen Bewertung?

Z: Nein, mit ihm habe ich nicht gesprochen.

VR: Haben Sie jemals von den Bewertungen der anderen Mitglieder, sei es bei der ersten oder zweiten Bewertung, Kenntnis erlangt?

Z: Nein.

VR: Können Sie sich daran erinnern, ob hinsichtlich der Aufschläge auf die Uniformen, die auszupreisen waren, Verhandlungen stattgefunden haben, dass diese nicht gesondert auszupreisen waren.

Z: Ich kann mich nicht genau erinnern, aber ich glaube es war die Rede davon, die Aufschläge in die Stundensätze einzupreisen.

...

ASt an Z: Sie haben mit Hrn. XXXX nie über dessen Bewertung gesprochen?

Z: Nein.

...

VR: Wann wurde die Bewertung durch die Kommissionsmitglieder vorgenommen?

AG (Mag. XXXX): Die zweite Präsentation der ASt wurde im Anschluss an die Präsentation bewertet und die Präsentation der XXXX wurde gemeinsam mit der ersten Präsentation der ASt im Anschluss an die erste Präsentation der ASt am 30.09.2016 bewertet. Hr. XXXX hat seine Bewertung hinsichtlich der XXXX als auch hinsichtlich der AST im Anschluss an die zweite Präsentation der ASt vorgenommen.

VR: Wann wurden jeweils die Bewertungsbögen der Kommissionmitglieder durch diese zur Auswertung übergeben?

AG (Mag. XXXX): Es wurden mir die Bewertungsbögen gesammelt nach der ersten Präsentation durch die ASt am 30.09.2016 von Hrn. Ing. XXXX übergeben. Diese wurden nach der ersten Präsentationsrunde erstellt durch die Kommissionsmitglieder. Die Bewertung sowohl der ASt als auch der mP durch Hr. XXXX wurde nach Vornahme der zweiten Präsentation durch die ASt vorgenommen.

...

VR: Wer hat diese Bewertungsbögen ausgewertet?

AG (Mag. XXXX): Die Auswertung erfolgte durch mich.

VR: Wissen Sie, ob die Kommissionmitglieder und gegebenenfalls, wann diese vom Ergebnis der Angebotsbewertung erfahren haben?

AG (Mag. XXXX): Ich weiß es nicht genau, aber vor der Bekanntgabe der hier angefochtenen Entscheidung.

VR an ASt: Können Sie sich daran erinnern, ob es im Rahmen der zweiten Verhandlungsrunde, Verhandlungen darüber gegeben hat, die Aufschläge für die Uniformen möglicher Weise bereits in die Stundensätze für die Billeteure einzukalkulieren?

ASt (Hr. XXXX): Nein, das war meiner Erinnerung nach kein Thema bei der Verhandlung."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Festgestellter Sachverhalt:

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens, der Schlussfolgerungen des Sachverständigen sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung XXXX wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Burgtheater GmbH, die Volksoper Wien GmbH sowie die Wiener Staatsoper GmbH, vertreten durch die ART for ART Theaterservice GmbH (in der Folge: Auftraggeberinnen), schrieben die gegenständliche Leistung "ART for ART - Publikumsdienste in den österreichischen Bundestheatern" in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Unternehmer aus (L-598139-6512; 2016/S 093-166161; CPV-Code: 92000000 [Dienstleistungen in den Bereichen Erholung, Kultur und Sport] bzw 79200000 [Dienstleistungen von Detektiven und Sicherheitsdiensten]). Die Auftraggeberinnen bezifferten den geschätzten Auftragswert mit 3.150.000,-- EUR.

Die maßgeblichen Bestimmungen der Ausschreibung lauten auszugsweise wie folgt:

Teilnahmeunterlagen (TU) - Teil A Grundlagen und Verfahrensordnung:

"A1. Gegenstand der Ausschreibung - Projektübersicht

A1.1. Einleitung

Für die Auftraggeber Burgtheater GmbH, Volksoper Wien GmbH und Wiener Staatsoper GmbH soll der Publikumsdienst für die in den jeweiligen Häusern stattfindenden Veranstaltungen neu ausgeschrieben werden. Geplant ist der Abschluss von unbefristeten Vertragsverhältnissen ab der Saison 2017/18.

A1.2. Ziel der Ausschreibung und Übersicht der Leistungen

Ziel der Ausschreibung ist es, zunächst eine Rahmenvereinbarung zwischen dem erfolgreichen Bestbieter einerseits sowie der Burgtheater GmbH, der Volksoper Wien GmbH und der Wiener Staatsoper GmbH andererseits abzuschließen.

Aus der Rahmenvereinbarung sollen dann im Rahmen von Erstabrufen drei separate Werkverträge zwischen (1.) der Burgtheater GmbH, (2.) der Volksoper Wien GmbH bzw. (3.) der Wiener Staatsoper GmbH einerseits und dem erfolgreichen Bestbieter andererseits abgerufen werden, die zur Deckung des aus heutiger Sicht bestehenden jeweiligen Bedarfs dienen.

...

A1.3. Vertragliche Eckpunkte Rahmenvereinbarung und Werkverträge

Die Auftraggeber ("AG") vergeben eine Rahmenvereinbarung, um während der Dauer der Rahmenvereinbarung auch mögliche weitere gleichartige Leistungen für ihren Bedarf abrufen zu können. Die AG beabsichtigen, die Rahmenvereinbarung mit jenem Unternehmer abzuschließen, der das am besten bewertete Letztangebot gelegt hat. Die Laufzeit der Rahmenvereinbarung wird drei Jahre betragen. Die Erstabrufe der unter A1.2 beschriebenen Verträge und Leistungen - sowie allfällige Folgeabrufe - erfolgen unmittelbar aufgrund der Rahmenvereinbarung ohne erneuten Wettbewerb.

...

A2.3. Art des Vergabeverfahrens, Anwendbarkeit des Bundesvergabegesetzes, Bekanntmachung

Die Vergabe fällt nach der Rechtsmeinung der AG in den Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 (im Folgenden "BVergG") für nicht-prioritäre Dienstleistungen ("Auskunfts- und Schutzdienste (ohne Geldtransport)" - Kategorie 23, Anhang IV zum BVergG).

Für die Vergabe von nicht-prioritären Dienstleistungen sieht das BVergG ein eingeschränktes vergaberechtliches Regime vor. Es finden daher - sofern nicht anders angegeben - ausschließlich die in §141 BVergG genannten Bestimmungen des BVergG Anwendung.

...

A3. Ablauf des Vergabeverfahrens

A3.1. Erste Stufe: Teilnahmeantrag, Eignungsprüfung, Auswahl

Unternehmer, die am gegenständlichen Vergabeverfahren teilnehmen möchten, haben in der ersten Stufe des Verfahrens einen Teilnahmeantrag zu stellen. Zu Abgabe, Form und Inhalt der Bewerbungen siehe Punkt A4.

Vorlage von Eignungsnachweisen/Eignungsprüfung:

Die Bewerber sind aufgerufen, sämtliche Eignungsnachweise (Pkt. A6.2) bereits mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen. Alternativ kann die Eignung auch mit einer Eigenerklärung vorläufig belegt werden.

...

Zulassung zur zweiten Stufe, ggf. Auswahlprüfung:

Die AG werden bis zu fünf Unternehmer, die die Eignungskriterien (Pkt. A6.2) erfüllen, zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens ("Angebots- und Verhandlungsphase") zulassen und zur Legung von Angeboten auffordern.

Langen Teilnahmeanträge von mehr als fünf Unternehmen, die die Eignungskriterien (Pkt. A6.2) erfüllen, ein, so werden die AG unter diesen geeigneten Bewerbern an Hand der Auswahlkriterien (Pkt. A6.3) die besten Bewerber (d.h. jene 5 Bewerber, die nach den Auswahlkriterien die höchste Punkteanzahl erreichen) auswählen. Langen 5 oder weniger als 5 Teilnahmeanträge von geeigneten Unternehmen ein, werden diese Unternehmen - sofern kein Widerruf erfolgt - zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens zugelassen und zur Legung von Angeboten aufgefordert werden.

Sämtliche Nachweise zur Erfüllung von Auswahlkriterien (Pkt. A6.3) sind bereits mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen! Insbesondere können nachträglich vorgelegte weitere Referenzprojekte im Zuge der Auswahlprüfung nicht berücksichtigt werden.

...

A3.3. Zweite Stufe: Angebots- und Verhandlungsphase

Nach Abschluss der ersten Stufe werden den ausgewählten Bewerbern die Ausschreibungsunterlagen mit der Aufforderung übermittelt, Angebote für die ausgeschriebenen Leistungen zu legen.

Im Anschluss an die Legung der Angebote werden die AG mit den Bewerbern über die Angebote und den Leistungsinhalt verhandeln. Sie behalten sich vor, die Ausschreibungsunterlagen im Zuge der Angebots- und Verhandlungsphasen abzuändern bzw. anzupassen. Näheres wird in den Ausschreibungsunterlagen geregelt sein.

Die Bewerber werden mit ihren Angeboten ggf. Konzepte für die Umsetzung der ausgeschriebenen Leistung vorzulegen und an einem Hearing bzw. einer Präsentation teilzunehmen haben. Die Bewertung wird durch eine von den AG eingesetzte Bewertungskommission vorgenommen und fließt in die Ermittlung des besten Angebots ein. Näheres wird in den Ausschreibungsunterlagen geregelt werden.

Die Entscheidung, ob und wie viele Verhandlungs- und Angebotsrunden durchgeführt werden, werden die AG in der zweiten Verfahrensstufe treffen. Sie werden die Durchführung eines "Short-Listings", eines "preferred-bidder-Verfahrens" bzw. einer letzten Angebotsrunde ("Last Offer") ankündigen, wobei auch die erste Angebotsrunde bereits der Durchführung eines "Short-Listings", eines "preferred-bidder-Verfahrens" bzw. einer letzten Angebotsrunde ("Last Offer") dienen kann. Die AG können von einer solchen angekündigten und durchgeführten Vorgangsweise aus sachlichen Gründen abweichen.

A3.4. Widerruf

Die AG sind berechtigt, das Vergabeverfahren aus jedem sachlichen Grund zu widerrufen. Sachliche Gründe für einen Widerruf wären beispielsweise (keine abschließende Aufzählung):

• Maßgebliche Änderungen des Bedarfs;

• Maßgebliche Änderungen der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der AG, wie Einschränkung der verfügbaren finanziellen Mittel;

• Die zuschlagsfähigen Angebote werden im Zuschlagskriterium "Preis" schlechter bewertet, als "Targetpreise", die die AG auf Grundlage der bestehenden Verträge vor Ende einer Angebotsfrist hinterlegt haben.

...

A6.2. Eignungsprüfung: Kriterien und Nachweise

...

A6.2.4. Technische Leistungsfähigkeit

A6.2.4.1. Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit

Der Bewerber muss nachweisen, dass seine technische Leistungsfähigkeit gegeben ist. Die technische Leistungsfähigkeit ist nur gegeben, wenn der Bewerber folgende Mindestanforderungen erfüllt:

a) der Bewerber beschäftigt in seinem Unternehmen im Bereich des Bewachungsgewerbes zumindest 250 Mitarbeiter (wie im Folgenden in Pkt. A6.2.4.2 definiert); und

b) der Bewerber verfügt über zumindest 5 Referenzprojekte im Fachbereich "Publikums- und/oder Ordnerdienste bei öffentlichen Veranstaltungen" (wie im Folgenden in Pkt. A6.2.4.3A6.2.4.3 definiert).

A6.2.4.2. Mitarbeiter im Bereich des Bewachungsgewerbes

Der Bewerber hat in seinen Unternehmen im Durchschnitt der letzten drei Geschäftsjahre zumindest 250 Mitarbeiter im Bereich des Bewachungsgewerbes (sohin im Bereich der in § 129 Abs 4 und Abs 5 GewO genannten Tätigkeiten) beschäftigt.

Maßgeblich ist dabei die Anzahl der Dienstnehmer (Personen, nicht "Vollzeitäquivalente") zum letzten Tag des jeweiligen Geschäftsjahres.

A6.2.4.3. Referenzprojekte im Fachbereich "Publikums- und/oder Ordnerdienste bei öffentlichen Veranstaltungen"

Um als (eines der fünf erforderlichen) Referenzprojekte im Rahmen dieser Eignungsprüfung berücksichtigt werden zu können, muss ein Referenzprojekt folgende Mindestanforderungen erfüllen:

1. Der Bewerber hat Dienstleistungen im Bereich "Publikums- und/oder Ordnerdienste" bei einer öffentlichen Veranstaltung erbracht;

2. er hat dabei (im Zuge der Leistungserbringung bei der Veranstaltung) mindestens 30 Personen gleichzeitig vor Ort eingesetzt;

3. die Leistung ("Publikums- und/oder Ordnerdienste" bei der öffentlichen Veranstaltung wurde innerhlab der letzten drei Jahr vor Ablauf der Teilnahmefrist vollständig erbracht.

A6.2.4.4. Nachweise der technischen Leistungsfähigkeit

Der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit ist durch Vorlage folgender Unterlagen zu führen:

Nachweis:

• Vorlage des ausgefüllten Formblatts B5;

• Vorlage eines ausgefüllten Formblatts B6 je Referenzprojekt samt Projektbeschreibung (max. eine A4-Seite).

Der Inhalt der Formblätter B6 ist vom jeweiligen Auftraggeber zu bestätigen. Wurde das jeweilige Referenzprojekt für einen privaten Auftraggeber erbracht, kann die Bestätigung gemäß § 75 Abs 2 BVergG vom Bewerber selbst ausgestellt werden, wenn keine Bestätigung des privaten Auftraggebers erhältlich ist.

Bestehen Zweifel an der technischen Leistungsfähigkeit des Bewerbers, können die AG die Vorlage weiterer Nachweise verlangen und diese in ihre Prüfung einbeziehen. Insbesondere behalten sich die AG vor, zum Nachweis der Anzahl der Mitarbeiter im Bereich des Bewachungsgewerbes eine Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers oder dgl. zu verlangen.

A6.3. Auswahlprüfung: Kriterien und Nachweise

Die AG werden bis zu fünf Bewerber, die die Eignungskriterien (Pkt. A6.2) erfüllen, zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens zulassen und zur Abgabe eines Angebots auffordern. Die Auswahlkriterien dienen der Auswahl der fünf bestgeeigneten Bewerber, für den Fall, dass mehr als fünf Bewerber, die die Eignungskriterien (Pkt. A6.2) erfüllen, Teilnahmeanträge abgeben (s. Pkt. A3.1).

Eine "Nichterfüllung" von Auswahlkriterien führt daher nicht jedenfalls zur Nichtberücksichtigung des Teilnahmeantrages, sondern ggf. lediglich zu einer schlechteren Bewertung.

...

A6.3.1. Auswahlkriterium 1: "Anzahl der eingesetzten Mitarbeiter"

...

A6.3.2. Auswahlkriterium 2: "Vergleichbarkeit der Veranstaltungen mit der gegenständlichen Aufgabe"

Im Auswahlkriterium "Vergleichbarkeit der Veranstaltungen mit der gegenständlichen Aufgabe" werden im Rahmen der Auswahlprüfung die 5 im Eignungskriterium im Fachbereich "Publikums- oder Ordnerdienste bei öffentlichen Veranstaltungen" vorgelegten Referenzprojekte hinsichtlich deren Vergleichbarkeit mit der ausschreibungsgegenständlichen Aufgabe/Leistung bewertet. Um bewertet werden zu können, muss ein Referenzprojekt daher jedenfalls die Mindestanforderungen an Referenzprojekte aus dem Fachbereich "Publikums- oder Ordnerdienste bei öffentlichen Veranstaltungen" (gem. Pkt. A6.2.4.3) erfüllen.

Bewertet wird die Vergleichbarkeit der vorgelegten 5 Referenzprojekte mit der gegenständlichen Ausschreibung in Hinblick darauf, ob die nachstehend angeführten Kriterien auf das vorgelegte Referenzprojekt zutreffen. Die Punkte werden dabei pro Referenzprojekt nach folgendem Schema vergeben:

​

Erfüllt ein Referenzprojekt eines der in der Tabelle genannten Kriterien, wird es mit der jeweils angegebenen Maximalpunkteanzahl bewertet. Erfüllt ein Referenzprojekt eines der in der Tabelle genannten Kriterien nicht, wird es diesbezüglich mit 0 Punkten bewertet.

Jedes Referenzprojekt, auf das sämtliche der angeführten Kriterien zutreffen, wird mit 40 Punkten bewertet. Insgesamt sind daher in diesem Auswahlkriterium maximal 200 Punkte erreichbar.

A6.3.3. Auswahlkriterium 3: Referenzprojekt im Fachbereich "Erfahrung mit einer Veranstaltungsreihe"

Zur Bewertung in diesem Auswahlkriterium kann der Bewerber ein Referenzprojekt im Fachbereich "Erfahrung mit einer Veranstaltungsreihe" vorlegen.

Das im Fachbereich "Erfahrung mit einer Veranstaltungsreihe" vorgelegte Referenzprojekt muss folgende Mindestanforderungen erfüllen, um in die Bewertung einbezogen zu werden:

1. Der Bewerber hat Dienstleistungen im Bereich "Publikums- und/oder Ordnerdienste" im Zuge einer Veranstaltungsreihe erbracht.

Unter "Veranstaltungsreihe" wird eine laufend/regelmäßig (zumindest monatlich) wiederkehrende Reihe öffentlicher Veranstaltungen verstanden, wobei diese jeweils denselben inhaltlichen und örtlichen Rahmen betreffen (zB wöchentliche Theateraufführung in derselben Spielstätte).

2. Der Bewerber setzt im Zuge der Leistungserbringung bei den öffentlichen Veranstaltungen jeweils mindestens 30 Personen vor Ort ein.

3. Die Veranstaltungsreihe, für die die Dienstleistungen erbracht werden, lief bzw. läuft zumindest über einen Zeitraum von 6 Monaten innerhalb der letzten 48 Monate vor Ablauf der Teilnahmefrist.

..."

Ausschreibungsunterlagen (AU) - Teil A - Grundlagen und Verfahrensordnung:

A1 Ziele des Vergabeverfahrens und Projektübersicht

A1.1 Aufforderung zur Angebotsabgabe

Mit Versendung der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen werden jene Bewerber, die nach den Festlegungen der AG in der ersten Verfahrensstufe zur Teilnahme an der zweiten Verfahrensstufe zuzulassen waren, eingeladen und aufgefordert, innerhalb der festgelegten Angebotsfrist ein verbindliches Angebot zu legen.

A1.2 Ausschreibungsziel

Für die Auftraggeber Burgtheater GmbH, Volksoper Wien GmbH und Wiener Staatsoper GmbH soll der Publikumsdienst für die in den jeweiligen Häusern stattfindenden Veranstaltungen neu ausgeschrieben werden. Geplant ist der Abschluss von unbefristeten Vertragsverhältnissen ab der Saison 2017/18.

Ziel der Ausschreibung ist es, zunächst eine Rahmenvereinbarung zwischen dem erfolgreichen Bestbieter einerseits sowie der Burgtheater GmbH, der Volksoper Wien GmbH und der Wiener Staatsoper GmbH andererseits abzuschließen.

Aus der Rahmenvereinbarung sollen dann im Rahmen von Erstabrufen drei separate Werkverträge zwischen (1.) der Burgtheater GmbH, (2.) der Volksoper Wien GmbH bzw. (3.) der Wiener Staatsoper GmbH einerseits und dem erfolgreichen Bestbieter andererseits abgerufen werden, die zur Deckung des aus heutiger Sicht bestehenden jeweiligen Bedarfs dienen. Grundlage dieser Werkverträge sind jeweils die Vertragsbestimmungen des Teil D der Ausschreibungsunterlagen.

A1.3 Abschluss der Rahmenvereinbarung

Im gegenständlichen Vergabeverfahren wird eine Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmen über Publikumsdienste gemäß §§ 25 Abs 7, 32 iVm §§ 150 ff BVergG für die Dauer von drei Jahren abgeschlossen.

Die AG werden mit demjenigen Bieter, der gemäß der in Punkt A5 bekannt gegebenen Kriterien das am besten bewertete Angebot gelegt hat, eine Rahmenvereinbarung abschließen. Der Abschluss der Rahmenvereinbarung erfolgt durch eine einseitige Erklärung der AG über den Abschluss der Rahmenvereinbarung.

A1.4 Abschluss der Leistungsverträge

Die AG werden jeweils einzeln unmittelbar nach Abschluss der Rahmenvereinbarung dem Partner der Rahmenvereinbarung den Zuschlag auf sein im Vergabeverfahren "Art for Art - Publikumsdienste" gelegtes Angebot zum Abschluss der drei Leistungsverträge (Werkverträge) erteilen. Die Leistungsverträge beinhalten einen Kündigungsverzicht des AN auf drei Jahre. Das im Verfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung gelegte Angebot dient daher nicht nur der Bestbieterermittlung für den Abschluss der Rahmenvereinbarung; diesem Angebot kann auch der Zuschlag für die ersten Werkverträge erteilt werden.

Die AG sind berechtigt (aber nicht verpflichtet), dem Partner der Rahmenvereinbarung in weiterer Folge weitere Aufträge zu erteilen, wobei Leistungsverträge, die aus dieser Rahmenvereinbarung hervorgehen, auf unbestimmte Dauer abgeschlossen werden.

A1.5 Übersicht Leistungsgegenstand (Erstabruf aus der Rahmenvereinbarung)

Leistungsgegenstand ist im Wesentlichen der Publikumsdienst für die Vorstellungen in den Bundestheatern, konkret für folgende Spielstätten (es handelt sich dabei um Angaben pro Saison):

Wiener Staatsoper GmbH

Staatsoper, Opernring 2, 1010 Wien - ca. 290 Vorstellungen auf der Hauptbühne und ca. 7 Matineen und ca. 90 Sonderveranstaltungen inkl. dem Opernball

Studio Walfischgasse, Walfischgasse 4, 1010 Wien - ca. 50 Veranstaltungen

Volksoper Wien GmbH, Währinger Strasse 78, 1090 Wien

Volksoper- ca. 300 Vorstellungen

Foyer - ca. 20 Sonderveranstaltungen

Burgtheater GmbH

Burgtheater, Universitätsring 2, 1010 Wien - ca. 290 Vorstellungen und ca. 75 Sonderveranstaltungen

Burgtheater Vestibül, Universitätsring 2, 1010 Wien - ca. 130 Vorstellungen

Akademietheater, Lisztstrasse 1, 1010 Wien- ca. 290 Vorstellungen und ca. 65 Sonderveranstaltungen

Kasino am Schwarzenbergplatz, Schwarzenbergplatz 1, 1010 Wien - ca. 125 Vorstellungen und ca. 25 Sonderveranstaltungen

Bis auf wenige Schließtage sowie die Sommerspielpause (Juli und August) finden täglich Vorstellungen statt. Die obigen Angaben sind unverbindlich; jährliche Schwankungen sind möglich.

Im Wesentlichen gliedert sich das Einsatzgebiet des Publikumsdienstes für die Bundestheater auf die Bereiche Billeteursdienst, Garderobendienst und WC-Wartedienst:

• Der Billeteursdienst hat im Wesentlichen die Aufgabe, die Besucher der verschiedenen Opern- und Theaterveranstaltungen zu begrüßen, Eintrittskarten zu kontrollieren sowie beim Auffinden der Sitz- bzw. auch Stehplätze Hilfestellung zu leisten.

• Der Garderobendienst hat im Wesentlichen die Aufgabe, die Garderobenannahme und die Garderobenausgabe rasch, reibungslos und beschwerdefrei abzuwickeln.

• Für den WC-Wartedienst besteht im Wesentlichen die Aufgabe, die WC- und Wascheinrichtungen sauber zu halten, sodass keinerlei diesbezüglichen Publikumsbeschwerden auftreten. Ferner ist dafür Sorge zu tragen, dass z.B. ausreichend Toilettenpapier vorhanden ist und die Handtuchspender mit den Rollen entsprechend funktionsfähig sind.

Die nähere Beschreibung der Leistungen ist in der Leistungsbeschreibung (Kapitel E der Ausschreibungsunterlagen) enthalten.

In Hinblick auf einen möglichen arbeitsrechtlichen Betriebsübergang stehen folgende Informationen zum derzeit eingesetzten Personal zur Verfügung:

• Derzeit werden insgesamt 321 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter für die ausgeschriebenen Publikumsdienstleistungen eingesetzt;

• 45 Personen fallen in die "Abfertigung alt";

• 2 Mitarbeiter gehören zum Kreis der "begünstigt Behinderten";

• Mitarbeiter werden grundsätzlich mit einem Stundensatz gemäß KV Wachorgane im Bewachungsgewerbe/Verwendungsgruppe E in der Höhe von € 8,46 entlohnt;

• 1 AN mit Stundensatz: € 10,70;

• 6 Oberbilleteure mit Stundensatz: € 12,70;

• 6 Stellvertretende Oberbilleteure mit Stundensatz: € 10,61;

• 7 AN erhalten einen Fahrtkostenersatz zwischen € 20.- - € 40,70.-;

• 1 AN erhält eine monatliche Leistungszulage in Höhe von € 140.-;

• Bertriebsrat: 1 geringfügiger AN.

...

A2.5.2 Eignung

Die Bieter haben mit der Einreichung ihrer Angebote zu bestätigen, dass die im Zuge des Präqualifikationsverfahrens gemachten Angaben und beigelegten Nachweise zur Erfüllung der Eignungskriterien unvermindert gelten (siehe Formblatt B1 für das Angebotsschreiben). Die Eignung muss zudem bis zum Abschluss des gegenständlichen Verhandlungsverfahrens gegeben sein. Die Bieter verpflichten sich, den AG unverzüglich davon zu informieren, wenn ihre Eignung im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht mehr gegeben ist.

...

A3.4 Änderungen der Ausschreibungsunterlagen

Die AG behalten sich vor, die Ausschreibungsunterlagen im Zuge der Angebots- und Verhandlungsphasen abzuändern bzw. anzupassen. Änderungen oder Anpassungen sind bei der Erstellung der Angebote mit der gleichen Verbindlichkeit wie die Angaben in den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen und in weiteren Festlegungen des AG zu berücksichtigen.

...

A3.5.2 Prüfung der Angebote

In jeder Angebotsrunde werden die eingelangten Angebote formal und inhaltlich geprüft. Zur Überprüfung der Preisangemessenheit behält sich die AG das Recht vor, in die Kalkulation des Bieters Einsicht zu nehmen bzw. Kalkulationsunterlagen vom Bieter anzufordern. Die AG kann im Rahmen der ersten Angebotsrunde von der vollständigen Preisprüfung absehen. Der Bieter ist verpflichtet, der AG auf Aufforderung alle für die Beurteilung seines Angebots notwendigen zusätzlichen Auskünfte unverzüglich zu erteilen.

...

Da der AG bewusst ist, dass bei der Ausarbeitung der Erstangebote noch Unklarheiten in Hinblick auf die anzubietenden Preise und Konditionen bestehen können, kann der Ausscheidenstatbestand gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG (nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises) in der ersten Angebotsrunde noch nicht verwirklicht werden.

...

A3.5.3 Erste Verhandlungsrunde, zweite Angebotsrunde

In der Folge wird mit jedem (nicht ausgeschlossenen) BieterIn, dessen Angebot nicht ausgeschieden wurde, eine erste Verhandlungsrunde durchgeführt werden (diese kann aus einem oder mehreren Verhandlungsgesprächen bestehen).

Nach Abschluss der ersten Verhandlungsrunde werden die AG Änderungen oder Anpassungen in den Ausschreibungsunterlagen bekannt geben und den Bietern die Möglichkeit geben, angepasste bzw. verbesserte Angebote zu legen (zweite Angebotsrunde).

...

A3.5.6 Präsentation und Bewertung der Angebote

Die BieterInnen haben mit ihren Angeboten die unter Pkt. A5.3 definierten Konzepte vorzulegen, die als Grundlage für eine Präsentation dienen (in der Fassung, die von den Bietern in einer von den AG dafür bestimmten Angebotsrunde vorgelegt werden). Diese Präsentation findet voraussichtlich im Zuge der letzten allgemeinen Angebotsrunde ("Last Offer") statt.

Diese Angebotsinhalte sind (in einer ersten Fassung) auch bereits mit dem Erstangebot vorzulegen.

Nähere Informationen dazu sind in den Kapiteln 0 (Regelungen zum Angebot) und A5 (Zuschlagsschema) enthalten.

Nach der Präsentation werden die Angebote nach dem Zuschlagsschema (siehe Kapitel A5) bewertet:

1. Im Kriterium "Preis" wird aus den in den Preisblättern angebotenen Teilpreisen eine "Gesamtbewertungssumme" gebildet. Diese wird sodann anhand der in Kapitel A5.2 festgelegten Formel bewertet.

2. Im Kriterium "Qualität" werden bestimmte qualitative Aspekte des Angebotes an Hand der Präsentation des Bieters im Rahmen einer kommissionellen Bewertung bewertet. Siehe dazu Kapitel A5.3.

Bieter, deren Angebote nach den Ergebnissen der Angebotsprüfung auszuscheiden sind, werden nicht zur Präsentation zugelassen. Deren Angebote werden bei der Bewertung nicht berücksichtigt.

Es ist vorgesehen, dass die Präsentation einmalig - voraussichtlich im Zuge der letzten allgemeinen Angebotsrunde - stattfindet. Die AG können von dieser "Einmaligkeit" der Präsentation aus sachlichen Gründen abweichen; zum Beispiel dann, wenn wesentliche Änderungen der Anforderungen stattfinden.

A3.5.7 Verfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung und der Leistungsverträge

Nach Abschluss der Prüfung und Bewertung der Letztangebote teilen die AG den nicht berücksichtigten Bietern den Unternehmer, mit dem die Rahmenvereinbarung und die Leistungsverträge ("Erstabruf") abgeschlossen werden soll, nachweislich mit. In dieser Mitteilung werden die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie die Merkmale und Vorteile der erfolgreichen Angebote bekannt gegeben.

Die AG beabsichtigen sodann - nach Ablauf der Stillhaltefrist - gemeinsam die Rahmenvereinbarung mit dem nach dem Zuschlagsschema erstgereihten Bieter abzuschließen und zeitgleich jeweils einzeln dem bestgereihten BieterIn den Zuschlag in Hinblick auf die drei Leistungsverträge zu erteilen. Der Erstabruf erfolgt unmittelbar aufgrund der Rahmenvereinbarung ohne erneuten Wettbewerb. Der Leistungsvertrag wird sohin unbefristet abgeschlossen und kann demgemäß über die Dauer der Rahmenvereinbarung hinaus aufrecht bleiben.

Die betreffenden Bieter sind erforderlichenfalls verpflichtet, unverzüglich alle Unterschriften und Handlungen in der vertraglich und gesetzlich vorgesehenen Form zu leisten, um die ausgeschriebenen Verträge vollumfänglich in Wirkung zu setzen.

A3.5.8 Widerruf des Vergabeverfahrens

Die AG sind berechtigt, das Vergabeverfahren aus jedem sachlichen Grund zu widerrufen. Sachliche Gründe für den Widerruf eines Vergabeverfahrens können beispielsweise sein:

...

A4.2 Inhalt der Angebote

Das vom Bieter zu legende Angebot bezieht sich zugleich auf die Rahmenvereinbarung und auf die Werkverträge.

Jedes Angebot hat aus folgenden Teilen zu bestehen:

Tabelle kann nicht abgebildet werden

...

A4.3 Abweichungen von den Angebotsbedingungen

Der Bieter hat sich mit seinem Angebot an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden. Angebote, die den Ausschreibungsbedingungen widersprechen, werden ausgeschieden. Dasselbe gilt für Begleitschreiben, die von den Ausschreibungsunterlagen abweichen oder diese konkretisieren. Sämtliche Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen sind, soweit dort nicht ausdrücklich anders vorgesehen, MUSS-Forderungen. Das Nicht-Erfüllen auch nur einer MUSS-Forderung führt zum Ausscheiden.

...

A5 Bewertung der Angebote: Zuschlagsschema

A5.1 Zuschlagskriterien

Die Vergabe des Auftrages erfolgt nach dem Bestbieterprinzip, wobei die Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots (Bestbieters) nach folgendem Zuschlagsschema erfolgt:

Tabelle kann nicht abgebildet werden

An erster Stelle wird jenes Angebot gereiht, das nach diesem Zuschlagsschema die höchste Punkteanzahl erreicht.

...

A5.3 Zuschlagskriterium Qualität

A5.3.1 Termin, Teilnahme, Ablauf der Präsentation und Vorgang der Bewertung

Grundlage der Bewertung im Zuschlagskriterium "Qualität" ist die mündliche Präsentation durch den Bieter, die auf Basis jener Präsentationsunterlagen erfolgt, die der Bieter in einer von den AG dafür bestimmten Angebotsrunde (voraussichtlich der letzten allgemeinen Angebotsrunde - "Last Offer") vorlegt (siehe dazu A4.). Die Bewertung wird durch eine von den AG eingesetzte Bewertungskommission vorgenommen.

Termin der mündlichen Präsentation:

Die Präsentation findet getrennt für jeden Bieter und nach heutiger Planung zwischen 17.9. und 15.10. 2016 im Sitzungszimmer der Bundestheater Holding GmbH in der Goethegasse 1, 1010 Wien, statt. Der genaue Termin der jeweiligen Präsentation wird von den AG festgelegt und dem Bieter schriftlich bekannt gegeben. Die AG können von dieser "Einmaligkeit" der Präsentation aus sachlichen Gründen abweichen; zum Beispiel dann, wenn wesentliche Änderungen der Anforderungen stattfinden.

Teilnahme:

Als Teilnehmer von Seiten des Bieters an der Präsentation sind maximal fünf Personen zugelassen.

Von Seiten der AG werden an der Präsentation neben den Mitgliedern der Bewertungskommission und der/dem Vorsitzenden weitere Vertreter und Berater der AG teilnehmen.

Ablauf und Dauer der mündlichen Präsentation:

Der Ablauf soll der Reihenfolge der Subkriterien (siehe Pkt. A5.1) entsprechen. Die Mitglieder der Bewertungskommission haben jeweils nach der Präsentation in einem Subkriterium die Möglichkeit, zusätzliche Fragen an die anwesenden Teilnehmer von Seiten des Bieters zu richten.

Für die Präsentationen sind insgesamt (pro Bieter) etwa 90 Minuten (samt allfälliger Befragung durch die Bewertungskommissionsmitglieder) vorgesehen; als Richtwert sind somit etwa rd. 15 Minuten je Subkriterium (exkl. Befragung durch die Bewertungskommission) anzusetzen.

Der Präsentation kann eine Vorstellung des Unternehmens des Bieters vorangestellt werden. Diese Vorstellung wird nicht in die Bewertung einbezogen und sollte kurz gehalten werden.

Die AG behalten sich vor, die Präsentationen zu Dokumentationszwecken aufzuzeichnen.

Hilfsmittel des Bieters:

Die Präsentation hat mündlich zu erfolgen.

Zur Unterstützung seines mündlichen Vortrages verwendet der Bieter die von ihm mit dem Angebot vorgelegten Präsentationsunterlagen (in der Fassung der Angebote der von der AG dafür bestimmten Angebotsrunde).

Die AG stellen dem Bieter einen Datenprojektor (Beamer) samt Leinwand zur Verfügung. Das übrige Equipment (Laptop etc.) hat der Bieter selbst mitzubringen.

Bewertung durch die Bewertungskommission:

Nach Abschluss der Präsentationen bewertet die Bewertungskommission die Erfüllung des Zuschlagskriteriums "Qualität" und geht dabei wie folgt vor:

Für jedes der Subkriterien sind "Beurteilungsmaßstäbe" festgelegt. An Hand dieser Beurteilungsmaßstäbe beurteilt jedes Mitglied der Bewertungskommission den im jeweiligen Subkriterium erreichten Erfüllungsgrad.

Im ersten Schritt vergibt jedes Mitglied der Bewertungskommission in jedem Subkriterium eine Note nach dem Schulnotensystem, wobei jede Schulnote (z.B. "sehr gut") einem Punktefaktor nach folgender Skala entspricht:

​

Die Mitglieder

der Bewertungskommission treffen ihre Entscheidungen autonom (einzeln; es werden also keine Gesamtbewertungen vorgenommen). Eine verbale Begründung für die Vergabe der Schulnoten erfolgt daher nicht

Neben den fünf angeführten Noten werden in der Bewertung keine Zwischengraduierungen vorgenommen; jedes Mitglied der Bewertungskommission wählt jene Note, die dem erreichten Erfüllungsgrad nach seiner autonomen Bewertung am ehesten entspricht.

Das in einem Subkriterium erreichbare Punktemaximum ("Maximalpunkte") wird mit jenem Faktor multipliziert, welcher der jeweils zugeteilten Note entspricht. Demgemäß erhält zum Beispiel ein Angebot, dessen Erfüllung im Subkriterium "Mitarbeiterführung" mit der Note "3" beurteilt wird, in diesem Kriterium 5 Punkte (10 × 0,5 = 5).

Im zweiten Schritt werden die auf Basis der einzelnen Bewertungen der Mitglieder der Bewertungskommission zugeteilten Punkte pro Subkriterium summiert und das arithmetische Mittel der Punktezuteilungen aller Mitglieder der Bewertungskommission errechnet, wobei das Ergebnis auf die zweite Nachkommastelle kaufmännisch gerundet wird.

Im dritten Schritt wird die durch den Bieter erreichte Gesamtpunktzahl für das Zuschlagskriterium "Qualität" durch Addition der in den einzelnen Subkriterien erreichten Punkte ermittelt.

Auszuscheidende Angebote bleiben bei der Bewertung unberücksichtigt.

..."

Ausschreibungsunterlagen (AU) - Teil C - Rahmenvereinbarung:

"C1 Grundlagen der Rahmenvereinbarung

1 Die AG beabsichtigen die in der Leistungsbeschreibung beschriebenen (Kapitel E der Ausschreibung) Publikumsdienste auf ein neues vertragliches Fundament zu stellen. Deshalb haben sich die AG dazu entschlossen, eine Rahmenvereinbarung (im Folgenden auch "RV" oder "Vertragsurkunde") mit einem Unternehmer zu vergeben.

2 Auf Basis der gegenständlichen RV sollen drei separate Leistungsverträge zwischen dem Burgtheater, der Volksoper bzw. der Staatsoper einerseits und dem RV-Partner andererseits abgerufen werden.

...

4 Die AG haben im Zuge des Vergabeverfahrens diese Rahmenvereinbarung gemäß §§ 150 ff BVergG geschlossen. Diese Rahmenvereinbarung regelt die Rechte und Pflichten für die Erteilung der Einzelaufträge über die ausgeschriebenen Publikumsdienste an den im Vergabeverfahren ausgewählten Bestbieter. Die Rahmenvereinbarung ist für jeden Einzelauftrag zu Grunde zu legen.

5 Die AG verpflichten sich dazu, nach Abschluss der Rahmenvereinbarung den Erstabruf (Pkt. C4) zu tätigen. Ansonsten sind die AG nicht verpflichtet, auch nur einen einzigen weiteren Abruf aus der Rahmenvereinbarung zu tätigen. Den AG steht es nach eigenem Ermessen frei, jederzeit Parallelausschreibungen über denselben Leistungsgegenstand durchzuführen und von einem Abruf aus der Rahmenvereinbarung abzusehen.

...

C3 Gegenstand der Rahmenvereinbarung

10 Die Aufgabe des RV-Partners besteht in der Bereitstellung von Billeteursdiensten, Garderobendiensten und WC-Wartdiensten (kurz "Publikumsdienste") für die Standorte der Burgtheater GmbH, der Volksoper Wien GmbH und der Wiener Staatsoper GmbH, wie sie in der Leistungsbeschreibung (Teil E der Ausschreibungsunterlagen) beschrieben sind.

C4 Erstabruf ("Fixabruf" der Leistungsverträge von dem Bestbieter)

11 Unmittelbar mit dem Abschluss der Rahmenvereinbarung werden die einzelnen MitAG Wiener Staatsoper GmbH, Volksoper Wien GmbH und Burgtheater GmbH einzeln und selbständig jeweils einen Erstabruf aus der Rahmenvereinbarung tätigen, indem sie dem im Vergabeverfahren bestgereihten Bieter den Zuschlag zum Abschluss des jeweiligen unbefristeten Leistungsvertrags (Werkvertrags) für Publikumsdienste in ihren jeweiligen Spielstätten erteilen. Der Erstabruf erfolgt unmittelbar aufgrund der Rahmenvereinbarung.

12 Mit dem Erstabruf kommen die Leistungsverträge zwischen den einzelnen AG und dem RV-Partner zustande. Der Vertrag wird jeweils auf unbestimmte Dauer abgeschlossen (siehe Pkt. D4).

C5 Mögliche Folgeabrufe von Leistungsverträgen

13 Die einzelnen MitAG sind berechtigt, vom RV-Partner Angebote für weitere Leistungsverträge einzuholen.

14 Ein Folgeabruf kann zusätzlichen Bedarf (wie z.B. eine weitere Spielstätte) zum Gegenstand haben. Der RV-Partner kann aber auch bei einer sonstigen Änderung von Markt- oder Rahmenbedingungen während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung zur Abgabe eines in Anbetracht der Änderung (z.B. Anzahl der Vorstellungen, Veranstaltungen etc.) entsprechend aktualisierten Angebotes auffordern. § 152 Abs 3 BVergG gilt sinngemäß. ..."

Ausschreibungsunterlagen (AU) - Teil D - Leistungsvertrag:

"D3 Vergütung

D3.1 Art und Höhe des Entgelts

34 Die vom AN zu erbringenden Leistungen werden durch Bezahlung

? der vereinbarten Stundensätze oder

? der vereinbarten Aufschläge auf die Stundensätze (für Dienstkleidung)

vergütet. Mit dem jeweiligen Entgelt (Stundensatz oder Aufschlag) ist die Erbringung sämtlicher von der zugehörigen Leistungsposition erfassten Leistungen sowie sämtlicher Leistungen, die in funktionaler Hinsicht dieser Leistungsposition zuzurechnen sind, abgegolten.

35 Der anwendbare Stundensatz ergibt sich aus dem Angebot des AN als Bieter im Vergabeverfahren (siehe dazu das Preisblatt B2). Die Höhe des von der AG monatlich zu zahlenden Entgelts ergibt sich aus einer Multiplikation des Stundensatzes mit der Anzahl der im jeweiligen Kalendermonat von der AG abgerufenen und durch den AN vertragsgemäß erbrachten Leistungen (à sechzig Minuten, abgerechnet in 15 Minuten Einheiten, wobei jede begonnene 15 Minuten Einheit zählt und keine kaufmännische Rundung erfolgt).

36 Die Dokumentation der Stundenleistungen und die daraus resultierenden Rechnungsbeträge erfolgen in Viertel-Stunden-Schritten durch den AN.

Die AG können die Dokumentationen kontrollieren und in diese Einsicht nehmen. Die genauen Aufzeichnungen sind auf Verlangen in Form von Kopien zur Verfügung zu stellen. Bei der Rechnungslegung sind Summen nach Veranstaltungen im Haupthaus, nach allfälligen Nebenbühnen und nach Sonderveranstaltung zu bilden.

38 Die Abrechnung erfolgt nach tatsächlich geleisteten Stunden auf 1/4-Std (15 min.) genau für jede begonnene 1/4-Stunde.

39 Betreffend die Sonderveranstaltungen wird auf die Aufwandsschätzungen (Beilagen zu Teil E) für die einzelnen Veranstaltungen verwiesen (siehe dazu auch die Leistungsbeschreibung Teil E). Die Abrechnung der diesbezüglichen Publikumsdienstleistungen für Sonderveranstaltungen erfolgt ebenfalls entsprechend dem tatsächlichen Personaleinsatz.

40 Mit den Stundensätzen sind Reisezeiten, Wegegelder, Fahrtspesen, Wartezeiten, Stehzeiten, Diäten, allfällige Aufwandsentschädigungen und dgl. abgegolten. Verrechenbar ist ausschließlich die am Erfüllungsort (Vertragsobjekt) tatsächlich geleistete "echte" Arbeitszeit. Zuschläge gebühren nur in den im Preisblatt B2 angegebenen Fällen.

41 Die Aufschläge auf die Stundensätze für die Miete der benötigten Uniformen (inkl. Reinigung, Lagerhaltung und Instandhaltung) ergeben sich ebenfalls aus dem Angebot des AN als Bieter im Vergabeverfahren (siehe dazu Preisblatt B2). Der Aufschlag gebührt für jede Leistungsstunde in der eine entsprechende Uniform zum Einsatz kommt.

..."

Ausschreibungsunterlagen (AU) - Teil E - Leistungsbeschreibung:

"E4 Allgemeine Vorgaben an das Personal

...

E4.2 Dienstkleidung/Uniformen

Um ein dem kulturellen Anlass entsprechendes, einheitliches Erscheinungsbild des Publikumsdienstes zu gewährleisten, wird eine einheitliche Uniform je Spielstätte von den AG beim AN angemietet. Der AN hat einen entsprechenden Aufschlag auf die Stundensätze für die Miete der Uniformen anzubieten (siehe Preisblatt B2). Die Abrechnung erfolgt nach tatsächlichem Aufwand. Der AN ist für die Reinigung und Wartung der Uniformen verantwortlich, die zu seinen Lasten geht und die somit in den Aufschlag einzukalkulieren ist."

Im Preisblatt (Formblatt B2) sind die einzelnen Positionen jeweils je Auftraggeberin (OG 01 Burgtheater GmbH; OG 02 Wiener Staatsoper GmbH; OG 04 Volksoper Wien GmbH) und gesondert betreffend den Opernball (OG 03 Wiener Staatsoper GmbH - Opernball) aufgegliedert. Neben den Positionen zur Erfassung der Preise pro Stunde für die Oberbilleteure, die Oberbilleteur-Stellvertreter, die Billeteure, die Garderobiere, den WC-Wartedienst und die Kurtinenwärter (in den Spielstätten der Burgtheater GmbH) sowie die Zeltbewachung (am Opernball) beinhaltet das Preisblatt überdies jeweils (je Auftraggeberin) eine Position betreffend den "Aufschlag für die Zurverfügungstellung der benötigten Uniformen" (Positionen 01 07; 02 05; 04 06). Keine Position wurde als wesentliche Position festgelegt. Gemäß den Erläuterungen zum Preisblatt sind von den Bietern ausschließlich die grünen Felder zur Angabe der Einheitspreise (Preise pro Stunde) auszufüllen. Darunter fallen sämtliche Preise für die einzelnen Personengruppen sowie die Preise für den Aufschlag für die Uniformen.

Bis zum Ende der Teilnahmefrist am 13.06.2016 langten insgesamt drei Teilnahmeanträge, ua seitens der XXXX (Antragstellerin) und seitens der XXXX (präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin / mitbeteiligte Partei) ein.

Die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin machte als Referenzprojekte gemäß Punkt A6.2.4.3 der TU - Teil A die Durchführung von Zutrittskontrollen, Innenraumbewachung und die Verwaltung von abgenommenen (verbotenen) Gegenständen bei diversen Konzerten in der Wiener Stadthalle namhaft. Die Wiener Stadthalle Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H. bestätigte die Durchführung dieser Dienstleistungen durch die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin und die gleichzeitige Anwesenheit von mindestens 30 Personen bei den genannten Veranstaltungen.

Mit Schreiben vom 02.08.2016 erging unter Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen die Aufforderung zur Legung von Angeboten. Bis zum Ende der Angebotsfrist am 31.08.2016 langten zwei Angebote, jenes der Antragstellerin und jenes der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin, bei der vergebenden Stelle ein.

Mit E-Mail vom 19.09.2016 wurden die beiden Bieter zu einer Präsentation und einer anschließenden Verhandlungsrunde geladen.

Im Zuge der Präsentationen durch die Bieter wurde mitgeteilt, dass neben einem Vertreter der Bundestheater Holding GmbH alle kaufmännischen Geschäftsführer der Auftraggeberinnen Mitglieder der Bewertungskommission sind. Sohin war ua auch Herr XXXX, kaufmännischer Geschäftsführer der XXXX, von den Auftraggeberinnen als Mitglied der Bewertungskommission vorgesehen.

Am 23.09.2016 fand die Präsentation durch die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin statt. Mitglieder der Bewertungskommission waren Herr Mag. XXXX, kaufmännischer Geschäftsführer XXXX, Herr Dr. XXXX, kaufmännischer Geschäftsführer der XXXX, Herr XXXX, kaufmännischer Geschäftsführer der XXXX, sowie Frau Mag. XXXX, Leiterin Recht und Verwaltung der Bundestheater Holding GmbH. Im Zuge der Verhandlungen wurde auf Einsparungspotential hingewiesen.

Am 30.09.2016 fand die Präsentation durch die Antragstellerin statt. Mitglieder der Bewertungskommission waren Herr Mag. XXXX,

kaufmännischer Geschäftsführer der XXXX, Herr Dr. XXXX,

kaufmännischer Geschäftsführer der XXXX, Herr XXXX in Vertretung von Herrn XXXX, kaufmännischer Geschäftsführer der XXXX, sowie Frau Mag. XXXX, Leiterin Recht und Verwaltung der Bundestheater Holding GmbH.

Mit Schreiben vom 06.10.2016 wurden die Bieter aufgefordert, ein preislich an die bisherigen Verhandlungen nachgebessertes Angebot bis 11.10.2016 zu legen. Die Bieter übermittelten fristwahrend preisliche Nachbesserungen ihrer Erstangebote, wobei die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin eine Preisreduktion in der Höhe von rund 21% gegenüber ihrem Erstangebot vornahm. Sowohl beim Erstangebot als auch bei der preislichen Nachbesserung wurden seitens der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin sämtliche im Preisblatt B2 angeführten Leistungspositionen ausgepreist.

Die Angebotsprüfung der Erstangebote und der preislichen Nachbesserung einerseits und der Letztangebote andererseits wurde von Herrn Ing. XXXX und Herrn Ing. XXXX, beide Mitarbeiter der vergebenden Stelle, durchgeführt.

In der Niederschrift zur (ersten) Angebotsprüfung, welche nach Vorliegen der preislichen Nachbesserungen und vor der zweiten Verhandlungsrunde am 13.10.2016 stattgefunden hat, wurde festgehalten, dass die von der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin im Erstangebot angebotenen Positionspreise, insbesondere die Aufschläge für die Uniformen, und der angebotene Gesamtpreis erhöht erscheinen. Hinsichtlich der preislichen Nachbesserung wurde ebenso wie bezüglich des Erstangebotes und der preislichen Nachbesserung der Antragstellerin festgehalten, dass die Preise insgesamt als angemessen und plausibel zu beurteilen sind. Die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin wurde von den Auftraggeberinnen nicht zu einer Aufklärung bezüglich der von ihr in dem preislich nachgebesserten Angebot vorgenommenen Preisreduzierung aufgefordert. Betreffend die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" wurde in der Niederschrift auf die Bewertungsbögen der Bewertungskommission verwiesen.

Am 13.10.2016 wurde mit den Bietern jeweils eine zweite Verhandlungsrunde abgehalten, an welcher ua die drei kaufmännischen Geschäftsführer der Auftraggeberinnen teilnahmen. In den darüber abgefassten Gedächtnisprotokollen wurde jeweils festgehalten, dass "die eingereichte Kalkulation besprochen und verhandelt" wird sowie welche Positionen im Einzelnen im Hinblick auf deren Höhe hinterfragt werden. Bei der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin wurde demnach ua der "Aufschlag für die Uniformen" hinterfragt. In dem die Verhandlungen mit der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin betreffenden Protokoll wurde überdies festgehalten, dass diese zudem die Gründe, welche ihr eine Reduktion ihres Angebotes gegenüber dem ursprünglichen Angebot ermöglicht haben, erläutert. Die Antragstellerin betreffend wurde festgehalten, dass diese die Gründe für die angebotenen Sätze erläutert. Nähere inhaltliche Angaben zu den von den Bietern erläuterten Gründen sind den Protokollen oder sonstigen Unterlagen des Vergabeverfahrens nicht zu entnehmen.

In der Folge wurden die Bieter mit Schreiben vom 17.10.2016 aufgefordert, ihr verbindliches Letztangebot bis 24.10.2016 zu legen. Abgesehen von der Anpassung des Formblattes B1 (Angebotsschreiben) an die Tatsache der Legung eines Letztangebotes wurden die Ausschreibungsunterlagen und folglich auch das Preisblatt (Formblatt B2) nicht geändert. Zum Inhalt des Letztangebotes wurde in dem Schreiben ausgeführt, dass ausschließlich voll verbindliche, vorbehaltlose und ausschreibungskonforme Angebote zulässig sind. Weiters hat das Letztangebot aus den folgenden Bestandteilen zu bestehen: Angebotsdeckblatt und Inhaltsverzeichnis; Angebotsschreiben (Formblatt B1); Preisblatt (Formblatt B2); ggf. Angaben zu beteiligten Unternehmen.

Bis zum Ende der Angebotsfrist am 24.10.2016 langten die Letztangebote der beiden Bieter ein. Im Letztangebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin wurde bei den Positionen "Aufschlag für die Zurverfügungstellung der benötigten Uniformen" (Positionen 01 07; 02 05; 04 06) kein Wert eingesetzt. Die Auftraggeberinnen ersuchten die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin diesbezüglich nicht um Aufklärung.

In der Niederschrift über die nach Vorliegen der Letztangebote vorgenommene (zweite) Angebotsprüfung wurde das "Ergebnis der Preisprüfung" gleichlautend für die Antragstellerin und die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin wie folgt festgehalten: "Als Kalkulationsbasis für die gegenständlichen Leistungen ist der Kollektivvertrag für Wachorgane im Bewachungsgewerbe, Verwendungsgruppe E heranzuziehen, in welchem gemäß § 21 Lohnordnung für das Jahr 2016 ein Stundensatz von € 8,46 angeführt wird. Vergleicht man diesen kollektivvertraglich festgelegten Mindestlohn mit den o.a. letztgültig angebotenen Stundensätzen, geht eindeutig hervor, dass auch unter Berücksichtigung aller Arbeitgeberanteile, steuerlichen Abgaben und Gewinnspannen, keine unterpreisigen Kalkulationen vorliegen und auch für die Beistellung der Uniformen in den Stundensätzen Spielraum ist. Insgesamt sind die angebotenen Preise als angemessen und plausibel zu beurteilen."

Über die Niederschrift der Angebotsprüfung sowie den einliegenden Preisspiegel hinausgehende die Angebotsprüfung und die Preisprüfung im Besonderen betreffende Unterlagen beinhaltet der dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegte Verfahrensakt nicht.

Mit Schreiben vom 02.11.2016 wurden die Bieter von den Auftraggeberinnen dahingehend informiert, dass aufgrund einer Erkrankung von Herrn XXXX, eines der Mitglieder der Bewertungskommission, dieser nicht an allen Präsentationen teilnehmen konnte. Weiters wurde mitgeteilt: "Um sicherzustellen, dass alle Angebote gleichförmig bewertet werden, durfte daher für keine Präsentation eine Bewertung durch Herrn XXXX erfolgen. An seiner Stelle wurde daher durch seinen bei jeder Präsentation anwesenden Stellvertreter, Herrn XXXX, für alle Angebote die Bewertung vorgenommen." Die Auftraggeberinnen ersuchten sodann um Zustimmung zu diesem Wechsel in der Besetzung der Bewertungskommission. Die Antragstellerin sprach sich dagegen aus. Die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin stimmte der Vertretung des Herrn XXXX durch seinen Stellvertreter Herrn XXXX zu.

Mit Schreiben vom 08.11.2016 kündigten die Auftraggeberinnen an, neuerlich zur Legung von Letztangeboten auffordern und eine neuerliche Präsentation durchführen zu wollen. Als Begründung wurde ausgeführt, dass aufgrund einer unerwarteten Erkrankung eines Mitgliedes der Bewertungskommission die erforderliche Kontinuität der Bewertungskommission nicht für alle Angebote gewährleistet werden konnte. Die Antragstellerin sprach sich für die Wiederholung der Bieterpräsentation und gegen die Abgabe eines weiteren Preisangebotes aus, da die Erkrankung eines Kommissionsmitgliedes keine Auswirkungen auf die Bewertung der Angebotspreis haben könne. Die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin sprach sich ebenso gegen die neuerliche Abgabe eines Preisangebotes nach bereits erfolgter Legung eines verbindlichen Letztangebotes aus. Sie sprach sich überdies gegen eine Wiederholung der Bieterpräsentation aus und führte dazu aus, dass nach Auskunft der Auftraggeberinnen Herr XXXX in Vertretung von Herrn XXXX für alle Angebote die Bewertung vorgenommen habe. Dieser Vorgangsweise habe die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin zugestimmt. Wie immer gearteter Einfluss eines Mitgliedes der Bewertungskommission auf die Beurteilung der kommerziellen Preisangebote sei nicht zu erkennen.

Mit per E-Mail versendetem Schreiben vom 14.11.2016 nahmen die Auftraggeberinnen die Schreiben vom 02.11.2016 und vom 08.11.2016 zurück und widerriefen ihre allfällig darin getroffenen Festlegungen. Der Antragstellerin wurden in diesem Schreiben überdies die Mitglieder der Bewertungskommission mitgeteilt, darunter wurde auch Herr XXXX genannt. Weiters wurde der Antragstellerin im betreffenden E-Mail vom 14.11.2016 angekündigt, dass sie in den nächsten Tagen zu einem neuerlichen Präsentationstermin eingeladen werden wird.

Die Präsentation der Antragstellerin vor der nunmehr auch mit Herrn XXXX besetzten Bewertungskommission fand am 25.11.2016 statt. Die von den Kommissionsmitgliedern vorgenommene Benotung entspricht jener vom 30.09.2016. Herr XXXX benotete die Antragstellerin sohin gleich wie Herr XXXX.

Der Vergabevermerk lautet auszugsweise:

"VII. Verlauf des Vergabeverfahrens

...

Am 24.10.2016 langten die Letztangebote der Bieterinnen XXXX und XXXX rechtzeitig bei der vergebenden Stelle ein. Die Angebotsprüfung wurde positiv abgeschlossen.

Mit E-Mail vom 02.11.2016 wurde den Bieter mitgeteilt, ..."

Am 29.11.2016 wurde der Antragstellerin das nachstehende, auszugsweise wiedergegebene Schreiben übermittelt:

"Sehr geehrter Herr Prokurist XXXX!

...

1. Abschluss der Rahmenvereinbarung (Auswahlentscheidung)

Ihr Unternehmen hat im genannten Vergabeverfahren das an zweite Stelle gereihte Angebot gelegt. Wir müssen Ihnen daher zunächst mitteilen, dass die Auftraggeberin die Entscheidung getroffen hat, die "Rahmenvereinbarung über die Erbringung von Publikumsdiensten in den Österreichischen Bundestheatern" mit der XXXX (im Folgenden kurz "XXXX") abzuschließen. Die Gründe dafür, dass der Abschluss der Rahmenvereinbarung nicht mit Ihrem Unternehmen erfolgt, geben wir Ihnen im Folgenden bekannt.

2. Erstabruf aus der Rahmenvereinbarung (Zuschlagsentscheidung)

Wir haben Ihnen weiters mitzuteilen, dass die Auftraggeberin die Entscheidung getroffen hat, dass der Abruf der "Leistungsverträge über die Erbringung von Publikumsdiensten" (kurz "Leistungsverträge") aus der Rahmenvereinbarung durch Zuschlag auf das Angebot der XXXX als - im Zuge des Vergabeverfahrens ermittelte - Bieterin, die das an die erste Stelle gereihte Angebot gelegt hat, erteilt werden soll.

3. Merkmale und Vorteile des erstgereihten Angebotes

Die Merkmale und Vorteile des an die erste Stelle gereihten Angebots und damit die Gründe dafür, dass der Abruf nicht von Ihrem Unternehmen erfolgt, geben wir Ihnen wie folgt bekannt (siehe im Detail auch die beiliegende Aufstellung):

• Die Bewertung im Zuschlagskriterium "Preis" erfolgt auf Basis der Gesamtbewertungssumme.

• Das Angebot Ihres Unternehmens weist eine Gesamtbewertungssumme in Höhe von EUR 3.175.005,99 auf. Demgegenüber weist das Angebot der XXXX eine Gesamtbewertungssumme in Höhe von EUR 3.146.521,35 auf.

• Gemäß Punkt A5.2 der Ausschreibungsunterlagen wurde das Angebot Ihres Unternehmens daher im Zuschlagskriterium "Preis" mit 69,37 Punkten und das Angebot von XXXX mit 70 Punkten bewertet.

• Im Zuschlagskriterium "Qualität" wurde Ihr Unternehmen gemäß Punkt A5.3 mit 28,13 Punkten bewertet, dies im Vergleich zu 28,14 Punkten, mit denen das Angebot der XXXX bewertet wurde.

• Das Angebot Ihres Unternehmens erreicht sohin eine Gesamtpunkteanzahl von 97,50 Punkten, während im Vergleich das Angebot der XXXX eine Gesamtpunkteanzahl von 98,14 Punkten erzielt. Das Angebot Ihres Unternehmens wurde daher hinter das Angebot der XXXX gereiht.

• Entsprechend dem Ergebnis aus dem Vergabeverfahren beabsichtigen wir, mit der XXXX nach Ablauf der Stillhaltefrist die Rahmenvereinbarung sowie die Leistungsverträge abzuschließen.

• Die detaillierte Bewertung des Angebotes des XXXX und die Bewertung des Angebotes der XXXX entnehmen Sie bitte der Beilage."

Am 02.12.2016 wurden der Antragstellerin über deren Ersuchen die ihre Präsentation am 25.11.2016 betreffenden Bewertungsbögen der Kommissionsmitglieder übermittelt.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Kommissionsmitglieder wechselseitig Kenntnis von der jeweiligen Benotung durch die anderen Kommissionsmitglieder hatten. Es konnte nicht festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt vor Bekanntgabe der hier angefochtenen Entscheidung die Mitglieder der Bewertungskommission Kenntnis vom Ergebnis der Angebotsprüfung der Letztangebote erlangten.

Am 09.12.2016 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag ein. Der Erstabruf aus der gegenständlichen, noch nicht abgeschlossenen Rahmenvereinbarung ist bislang nicht erfolgt. Das Vergabeverfahren wurde auch nicht widerrufen.

II.2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter II.1.) angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den Vergabeunterlagen und den Angaben in der mündlichen Verhandlung.

Soweit das Bundesverwaltungsgericht die Angebote der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin betreffend Feststellungen zum prozentuellen Ausmaß der erfolgten Preisreduktion sowie zur Auspreisung einzelner Leistungspositionen trifft, erfolgt dies in Abwägung der Notwendigkeit, ein faires Verfahren zu gewährleisten einerseits und des Schutzes von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen andererseits. Ins Detail gehende Informationen über die Angebotskalkulation der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin werden vorliegend jedenfalls nicht offen gelegt.

Da die Angaben zur zeitlichen Einordnung jener Zeitpunkte, zu denen der Zeuge XXXX Kenntnis über die Angeboteinhalte und das Ergebnis der letzten Angebotsprüfung erlangte vage blieben, konnten diesbezüglich keine eindeutigen Feststellungen getroffen werden.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs 3 oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kund-gemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Nach § 311 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 und seines IV. Teils im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.

Da die Beschlussfassung des zuständigen Senates am 16.01.2016 erfolgte, war dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Beschlussfassung zugrunde zu legen (ua VwGH 10.12.2013, 2010/05/0145; Hengstschläger/Leeb, AVG I [2. Ausgabe 2014] § 18 Rz 18, § 39 Rz 42, § 59 Rz 80). Es besteht keine Verpflichtung, nach der Beschlussfassung des erkennenden Senates von den Auftraggeberinnen vorgenommene Verfahrensschritte zu berücksichtigen.

Die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin erhob rechtzeitig begründete Einwendungen und wahrte damit ihre Parteistellung (§ 324 Abs 3 BVergG).

Zu A)

II.3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrags

Auftraggeberinnen im Sinne des § 2 Z 8 BVergG sind die Burgtheater GmbH, die Volksoper Wien GmbH und die Wiener Staatsoper GmbH. Diese sind öffentliche Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (siehe BVA 16.08.2011, N/0079-BVA/05/2011-EV7; BVwG 26.09.2016, W131 2131380-1/33Z; BVwG 13.09.2016, W131 2131380-1/27E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 6 BVergG um einen nicht prioritären Dienstleistungsauftrag (Anhang IV, Kategorie 23 und 26). Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 3.150.000,-- und liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberinnen das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Mit Schriftsatz vom 09.12.2016 stellte die Antragstellerin den unter Spruchpunkt A) wiedergegebenen Nachprüfungsantrag. Dieser genügt den formalen Voraussetzungen nach § 322 Abs 1 BVergG. Der Antrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 321 Abs 1 BVergG eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG iVm §§ 1 und 2 Abs 2 BVwG-PauschGebV Vergabe). Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Entscheidung der Auftraggeberinnen vom 29.11.2016, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Gemäß § 141 Abs 5 BVergG gilt jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung. Sohin ist die gegenständlich angefochtene Entscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 141 Abs 5 BVergG zu qualifizieren. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 322 Abs 2 BVergG liegt daher nicht vor.

Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Vertragsabschluss und den ihr durch den Verlust der Chance auf Abschluss der gegenständlichen Rahmenvereinbarung und der darauf beruhenden Auftragsvergabe entstandenen bzw. drohenden Schaden iSd § 320 Abs 1 BVergG plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben ist.

Soweit die Auftraggeberinnen vorbringen, der Antragstellerin würde es an der Beschwer mangeln, da sie es unterlassen habe, die von den Auftraggeberinnen ebenfalls mitgeteilte "Zuschlagsentscheidung" anzufechten, wird seitens des Bundesverwaltungsgerichtes vorab darauf verwiesen, dass die Auftraggeberinnen die Anwendbarkeit der §§ 150 ff BVergG ausdrücklich festgelegt haben (Punkt A1.3 der AU - Teil A; Punkt C1 Rz 4 der AU - Teil C). Es ist zwar zutreffend, dass die Auftraggeberinnen bestandsfest auch festgelegt haben, zunächst die Rahmenvereinbarung unter Einhaltung der Stillhaltefrist abzuschließen und gleichsam zeitgleich unmittelbar nach Abschluss der Rahmenvereinbarung den Erstabruf aus der Rahmenvereinbarung jeweils einzeln durch Zuschlagserteilung zu tätigen (Punkt A1.2 der TU - Teil A; Punkt A1.2 der AU - Teil A; Punkt A1.4 der AU - Teil A; Punkt C1 Rz 5 der AU - Teil C; Punkt C4 Rz 11 der AU - Teil C). Sobald die Rahmenvereinbarung sohin abgeschlossen wurde, kommt es schon aufgrund der bestandsfesten (siehe hierzu unten 3.2.3) und von den Auftraggeberinnen insofern auch beachtlichen Ausschreibungsfestlegungen zu einem sofortigen Abruf der näher beschriebenen Leistungen. Ein derartiger unmittelbar auf den Abschluss der Rahmenvereinbarung folgender Abruf steht in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben, wonach es in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem eine Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Unternehmer abgeschlossen werden soll, keiner weiteren nach außen tretenden und einer Anfechtung zugänglichen Entscheidung bedarf, um rechtskonform auf Grund der Rahmenvereinbarung Aufträge vergeben zu können.

Sohin kommt es in einem ersten Schritt zum Abschluss der Rahmenvereinbarung. Die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, stellt in diesem Fall jene das Verfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung beendende Entscheidung dar, bei welcher gemäß der anwendbar erklärten Bestimmung des § 151 Abs 4 BVergG zwingend die Einhaltung einer Stillhaltefrist vorgesehen ist (VwGH 21.01.2014, 2011/04/0133). Erst danach kann in der zweiten Stufe der Abruf aus der Rahmenvereinbarung erfolgen (Schiefer/Steindl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 Rz 1054ff). Von Gesetzes wegen ist allerdings bei Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Unternehmer die Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung gerade nicht geboten. In gesetzeskonformer Interpretation der Ausschreibung kann diese daher auch nur dahingehend verstanden werden, dass allein die Anfechtung der in der ersten Stufe ergangenen Entscheidung, mit welchem Unternehmer eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, erforderlich ist, um den Abschluss der Rahmenvereinbarung mit einem bestimmten Bieter und folglich auch die Zuschlagserteilung auf Grund dieser Rahmenvereinbarung an diesen Bieter zu unterbinden (VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087). Die Bekanntgabe des Umstandes, dass entsprechend den eigenen Festlegungen nach erfolgtem Abschluss der Rahmenvereinbarung auch der - zweifelsohne - dann sofort im Anschluss daran rechtmäßig mögliche Abruf der Leistung erfolgen wird, bedingt folglich keine Notwendigkeit, auch die mit der Mitteilung über die Auswahl des Rahmenvereinbarungspartners bekanntgegebene Entscheidung, dass "der Abruf der ‚Leistungsverträge

über die Erbringung von Publikumsdiensten' ... aus der

Rahmenvereinbarung durch Zuschlag auf das Angebot der XXXX erteilt werden soll", zu bekämpfen. Insofern tritt diesbezüglich auch keine Präklusion ein.

Abgesehen davon, ist auch insofern das Vorbringen mangelnder Beschwer verfehlt, als eine Zuschlagsentscheidung als bloße nicht verbindliche Absichtserklärung jederzeit abänderbar ist, weswegen der Antragstellerin weiterhin unabhängig vom Verfahrensstadium die Chance auf Zuschlagserteilung auf Grundlage der noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Rahmenvereinbarung durch die - zweifellos einer Anfechtung zugängliche - Entscheidung der Auftraggeberinnen, die Rahmenvereinbarung mit der mitbeteiligten Partei abschließen zu wollen, zu entgehen droht.

II.3.2. Inhaltliche Beurteilung

3.2.1. Der Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 19.11.2016 mitgeteilt, dass sie beabsichtige, die gegenständliche Rahmenvereinbarung mit der XXXX abschließen zu wollen. Gegen diese Entscheidung richtet sich der vorliegende Nachprüfungsantrag. Die Antragstellerin begründete die Rechtswidrigkeit der betreffenden Entscheidung damit, dass die Auswahlentscheidung nicht rechtskonform begründet worden sei, dass die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin mangels ausschreibungskonformer Referenzprojekte die technisch Leistungsfähigkeit nicht habe nachweisen können, dass das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweise, welcher offenbar seitens der Auftraggeberinnen nicht geprüft worden sei und weiters dass die Bewertung durch die Bewertungskommission nicht plausibel sei. Überdies sei die nochmalige Präsentation durch die Antragstellerin vor der Bewertungskommission unter dem Aspekt der Gleichbehandlung problematisch. Die Präsentation sei nicht wiederholbar, weswegen die Auftraggeberinnen das Vergabeverfahren hätten widerrufen müssen.

3.2.2. Die maßgebenden Bestimmungen des BVergG lauten:

Arten der Verfahren zur Vergabe von Aufträgen

§ 25. (1) Die Vergabe von Aufträgen über Leistungen hat im Wege eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens, eines Verhandlungsverfahrens, einer Rahmenvereinbarung, eines dynamischen Beschaffungssystems, eines wettbewerblichen Dialoges, einer Direktvergabe oder einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung zu erfolgen.

...

(5) Beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung werden, nachdem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert wurde, ausgewählte Bewerber zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Danach kann über den gesamten Auftragsinhalt verhandelt werden.

...

Abschluss von Rahmenvereinbarungen und Vergabe von Aufträgen

auf Grund einer Rahmenvereinbarung

§ 32. Aufträge können auf Grund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, sofern die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens gemäß den §§ 28 bis 30 abgeschlossen wurde.

Ausscheiden von Angeboten

§ 129. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

... 3. Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen;

...

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind;

...

Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge

§ 141. (1) Für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Auftraggeber gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, die §§ 3 Abs. 1 und 6, 6, 9, 10, 12 Abs. 1 und 3, 13, 16, 20 Abs. 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 87a, 98, 99a und 140 Abs. 9 sowie der 4. bis 6. Teil dieses Bundesgesetzes.

(2) Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge sind von Auftraggebern unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes zu vergeben. Soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Auftrages erforderlich erscheint, sind nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben. Von einer Bekanntmachung eines Verfahrens kann insbesondere Abstand genommen werden, wenn eine der in den §§ 30 Abs. 2 bzw. 38 Abs. 2 Z 3 bis 5 genannten Voraussetzungen vorliegt.

(3) Die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen in einem formfreien Verfahren unmittelbar an einen ausgewählten Unternehmer (Direktvergabe) ist nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100 000 Euro zulässig; die Anwendung des Art. 5 Abs. 2 und 4 bis 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleibt unberührt. Die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen über geistige Dienstleistungen in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer ist zulässig, sofern die Durchführung eines wirtschaftlichen Wettbewerbes auf Grund der Kosten des Beschaffungsvorganges für den Auftraggeber wirtschaftlich nicht vertretbar ist und der geschätzte Auftragswert 50vH des jeweiligen Schwellenwertes gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 oder 2 nicht erreicht.

(4) Sofern eine Bekanntmachung zur Gewährleistung eines angemessenen Grades von Öffentlichkeit geboten ist, sind Bekanntmachungen in dem gemäß § 52 Abs. 1 für den jeweiligen Vollziehungsbereich festgelegten Publikationsmedium zu veröffentlichen. Im Oberschwellenbereich sind vergebene nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge gemäß § 54 bekannt zu geben.

(5) Als gesondert anfechtbare Entscheidung gilt jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers.

(6) Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß Abs. 7, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn

1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder

2. wenn auf Grund der in § 30 Abs. 2 Z 3 genannten Voraussetzungen von einer Bekanntmachung des Verfahren Abstand genommen wurde.

(7) Der Auftraggeber darf den Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erteilen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Absendung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Sie beträgt bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage.

(8) Der Auftraggeber kann ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen. Der Auftraggeber hat die Widerrufsentscheidung, soweit dies möglich ist, den im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmer unverzüglich und nachweislich mitzuteilen oder im Internet bekannt zu machen. Der Auftraggeber darf den Widerruf bei sonstiger Unwirksamkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erklären. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Absendung der Mitteilung der Widerrufsentscheidung oder mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung. Bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung beträgt die Stillhaltefrist zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung von Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage. Im Übrigen gilt § 140 Abs. 6. Im Unterschwellenbereich kann der Auftraggeber von der Mitteilung bzw. Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung absehen und den Widerruf unmittelbar und ohne Abwarten einer Stillhaltefrist erklären. In diesem Fall hat der Auftraggeber die im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmer, soweit dies möglich ist, unverzüglich und nachweislich von der Widerrufserklärung zu verständigen oder diese im Internet bekannt zu machen.

Bestimmungen für den Abschluss von Rahmenvereinbarungen und die Vergabe von Aufträgen auf Grund von Rahmenvereinbarungen

Allgemeines

§ 150. Öffentliche Aufträge können auf Grund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, sofern

1. die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens gemäß den §§ 28 bis 30 sowie 38 Abs. 1 ohne Zuschlagserteilung unter Beachtung der Bestimmungen des § 151 abgeschlossen wurde und

2. bei der Vergabe des auf der Rahmenvereinbarung beruhenden öffentlichen Auftrags § 152 beachtet wird.

Abschluss von Rahmenvereinbarungen

§ 151. (1) Der Auftraggeber hat in der Bekanntmachung gemäß § 46 oder - sofern ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wird - in der Aufforderung zur Angebotsabgabe anzugeben, ob eine Rahmenvereinbarung mit einem einzigen oder mit mehreren Unternehmern abgeschlossen werden soll. Soll eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern abgeschlossen werden, so hat der Auftraggeber die Anzahl der Unternehmer in der Bekanntmachung oder - sofern ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wird - in der Aufforderung zur Angebotsabgabe anzugeben. Nach Möglichkeit sind auch kleine und mittlere Unternehmen am Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung zu beteiligen.

(2) An Unternehmer, die auf Grund einer Bekanntmachung ihr Interesse an einer bestimmten Rahmenvereinbarung dem Auftraggeber gegenüber bekunden, sind die Ausschreibungsunterlagen unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb von sechs Tagen nach Eingang des Antrages, zu übermitteln oder nach entsprechender Verständigung elektronisch zur Verfügung zu stellen.

(3) Die Parteien der Rahmenvereinbarung werden nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens gemäß den §§ 28 bis 30 sowie 38 Abs. 1 ermittelt. Eine Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer ist mit jenem Bieter abzuschließen, der das gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien am besten bewertete Angebot gelegt hat. Eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern ist mit jenen Bietern abzuschließen, die die gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien am besten bewerteten Angebote gelegt haben. Soll eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern abgeschlossen werden, so müssen mindestens drei Parteien daran beteiligt sein, sofern eine ausreichend große Zahl von Unternehmern die Eignungskriterien erfüllt hat und eine ausreichend große Zahl von zulässigen Angeboten abgegeben wurde. Die maßgeblichen Gründe für die Bewertung der Angebote sind in nachvollziehbarer Form festzuhalten. Der Auftraggeber hat den nicht berücksichtigten Bietern den Namen des Unternehmers bzw. die Namen der Unternehmer, mit dem bzw. denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nachweislich mitzuteilen. In dieser Mitteilung sind die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bzw. der erfolgreichen Angebote bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, besteht nicht, wenn ein Verhandlungsverfahren gemäß § 28 Abs. 2 Z 3, § 29 Abs. 2 Z 3 oder 6 oder § 30 Abs. 2 Z 3 zum Abschluss der Rahmenvereinbarung durchgeführt wurde.

(4) Der Auftraggeber darf die Rahmenvereinbarung bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist abschließen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Absendung der Mitteilung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Sie beträgt bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage. Für eine freiwillige Bekanntgabe bzw. Bekanntmachung gelten die §§ 49 Abs. 2 und 55 Abs. 5 sinngemäß.

(5) Das Instrument der Rahmenvereinbarung darf nicht missbräuchlich oder in einer Weise angewendet werden, durch die der Wettbewerb behindert, eingeschränkt oder verfälscht wird.

(6) Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf drei Jahre nicht überschreiten. Sofern dies ausnahmsweise, insbesondere auf Grund des Gegenstandes der Rahmenvereinbarung, sachlich gerechtfertigt werden kann, darf eine maximale Laufzeit von fünf Jahren vorgesehen werden. Die dafür ausschlaggebenden Gründe sind festzuhalten.

(7) Auf den Widerruf einer Rahmenvereinbarung sind die §§ 138 bis 140 sinngemäß anzuwenden.

Vergabe von öffentlichen Aufträgen auf Grund von Rahmenvereinbarungen

§ 152. (1) Bei der Vergabe der auf einer Rahmenvereinbarung beruhenden öffentlichen Aufträge dürfen die Parteien keinesfalls substanzielle Änderungen an den Bedingungen der Rahmenvereinbarung vornehmen.

(2) Aufträge, die auf Grund einer gemäß § 151 abgeschlossenen Rahmenvereinbarung vergeben werden sollen, werden gemäß den in Abs. 3 bis 6 beschriebenen Verfahren vergeben. Diese Verfahren sind nur zwischen dem bzw. den Auftraggebern und jenem bzw. jenen Unternehmern zulässig, die von Anfang an Parteien der Rahmenvereinbarung waren.

(3) Wird eine Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Unternehmer gemäß § 151 Abs. 3 abgeschlossen, so kann der Zuschlag hinsichtlich der auf dieser Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge

1. unmittelbar dem auf Grund der Bedingungen der Rahmenvereinbarung gelegten Angebot nach den in den Ausschreibungsunterlagen der Rahmenvereinbarung genannten Bedingungen erteilt werden, oder

2. der Auftraggeber kann den Unternehmer zuerst schriftlich auffordern, sein Angebot

a) auf der Grundlage der ursprünglichen Bedingungen der Rahmenvereinbarung für die Vergabe der Aufträge oder

b) sofern nicht alle Bedingungen für die Vergabe der Aufträge in der Rahmenvereinbarung selbst festgelegt sind, auf der Grundlage der vervollständigten Bedingungen der Rahmenvereinbarung für die Vergabe der Aufträge oder

c) auf der Grundlage von anderen, in den Ausschreibungsunterlagen der Rahmenvereinbarung genannten Bedingungen

erforderlichenfalls zu verbessern, zu vervollständigen oder abzuändern und erst danach den Zuschlag nach den in den Ausschreibungsunterlagen der Rahmenvereinbarung genannten Bedingungen erteilen.

...

(7) Auf den Widerruf eines Verfahrens gemäß Abs. 3 bis 6 sind die §§ 138 bis 140 sinngemäß anzuwenden.

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 325. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 322 Abs. 1 Z 5 geltenden gemachten Recht verletzt, und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

...

3.2.3. Vorbemerkungen:

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständliche Ausschreibung nicht angefochten wurde. Deren Bestimmungen haben sohin Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (siehe ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; dem folgend ua BVA 16.04.2008, N/0029-BVA/09/2008-27). Sowohl die Auftraggeberinnen als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt auch im Verhandlungsverfahren, dass die Bieter bei der Erstellung der Angebote an die Ausschreibung gebunden sind und davon nicht abweichen dürfen, um einen objektiven Vergleich der Angebote zu ermöglichen (EuGH 22.06.1993, Rs C-243/89, Kommission/Dänemark; BVA 16.08.2012, N/0070-BVA/10/2012-39 mwN; BVA 14.12.2012, N/0102-BVA/09/2012-46). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (vgl. EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; jüngst EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass die Auftraggeberinnen ihre eigenen Ausschreibungsbedingungen einhalten (ua BVA 25.11.2009, N/0110-BVA/09/2009-28; Latzenhofer in Gast (Hrsg.), BVergG-Leitsatzkommentar, E 53 zu § 321). Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher auch verwehrt, derart bestandskräftige Entscheidungen im Zuge der Anfechtung späterer Auftraggeberentscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen (siehe grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 23.10.2014, W123 2011734-2/24E).

Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen hat nach ständiger Rechtsprechung und dem einschlägigen Schrifttum auch im Vergaberecht nach den Regeln der §§ 914f ABGB zu erfolgen (siehe ua BVA 18.01.2008, N/0118- BVA/04/2007-36; BVA 11.01.2008, N/0112-BVA/14/2007-20; BVA 28.06.2007, N/0057-BVA/11/2007-25; Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Demnach haben der Verwaltungsgerichtshof und diesem folgend die Vergabekontrolle wiederholt zur Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen ausgesprochen, dass diese nach dem objektiven Erklärungswert "für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter" bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen sind (ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Ebenso ist für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter der objektive Erklärungswert maßgeblich (VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200; BVA 14. 06.2012, N/0048-BVA/03/2012-23 ua).

Angesichts des Umstandes, dass es sich bei den hier zur Vergabe gelangenden Leistungen um nicht prioritäre Dienstleistungen der Kategorien 23 und 26 des Anhanges IV des BVergG handelt, ist darüber hinaus festzuhalten, dass die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen bislang einem "verdünnten" Vergaberegime unterworfen war. Bereits das BVA "alt" sprach allerdings wiederholt aus, dass sich aus den Grundfreiheiten des EGV ergibt, dass für Aufträge über nicht prioritäre Dienstleistungen das allgemeine Diskriminierungsverbot und die daraus abzuleitenden Anforderungen an die Transparenz und Publizität des Vergabeverfahrens gelten (BVA 14.06.2002, N-9/02-48; BVA 09.07.2092, N-32/07-7; siehe dazu auch UVS Stmk 08.11.2007, 443.20-5/2007, zitiert nach U. Hofer in Gast (Hrsg.), BVergG-Leitsatzkommentar, E 11. zu § 141; siehe auch Heid/Harrer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 Rz 408).

In diesem Sinne hielt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 09.04.2013, 2011/04/0173 wie folgt fest: "Der EuGH hat jedoch bereits wiederholt erkannt, dass auch der öffentliche Auftraggeber, der einen unter Anhang II Teil B der Vergaberichtlinie fallenden Auftrag vergibt, ungeachtet der eingeschränkten Verpflichtungen nach der Vergaberichtlinie den fundamentalen Regeln des Unionsrechts unterworfen bleibt, insbesondere den Verpflichtungen, die die Transparenz der Verfahren und die Gleichbehandlung der Bieter sicherstellen sollen (vgl. etwa die Urteile des EuGH vom 18. November 2010, Rs C- 226/09, Kommission/Irland, RNr. 29 bis 31, und vom 17. März 2011, Rs C-95/10, Strong SeguranCa, RNr. 35). Er hat - wenn auch im Zusammenhang mit Dienstleistungskonzessionen, die der Vergaberichtlinie ebenfalls nicht unterliegen - weiters ausgesprochen, dass das Transparenzgebot dazu verpflichtet, einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen, der den Wettbewerb und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind (vgl. dazu etwa die Urteile des EuGH vom 3. Juni 2010, Rs C-203/08, Sporting Exchange, RNr. 41, und vom 13. April 2010, Rs C-91/08, Wall, RNr. 36, jeweils mit weiteren Nachweisen), und er hat schließlich auch erkannt, dass der Grundsatz des effektiven (gerichtlichen) Rechtsschutzes zu den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts gehört (vgl. etwa das Urteil vom 6. Mai 2010, Rs C-145/08 und C- 149/08, Club Hotel Loutraki, RNr. 73, mit weiteren Nachweisen)."

3.2.4. Zur Begründung der Auswahlentscheidung

Gegenständlich wurden in der angefochtenen Entscheidung, die Rahmenvereinbarung mit der XXXX abschließen zu wollen, die Gesamtangebotssumme der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin sowie der Antragstellerin, die jeweils in den Zuschlagskriterien "Preis" und "Qualität" erreichten Punkte sowie die jeweilige Gesamtpunkteanzahl bekannt gegeben. Über Aufforderung wurden der Antragstellerin überdies die Bewertungsbögen betreffend ihre Präsentation am 25.11.2016 zur Verfügung gestellt.

Zum einen sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass sich schon aus den fundamentalen unionsrechtlichen Grundsätzen, die nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH unter anderem auch für nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge Geltung haben, auch im Hinblick auf die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen eine Pflicht zur Begründung der Zuschlagsentscheidung ableiten lässt (wiederum VwGH 09.04.2013, 2011/04/0173). Gleiches ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes auch für die hier angefochtene Entscheidung anzunehmen, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, zumal es sich dabei (im Regelfall) um die das Verfahren über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung beendende, gesondert anfechtbare Entscheidung handelt (VwGH 21.01.2014, 2011/04/0133).

Zur hier streitgegenständlichen Frage der Begründungstiefe führte der VwGH im zuletzt zitierten Erkenntnis aus, dass in der Ausschreibung bestandsfest festgelegt worden sei, dass die Bewertung (hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Qualität) durch die Mitglieder der Bewertungskommission "autonom nach subjektiven Kriterien" erfolge. "Bei einer solchen Vorgangsweise kann sich eine verbale Begründung für die Entscheidung der Bewertungskommission nur auf einen Hinweis auf die von den einzelnen Mitgliedern vergebenen Punkte beschränken, liegt doch keine in einem gemeinsamen Entscheidungsprozess - einstimmig oder mehrstimmig - erzielte begründbare Entscheidung der gesamten Kommission vor. Die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung der einzelnen Mitglieder ist durch die erfolgte Punktevergabe für die jeweiligen Subkriterien ausreichend gegeben (vgl. zu all dem das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 19. November 2008, Zlen. 2007/04/0018, 0019)."

Nach Ansicht des erkennenden Senates lässt sich diese Rechtsprechung auf die hier vorliegende Konstellation übertragen. Mangels Anfechtung ist die Festlegung in Punkt 5.3.1 der AU - Teil A, dass die Mitglieder der Bewertungskommission ihre Entscheidung autonom treffen, bestandsfest geworden. Ausdrücklich wird überdies festgelegt, dass eine verbale Begründung für die Vergabe der Schulnoten daher nicht erfolgt. Die Bewertung erfolgt demnach einzeln. Es werden keine Gesamtbewertungen vorgenommen.

Mit der bloßen Vergabe der Schulnoten wird folgedessen den bestandskräftigen Vorgaben der Ausschreibung bezüglich der Bewertung durch die Bewertungskommission entsprochen. Mit den Worten des Verwaltungsgerichtshofes wird insofern die Nachvollziehbarkeit durch die Punktevergabe ausreichend gewährleistet.

Soweit die Antragstellerin vorbringt, es wären aber jedenfalls in der Auswahlentscheidung die Merkmale und Vorteile des Angebotes der erfolgreichen Bieterin bekannt zu geben gewesen, ist ihr zwar insofern unter Verweis auf die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Recht zu geben, als auch bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen, die Auswahlentscheidung (betreffend den Abschluss einer Rahmenvereinbarung) eine Begründung beinhalten muss, welche den Anforderungen gemäß dem hier von den Auftraggeberinnen für anwendbar erklärten § 151 Abs 3 BVergG genügen muss. Allerdings besteht keine Verpflichtung, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes "umfassend" darzustellen. Entscheidend ist, ob es dem Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierterer Begründungselemente unschwer möglich ist, gegen die Auftraggeberentscheidung einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen (wiederum VwGH 21.01.2014, 2011/04/0133).

Im vorliegenden Fall wurden zur Bewertung der einzelnen Subkriterien des Zuschlagskriteriums "Qualität" jeweils Beurteilungsmaßstäbe definiert und in der Ausschreibung auch gegenüber den Bietern offen gelegt, wodurch zur Nachvollziehbarkeit der - bestandsfest festgelegten - Bewertung durch Schulnoten ohne jegliche zusätzliche verbale Begründung beigetragen wird. Überdies ist festzuhalten, dass es der Antragstellerin durchaus möglich war, ihren Nachprüfungsantrag konkret gegen die Bewertung ihres Angebotes im Subkriterium "Mitarbeiterführung" zu richten. Abgesehen davon verbleibt in einer Konstellation wie der gegenständlichen allein schon dadurch, dass eine autonome Bewertung durch eine Bewertungskommission bestandskräftig festgelegt und eine verbale Begründung für die vergebenen Schulnoten ausdrücklich ausgeschlossen wird, tatsächlich wenig Spielraum für eine weitergehende Begründung für die bloß durch Schulnoten erfolgte Bewertung durch die Kommissionsmitglieder im Rahmen der Auswahlentscheidung. Vorliegend konnte sohin mit den Informationen zu den vergebenen Punkten in den Zuschlagskriterien und der Offenlegung der Benotung für die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin und die Antragstellerin das Auslangen gefunden werden.

3.2.5. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

Die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin legte zum Nachweis ihrer technischen Leistungsfähigkeit iSd Punktes A6.2.4.3. der TU Nachweise über die Durchführung folgender Dienstleistungen bei diversen (fünf) Konzerten verschiedener Musikgruppen und Musiker in der Wiener Stadthalle vor: Zutrittskontrollen (Sicherheitsschleusen), Innenraumbewachung sowie Verwaltung von abgenommenen (verbotenen) Gegenständen.

Nach Ansicht des erkennenden Senates erfüllen die erbrachten Dienstleistungen aufgrund nachstehender Überlegungen die Anforderungen an die geforderten Referenzprojekte im Fachbereich "Publikums- und/oder Ordnerdienste bei öffentlichen Veranstaltungen" und ist daher insofern vom Vorliegen der technischen Leistungsfähigkeit der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin auszugehen.

Einleitend ist festzuhalten und ist insofern auch der Antragstellerin Recht zu geben, dass Referenzen typischerweise dazu dienen, dem Auftraggeber gegenüber einen Nachweis zu erbringen, dass ein Bieter die für den jeweiligen Auftrag erforderliche Eignung aufweist und sohin über die auftragsrelevante Erfahrung verfügt, die eine technisch einwandfreie Ausführung des konkret zu vergebenden Auftrages erwarten lässt. Im Hinblick darauf ist es einem Auftraggeber nicht verwehrt, die nachzuweisenden Referenzleistungen in Abstimmung auf den konkreten Auftragsgegenstand auch ihrer Art nach näher zu regeln (C. Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 70 Rz 15; T. Jaeger in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 75 Rz 21). Da die betreffenden Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen nicht angefochten, haben diese Bestandskraft erlangt und ist es dem Bundesverwaltungsgericht folgedessen verwehrt, diese dahingehend zu prüfen, ob die festgelegten Mindestanforderungen in sachlicher und angemessener Relation zum Auftragsgegenstand stehen und auf diesen rückführbar sind.

Unter Zugrundelegung des oben dargelegten Interpretationsmaßstabes stellen sich die - bestandskräftigen - Mindestanforderungen an die erforderlichen Referenzleistungen daher folgendermaßen dar: Die Mindestanforderung unter Punkt A6.2.4.3. Z 1 der TU wurde derart formuliert, dass die Dienstleistungen nicht auf bestimmte Tätigkeiten eines Publikums- bzw. Ordnerdienstes eingeschränkt wurden, sodass auch die Erbringung einzelner unter Publikums- und Ordnerdienste fallender Tätigkeiten diese Anforderung erfüllt. Darüber hinaus erfolgte keine Einschränkung im Hinblick auf den Gegenstand der öffentlichen Veranstaltung. So fallen etwa Veranstaltungen von Konzerten gleichgültig welcher Musikrichtung ebenso darunter wie Sportveranstaltungen. Gefordert war überdies lediglich die Erbringung der Dienstleistungen jeweils (je Referenzprojekt) bei einer öffentlichen Veranstaltung, nicht aber die Erbringung der Dienstleistungen bei einer Reihe von Veranstaltungen. Die Erfahrung bei einer Veranstaltungsreihe sowie die Vergleichbarkeit der Veranstaltungen mit der gegenständlichen Aufgabe im Hinblick auf die Art der Veranstaltung und das Erfordernis der Abhaltung der Veranstaltung in geschlossenen Räumen sollten in weiterer Folge für die Auswahl der fünf bestgeeigneten Bewerber maßgeblich sein (siehe Punkt A6.3. der TU - Auswahlprüfung), nicht aber im Hinblick auf die Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit. Im Übrigen lassen sich aus den Festlegungen der Auftraggeberinnen keine Vorgaben an die Leistungserbringung dahingehend ableiten, wie diese in die Struktur und Organisation des betreffenden Auftraggebers eingebunden war.

Die von der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin namhaft gemachten Referenzprojekte erfassen Leistungen, die als Publikumsbzw Ordnerdienste zu qualifizieren sind (vgl. Arbeitsbild für Ordner- und Kontrolldienst der Verwendungsgruppe E des Kollektivvertrags für Wachorgane im Bewachungsgewerbe). Die Leistungen wurden bei den namhaft gemachten Konzerten in der Wiener Stadthalle erbracht und es wurden - von der Auftraggeberin, der Wiener Stadthalle Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H., bestätigt - jeweils mehr als 30 Personen eingesetzt. Allfällige Beanstandungen, welche ein Heranziehen der betreffenden Projekte als Referenzprojekte iSd Ausschreibung in Frage stellen könnten, liegen nicht vor.

3.2.6. Zur Preisangemessenheit bzw zur unterlassenen Angebotsprüfung

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben (siehe oben II.1.), dass die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin in der nach Vornahme der ersten Verhandlungsrunde erfolgten preislichen Nachbesserung eine Reduktion des angebotenen Gesamtpreises von rund 21% im Verhältnis zum Erstangebot vorgenommen hat. Im Rahmen der zweiten Verhandlungsrunde mit den Bietern wurden einzelne Positionen hinterfragt; bei der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin etwa die Positionen "Aufschlag für die Zurverfügungstellung der benötigten Uniformen". Diesbezügliche allfällige Aufklärungen seitens der mitbeteiligten Partei wurden nicht protokolliert. Im Letztangebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin wurde bei den Positionen "Aufschlag für die Zurverfügungstellung der benötigten Uniformen" kein Wert eingesetzt. Die Auftraggeberinnen bestätigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, dass die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin diesbezüglich nicht um Aufklärung ersucht wurde.

An dieser Stelle wird nochmals festgehalten, dass die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen zwar einem "verdünnten" Vergaberegime unterliegt. Dennoch hat aber ein Auftraggeber nach den hier anzuwendenden Bestimmungen des § 141 Abs 2 BVergG 2006 bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie das Diskriminierungsverbot zu beachten. In diesem Sinne hielt das Bundesverwaltungsgericht in seinem Erkenntnis vom 19.12.2014, W123 2013963-2/24E, Folgendes fest: "Wenngleich die Bestimmung des § 128 Abs. 1 BVergG, wonach über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis eine Niederschrift zu verfassen ist, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind, bei der Vergabe von nicht prioritäre Dienstleistungen nicht (explizit) zur Anwendung gelangt, muss dem Bundesverwaltungsgericht - gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG - die Nachprüfung von Entscheidungen des Auftraggebers in einem konkreten Vergabeverfahren ermöglicht werden. Wird dem Bundesverwaltungsgericht aber eine solche gerichtliche Überprüfung - aufgrund von unterlassenen Angebotsprüfungsschritten des Auftraggebers - verunmöglicht, so ist auch in Verfahren von nicht prioritäre Dienstleistungen die Zuschlagsentscheidung gemäß § 325 Abs. 1 BVergG für nichtig zu erklären, andernfalls Auftraggeber generell dazu angehalten werden könnten, bei einer Vergabe von nicht prioritäre Dienstleistungen von einer Angebotsprüfung gänzlich abzusehen. Ein solches Ergebnis würde aber jedenfalls dem Grundsatz der Transparenz und Publizität iSd § 141 Abs. 2 BVergG widersprechen."

Abgesehen davon wird in der Ausschreibung ausdrücklich die Überprüfung der Preisangemessenheit im Zuge der Prüfung der Angebote vorgesehen. Dadurch, dass die Auftraggeberinnen lediglich im Hinblick auf das Erstangebot eine Verwirklichung des Ausscheidensgrundes gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG (nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises) ausgeschlossen haben, wird in einem Umkehrschluss die Anwendbarkeit dieses Ausscheidenstatbestandes für die auf das Erstangebot folgenden Angebote festgelegt, was die Auftraggeberinnen folglich auch zu entsprechenden die Angemessenheit der Preise betreffenden Prüfschritten im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet (siehe auch Punkt A3.5.2 der AU - Teil A).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vertieften Angebotsprüfung nach § 125 BVergG 2006 hat die Vergabekontrolle nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist, sondern hat auch - ebenso wie der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung - unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit in der Regel aus sachverständiger Sicht zu prüfen (VwGH 17.09.2014, 2012/04/0016 mwN). Nach ständiger Rechtsprechung ist es nun aber nicht die Aufgabe der Vergabekontrolle, allfällige Angebotsprüfungsschritte nachzuholen und Bieter zur Aufklärung aufzufordern. Die Erklärung der Preise muss im Vergabeverfahren und nicht im Nachprüfungsverfahren erfolgen (VwGH 28.09.2011, 2007/04/0102; VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011; BVA 03.02.2012, N/0004-BVA/10/2012-38).

Wenn die Auftraggeberinnen vorbringen, eine möglicherweise erfolgte Erhöhung oder Verringerung von Preisen im Zuge eines Verhandlungsverfahrens sei die (übliche) denklogische Konsequenz dieses Prozesses und kein Anzeichen für eine Unterpreisigkeit, so ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach gerade im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ein Vergleich der in den verschiedenen Phasen des Verhandlungsverfahrens angebotenen Gesamtpreise - neben dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote - eine zulässige Vorgangsweise zur Ermittlung, ob ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegt, darstellt und welche mitunter eine Verpflichtung zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung nach sich ziehen kann (VwGH 22.06.2011, 20011/04/0011). Eine Preisreduktion während eines Verhandlungsverfahrens ist daher nicht ohne Weiteres als in der Natur eines Verhandlungsverfahrens liegend zu qualifizieren, welche keiner weiteren Überprüfung bedürfe.

Angesichts dessen, dass der Ausschreibungsgegenstand und die Ausschreibungsunterlagen insgesamt während der Verhandlungsphase keine Veränderung oder Konkretisierung erfahren haben und nach den Ausführungen der Auftraggeberinnen und der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin bereits die Ausschreibungsunterlagen klar und in ausreichendem Umfang eine Kalkulierbarkeit der Leistungen und größtmöglichen Informationsgleichstand gewährleisten würden, hätte die durch die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin vorgenommene Preisreduktion in der Höhe von etwa 21% die Auftraggeberinnen jedenfalls veranlassen müssen, diese Preisänderung aufklären zu lassen.

Selbst wenn die Auftraggeberinnen im Rahmen der zweiten Verhandlungsrunde tatsächlich die Höhe der Stundensätze sowie im Besonderen den Aufschlag für die Zurverfügungstellung der Uniformen hinterfragt haben, so sind jene Umstände und Erkenntnisse, die die Auftraggeberinnen trotz der erfolgten Preisreduktion zu der Schlussfolgerung kommen ließen, dass die Preise (der preislichen Nachbesserung) insgesamt angemessen und plausibel sind, auf der Grundlage der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Vergabeverfahrensunterlagen allerdings nicht nachvollziehbar bzw überhaupt nicht dokumentiert. Weder bietet das Protokoll zur zweiten Verhandlungsrunde am 13.10.2016 noch bieten die Niederschriften über die Angebotsprüfung der Erstangebote und der preislichen Nachbesserung einerseits und der Letztangebote andererseits eine plausible und nachvollziehbare Grundlage für eine endgültige Angebotsprüfung, weswegen diese insofern einer gerichtlichen Überprüfbarkeit durch das Bundesverwaltungsgericht nicht zugänglich ist (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Vergaberecht4 [2015] Rz 1542). An keiner Stelle werden die seitens der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin im Rahmen der zweiten Verhandlungsrunde dargelegten Gründe, die eine Reduktion der Preise ermöglicht hätten, offen gelegt. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher nicht möglich, auf Grundlage der im Vergabeverfahren zur Verfügung gestandenen Unterlagen und Erklärungen selbst die Plausibilitätsprüfung anstelle der Auftraggeberinnen durchzuführen (ua bereits VwGH 15.09.2004, 2004/04/0032; VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011; VwGH 17.09.2014, 2012/04/0016). In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass die im Rahmen der ersten Verhandlungsrunde getätigten Ausführungen zu möglicherweise veränderten Kalkulationsannahmen und daraus ableitbaren Preisreduktionen eine in der nächsten Stufe nach Vorliegen der Letztangebote vorzunehmende Aufklärung bezüglich der tatsächlich vorgenommenen Preisreduktion jedenfalls nicht ersetzen können.

Bereits aus diesem Grunde liegt sohin ein Verstoß der Auftraggeberinnen gegen den Grundsatz der Transparenz iSd § 141 Abs 2 BVergG vor, wodurch sich die angefochtene Entscheidung, die Rahmenvereinbarung mit der XXXX abschließen zu wollen, als rechtswidrig darstellt.

Die Auftraggeberinnen haben es aber nicht nur unterlassen, die Angebotsprüfung vergaberechtskonform zu dokumentieren, sondern auch entscheidungsrelevante Prüfschritte das Letztangebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin betreffend zu setzen.

In Punkt E4.2 der AU - Teil E (Leistungsbeschreibung) wurde unter Hinweis auf das Preisblatt B2 (Formblatt B2) festgelegt, dass der "AN [...] einen entsprechenden Aufschlag auf die Stundensätze für die Miete der Uniformen anzubieten" hat. Neben den Positionen zur Erfassung der Preise je Stunde für das zum Einsatz kommende Personal beinhaltet das Preisblatt jeweils (je Auftraggeberin) eine eigene Position "Aufschlag für die Zurverfügungstellung der benötigten Uniformen", welche grün unterlegt und entsprechend den Erläuterungen zum Preisblatt - wie die übrigen grünen Felder - von den Bietern auszufüllen ist. Das Preisblatt ist Bestandteil des Angebotes (A4.2. der AU - Teil A). Der Bieter hat sich mit seinem Angebot an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Angebote, die den Ausschreibungsbedingungen widersprechen, werden ausgeschieden (A4.3. der AU - Teil A).

Die Ausschreibungsunterlagen wurden hinsichtlich der zuvor bezeichneten Vorgaben bis zuletzt nicht geändert, sohin auch nicht mit der Aufforderung zur Legung eines Letztangebotes. Bei Anwendung des oben dargelegten Interpretationsmaßstabes sind die in Rede stehenden Ausschreibungsbestimmungen nach Ansicht des erkennenden Senates objektiv dahingehend zu verstehen, dass die Aufschläge für die Zurverfügungstellung der benötigten Uniformen in den hierfür vorgesehenen Positionen im Preisblatt unter Angabe des Einheitspreises je Stunde anzubieten sind. Die Ausschreibung verlangt damit unmissverständlich die Auspreisung der Positionen "Aufschlag für die Zurverfügungstellung der benötigten Uniformen". In diesem Sinne führten die Auftraggeberinnen in der mündlichen Verhandlung auch aus, dass "in den vorliegenden Ausschreibungen [...] die Kosten für Uniformen gesondert preislich auszuweisen" waren und dass hierdurch "der Preis dieses Aufschlages transparent sein" sollte. Eine Verschiebung der verlangten Kosten zwischen den Leistungspositionen durch Einrechnung der betreffenden Aufschläge in andere Positionen (Mischkalkulation) scheidet sohin aus (siehe auch Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Vergaberecht4 [2015] Rz 1594). An diesem Auslegungsergebnis ändert auch die Festlegung unter Punkt D3.1. der AU - Teil D (Leistungsvertrag) nichts, im Gegenteil: Die betreffenden Bestimmungen betreffen die Modalitäten der Vergütung der Leistungen durch Bezahlung der vereinbarten Stundensätze oder der vereinbarten Aufschläge. Die Aufschläge auf die Stundensätze für die Miete der benötigten Uniformen (inkl. Reinigung, Lagerhaltung und Instandhaltung) ergeben sich danach - so wie die anwendbaren Stundensätze auch - aus dem Angebot des Auftragnehmers als Bieter im Vergabeverfahren (siehe dazu Preisblatt B2). Damit wird deutlich, dass auch die Aufschläge einer gesonderten Vergütung, losgelöst von der Vergütung der Stundensätze für das Personal, zugänglich sind. Dies setzt aber auch deren gesonderte Auspreisung in den betreffenden Leistungspositionen des Preisblattes voraus.

Entgegen dem eben dargelegten Verständnis hat die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin unstrittig in ihrem Letztangebot in sämtlichen Positionen "Aufschlag für die Zurverfügungstellung der benötigten Uniformen" keinen Wert angegeben. Es finden sich im Angebot auch keine Erläuterungen dazu, weswegen für die betreffenden Positionen kein Preis ausgeworfen wird (vgl § 108 Abs 1 Z 4 BVergG). Den zum Zeitpunkt der Beschlussfassung des erkennenden Senates vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens lässt sich nicht entnehmen, dass die Auftraggeberinnen diesen Umstand im Rahmen eines kontradiktorischen Angebotsprüfungsschrittes hinterfragt hätten und damit auch der Beantwortung der Frage, ob die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin diesbezüglich eine 100%ige Reduktion vorgenommen haben und ob sie diese gegebenenfalls betriebswirtschaftlich nachvollziehbar erklären könnte, nachgegangen wären. Dies wurde auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung von den Auftraggeberinnen bestätigt.

Nach Ansicht des erkennenden Senates wären die Auftraggeberinnen hierzu allerdings verpflichtet gewesen. Bereits die auffallend hohe Reduktion dieses Aufschlages bis hin zur Auspreisung mit einem Wert von Euro 0 wie auch ein Vergleich dieser Positionen mit dem für die Zurverfügungstellung der Uniformen von der Antragstellerin angebotenen Preis lassen begründete Zweifel an der Angemessenheit der Preise aufkommen. Dass die Positionen nicht als wesentliche Positionen festgelegt wurden, ändert nichts daran, dass die Preise betriebswirtschaftlich erklärbar sein müssen. Die vertiefte Angebotsprüfung macht im eigentlichen Prüfvorgang gemäß § 125 Abs 5 BVergG keinen Unterschied zwischen wesentlichen und anderen Positionen (BVwG 01.07.2014, W187 2008224-2/5E).

Die gegenständlich angefochtene Entscheidung betreffend die Auswahl des künftigen Rahmenvereinbarungspartners stellt sich daher auch mangels rechtskonform abgeschlossener Angebotsprüfung als rechtswidrig dar.

Gemäß § 325 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 322 Abs 1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt (Z 1), und die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens vom wesentlichen Einfluss ist (Z 2).

Die Materialien sehen einen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens dann, wenn die festgestellte Rechtswidrigkeit Auswirkungen auf den Verfahrensausgang haben könnte (RV 1171 BlgNR XXII. GP 141). Es genügt also eine potentielle Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens. Es muss wenigstens die Möglichkeit bestehen, dass bei rechtskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens möglich ist (Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 325 Rz 12). Maßstab ist nicht die Gewissheit eines anderen Ausgangs des Vergabeverfahrens bei rechtskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers, sondern die bloß abstrakte Möglichkeit (Walther in Heid/Preslmayr, Vergaberecht4 [2015] Rz 2197).

Wie oben aufgezeigt erweist sich die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberinnen sowohl aufgrund des Unterlassens notwendiger Angebotsprüfschritte sowie des Fehlens einer nachvollziehbaren Dokumentation der Angebotsprüfschritte bzw. derer Ergebnisse als rechtswidrig. Die Antragstellerin wird dadurch jedenfalls in einem von ihr im verfahrenseinleitenden Schriftsatz unter Pkt. 4.1. bezeichneten subjektiven Recht verletzt. Diese Rechtswidrigkeit ist auch für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Auftraggeberinnen - bei ordnungsgemäßer Prüfung - zu einem anderen Ergebnis gelangen hätten können. Dem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung, die Rahmenvereinbarung "ART for ART - Publikumsdienste in den österreichischen Bundestheatern" mit der XXXX abschließen zu wollen, war daher bereits aus diesem Grund stattzugeben.

3.2.7. Zur Wiederholung der Präsentation der Antragstellerin

In den Ausschreibungsunterlagen wurde - wie unter II.1. festgestellt wurde - festgelegt, dass die Beurteilung des Zuschlagskriteriums "Qualität" auf der Grundlage einer mündlichen Präsentation durch die Bieter durch eine von den Auftraggeberinnen eingesetzte Bewertungskommission vorgenommen wird (Punkt A5.3. der AU - Teil A). Ausdrücklich wird festgehalten, dass die Mitglieder der Bewertungskommission an der Präsentation teilnehmen. Angaben zur Zahl der Kommissionmitglieder bzw. eine namentliche Nennung der Kommissionsmitglieder enthalten die betreffenden Ausschreibungsbestimmungen nicht.

Ist eine kommissionelle Bewertung vorgesehen, so hat die Bewertungskommission aus Fachleuten zu bestehen, die über das jeweils erforderliche Fachwissen für den konkret zu beurteilenden Gegenstand verfügen, sodass etwa im Hinblick auf technische Aspekte "technisches Fachwissen" gefordert ist (Gölles in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thiene, § 122 Rz 5; VKS Wien 13.12.2011, VKS-12011/11). Nach der vergaberechtlichen Judikatur müssen die Mitglieder einer Bewertungskommission in ihrer Gesamtheit über eine ausreichende Sach- und Fachkunde für alle Bereiche und Gesichtspunkte der Angebotsprüfung und Angebotsbewertung verfügen (BVA 08.03.2013, N/0124-BVA/02/2012-32). Es ist jedoch nicht notwendig, dass jedes einzelne Mitglied das gesamte erforderliche Fachwissen aufweist (wiederum VKS Wien 13.12.2011, VKS-12011/11). Um den auch bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen zu berücksichtigenden Grundsätzen des Vergaberechts, insbesondere dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, gerecht zu werden, sind die Auftraggeberinnen folglich angehalten, das in der Bewertungskommission gebündelte Fachwissen für den konkret zu beurteilenden Gegenstand gegenüber sämtlichen Bietern in der gleichen Ausprägung zu gewährleisten. Dies erfordert eine bei sämtlichen Bietern gleichbleibende Zusammensetzung und Größe der von den Auftraggeberinnen eingesetzten Bewertungskommission (BVwG 17.06.2014, W139 2003185-1/33E; W139 2005967-1/23E).

Soweit die Auftraggeberinnen vorbringen, die Antragstellerin habe es unterlassen, die Festlegung, die Bieterpräsentation vor der nunmehr bei allen Bieter unverändert besetzten Kommission zu wiederholen, anzufechten, weswegen diese Festlegung präkludiert sei, ist ihnen insofern Recht zu geben, als es der Antragstellerin mangels Anfechtung dieser Auftraggeberentscheidung nicht mehr möglich ist, die Rechtswidrigkeit der Entscheidung vom 29.11.2016 über den beabsichtigen Rahmenvereinbarungsabschluss mit der nochmaligen Durchführung der Präsentation zu begründen. Abgesehen davon ist aber ohnehin die gesamte Wiederholung einer Präsentation und deren Bewertung für sich genommen dann nicht ausgeschlossen bzw sogar vergaberechtlich geboten, um die Kontinuität in der Besetzung einer Bewertungskommission zu wahren, sofern hierdurch die Grundsätze des Vergaberechts nicht beeinträchtigt werden (siehe bereits BVA 23.12.2010, N/0095-BVA/08/2010-90).

Einer Präklusion nicht zugänglich ist nach Ansicht des erkennenden Senates allerdings die Entscheidung der Auftraggeberinnen unter welchen Rahmenbedingungen die neuerliche Durchführung der Bieterpräsentation erfolgt, zumal diese der Antragstellerin gegenüber bis auf die Tatsache der Besetzung der Bewertungskommission auch nicht offen gelegt wurden bzw bekannt sein mussten (siehe § 141 Abs 5 BVergG). Die Auftraggeberinnen haben dafür Sorge zu tragen, dass trotz der notwendig gewordenen Wiederholung der Präsentation sämtliche Bieter unter den gleichen Rahmenbedingungen bewertet werden und dass sohin alles unternommen wird, um jegliche Einflussnahme auf die Entscheidungsfindung und damit eine Ungleichbehandlung der Bieter oder auch nur den Anschein einer solchen hintan zu halten.

In der gegenständlichen Konstellation fand die erste Präsentation der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin wie auch der Antragstellerin im Rahmen der ersten Verhandlungsrunde nach Legung des Erstangebotes und vor der ersten Verhandlungsrunde und damit in Unkenntnis der folgenden preislichen Nachbesserung statt. Eine Angebotsprüfung (der bis dahin vorliegenden Erstangebote) und deren Dokumentation hatten bis zu diesen ersten beiden Präsentationen folglich noch nicht stattgefunden. Erst nach Übermittlung der preislich nachgebesserten Angebote wurde eine (erste) Angebotsprüfung vorgenommen, wobei die von den Kommissionsmitgliedern ausgefüllten Bewertungsbögen der Niederschrift über diese Angebotsprüfung angeschlossen wurden. Die ausschließlich für die Antragstellerin vorgenommene Wiederholung der Präsentation am 26.11.2016 fand rund zwei Monate nach der ersten Präsentationsrunde statt. Zu diesem Zeitpunkt hatte am 13.10.2016 eine zweite Verhandlungsrunde in Anwesenheit aller Geschäftsführer der Auftraggeberinnen stattgefunden und es hatten die Bieter bereits die Letztangebote gelegt; die Angebotsfrist endete am 24.10.2016. Auch lag zu diesem Zeitpunkt bereits ein Ergebnis der Angebotsprüfung der Letztangebote vor (siehe Punkt VII. des Vergabevermerks), welches neben den Angebotspreisen der Letztangebote und einem Preisspiegel auch die in den Subkriterien des Zuschlagskriteriums "Qualität" erzielten Noten beinhaltet.

Die der Bewertung der Angebote und damit der hier angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegten Präsentationen erfolgten sohin die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin betreffend am 23.09.2016 und die Antragstellerin betreffend am 25.11.2016. Demnach fanden die Präsentationen jeweils in von unterschiedlichen Erkenntnissen und Ergebnissen aus den bisherigen Verhandlungen geprägten Verfahrensabschnitten statt. Die Ausgangslage für die Präsentationen kann demnach aufgrund des Vorliegens divergierender Informationen über die vorliegenden Angebote nicht als für beide Bieter gleich bzw gleichbleibend angesehen werden, wodurch ein den vergaberechtlichen Grundsätzen, insbesondere aber dem Gleichbehandlungsgrundsatz, gerecht werdendes Vorgehen bei den vorgenommenen Bewertungen nicht sichergestellt wurde. Selbst unter der hier vorliegenden Festlegung, dass die Bewertung durch die Mitglieder der Bewertungskommission autonom zu erfolgen hat, erfordert dies die Gewährleistung gleicher Rahmenbedingungen für alle Bieter.

Ob die Kommissionsmitglieder nun tatsächlich in Kenntnis der Ergebnisse der Angebotsprüfung der Letztangebote und damit in Kenntnis der Angebotspreise und der bereits erfolgten Bewertungen waren, ist nach Ansicht des erkennenden Senates für die Beurteilung der Wesentlichkeit der oben aufgezeigten Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens unerheblich, zumal - wie bereits unter Punkt 3.2.6. dargelegt wurde - bereits die abstrakte Möglichkeit eines anderen Ausgangs des Vergabeverfahrens ausreicht. Dies ist aber angesichts der hier zweifelsfrei vorliegenden unterschiedlichen Ausgangssituationen bei der Präsentation der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin einerseits und bei der Präsentation der Antragstellerin andererseits zumindest nicht auszuschließen. Es war daher auch aus diesem Grund die auf einer rechtswidrigen Bewertung beruhende Entscheidung über die Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin für nichtig zu erklären.

Auf den die mangelnde Plausibilität der Bewertung behauptenden Rechtsverstoß war daher nicht mehr einzugehen, wobei die Antragstellerin darauf hinzuweisen ist, dass aufgrund der bestandsfesten Festlegungen der Ausschreibung ausschließlich die zugesagte und präsentierte Qualität der künftigen Leistungserbringung bewertet werden sollte.

Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu die im Erkenntnis genannten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes) ab; noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.