BVwG W122 2001598-1

Spruch:

W122 2001598-1/ 6E

Im Namen der Republik!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX in XXXX, vertreten durch Gheneff - Rami - Sommer Rechtsanwälte OG in 1040 Wien, Floragasse 5 gegen die belangte Behörde Rektorat der Medizinischen Universität Wien, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Gauermanngasse 2 wegen einer Beschwerde über die Verletzung der Entscheidungspflicht über die Feststellung des Fortbestandes der Verwendung des Beschwerdeführers als Leiter der Universitätsklinik für XXXX und XXXX zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird gem. § 28 Abs. 1 iVm § 8 Abs. 1 VwGVG nicht

Folge gegeben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist als ordentlicher Universitätsprofessor dem Amt der Medizinischen Universität Wien zur dauernden Dienstleistung zugewiesen. Die Ernennung zum ordentlichen Universitätsprofessor erfolgte mit XXXX durch Entschließung des Bundespräsidenten vom XXXX. Diese Ernennung umfasste den dienstrechtlichen Akt der Verleihung einer Planstelle und begründete nicht per se die Befugnis zur Leitung von Organisationseinheiten. Mit Schreiben vom XXXX wurde der Beschwerdeführer vom Bundesminister für Wissenschaft und Forschung zum Leiter einer klinischen Abteilung bestellt. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung vom XXXX wurde der Beschwerdeführer mit der Leitung einer Universitätsklinik betraut. In der Klinikkonferenz vom XXXX erfolgte die Wahl des Beschwerdeführers zum Klinikvorstand einer Universitätsklinik. Diese wurde durch den Bundesminister für Wissenschaft und Forschung mit Schreiben vom XXXX bestätigt. Der Beschwerdeführer hatte das Amt des ordentlichen Universitätsprofessors, die Leitung einer klinischen Abteilung und die administrative Funktion des Klinikvorstandes einer Universitätsklinik inne. Mit Schreiben des Rektors vom XXXX wurde der Beschwerdeführer als Leiter der klinischen Abteilung gemäß § 32 Abs. 1 UG 2002 iVm § 10 des Organisationsplanes 2007 bestätigt. Diese Bestellung erfolgte ohne Befristung. Mit Schreiben des Rektors vom XXXX wurde der Beschwerdeführer als Leiter der Universitätsklinik bestätigt (vgl. OLG Wien 7 Ra 5/12Z).

1. Abberufung

Mit Schreiben vom XXXX des Rektors wurde dem Beschwerdeführer seine Abberufung wie folgt mitgeteilt: "Sie werden hiermit sowohl als Leiter der Universitätsklinik [...] als auch Leiter der klinischen Abteilung [...] gemäß § 4 Abs. 4 und § 10 Abs. 7 des Organisationsplanes der Medizinischen Universität Wien, veröffentlicht im zwölften Stück, Mitteilungsblatt Nummer 23, Studienjahr 2006/2007, wegen schwerer Pflichtverletzungen sowie in Folge begründeten Vertrauensverlustes mit sofortiger Wirkung abberufen." Die amtsführende Stadträtin für Gesundheit und Soziales, Frau XXXX, habe eine positive Stellungnahme zu diesen Abberufungen abgegeben. Der Beschwerdeführer übe erhebliche Nebenbeschäftigungen, zusätzlich zu den der Dienstbehörde gemeldeten Nebenbeschäftigungen, aus. Dadurch wäre der Beschwerdeführer beeinträchtigt, seine Funktionen als Leiter der Universitätsklinik und Leiter der klinischen Abteilung und die damit verbundenen Managementaufgaben in entsprechender Weise wahrzunehmen. Der Beschwerdeführer sei der zentralen Aufgabe der Führung der laufenden Geschäfte nicht nachgekommen. Der Beschwerdeführer habe es unterlassen, ein funktionierendes Personalmanagement durchzuführen. Bezüglich Ausschreibungen von Stellen habe der Beschwerdeführer Weisungen mehrfach ignoriert und Dienstpflichten beharrlich verletzt. Der Beschwerdeführer habe eine fragwürdige Behandlungsmethode, die er in einer nicht gemeldeten Nebenbeschäftigung ausübt, in der Öffentlichkeit in einem Fernsehauftritt beworben. Der Beschwerdeführer habe durch eine aggressive und lautstarke Auseinandersetzung in der Öffentlichkeit ein Verhalten gezeigt, das mit den übertragenen Führungsfunktionen unvereinbar wäre. Der Beschwerdeführer habe das Vertrauen der Allgemeinheit erschüttert, dass er als Arzt in leitender Spitzenfunktion seine dienstlichen Aufgaben in sachlicher, rechtmäßiger und korrekter Weise zu erfüllen im Stande wäre.

2. Berufung, Eventualvorstellung und Eventualantrag auf Feststellung

Mit Schreiben vom XXXX brachte der Beschwerdeführer im Wege des Rechtsanwaltsbüros LACHMANN - PFLAUM, gegen die von ihm als Bescheid gewertete Abberufung vom XXXX Berufung ein. Die Enthebung seiner universitären Zuständigkeiten sei nicht aufgrund eines rechtlichen Verfahrens sondern unter Missachtung grundsätzlicher Standards eines fairen Verfahrens erfolgt. Dem Beschwerdeführer wäre jegliches rechtliche Gehör entzogen worden. Der Beschwerdeführer habe keine Möglichkeit gehabt, zur Abberufung eine Stellungnahme abzugeben. Das Schreiben ließe erkennen, dass es vom Rektor der Medizinischen Universität Wien erlassen worden wäre, es sei mit einem Erledigungsdatum versehen und weise den Rektor der Medizinischen Universität Wien als genehmigendes und fertigendes Organ aus. Nach herrschender Lehre und Judikatur ändere das Fehlen der Bescheidbezeichnung nichts am Bescheidcharakter. Es sei eine rechtsverbindliche Einzelfallentscheidung getroffen worden. Deshalb sei der angefochtene Rechtsakt als Bescheid zu qualifizieren. Aufgrund von § 40 BDG müsse die Abberufung in Bescheidform erfolgen, wenn dem Beamten keine neue (gleichwertige) Verwendung zugewiesen wird. Dem Beschwerdeführer sei keine neue Verwendung zugewiesen worden. Es stehe fest, dass der Versetzungsschutz der §§ 40 und 38 BDG auch für Beamte der Universität nach in Kraft treten des Universitätsgesetzes 2002 gelte. Die Entscheidung des VwGH vom 16.10.2006, Zl. 2005/10/0043, weiche von der bisherigen Judikatur, z. B. vom 15.12.1977, Slg 9458/A, ab.

Der Vorwurf erheblicher Nebenbeschäftigungen wäre unrichtig, da der Beschwerdeführer am genannten Institut keinerlei praktisch-ärztliche Tätigkeit ausübe und weder an den Kosten noch an den Einnahmen beteiligt wäre. Bei einer zweiten vorgeworfenen Tätigkeit handle es sich um die genehmigte Nebenbeschäftigung. Die Nebenbeschäftigungen seien am XXXX bei der Wiederbestellung bekannt gewesen. Mehrere Habilitationen und Auszeichnungen würden ein funktionierendes Personalmanagement veranschaulichen. Personalengpässe seien ausschließlich auf restriktive Postenkürzungen seitens der Medizinischen Universität Wien zurückzuführen. Es seien dreizehn Planstellen eingespart worden. Alle der angeführten nichtbesetzten 19 ärztlichen Dienstposten seien vom Beschwerdeführer unverzüglich einer Bearbeitung unterzogen worden und seien nicht unerledigt geblieben. Auch diese Umstände seien bei der Wiederbestellung bekannt gewesen. Die medial verbreiteten Verstöße gegen das Krankenanstaltenarbeitszeitgesetz seien ausschließlich durch das Rektorat aufgrund der Postenreduktion zu verantworten gewesen. Es bestehe der dringende Verdacht, dass der Beschwerdeführer ins Spiel gebracht werde, um den Anschein zu erwecken, dass den tatsächlich Verantwortlichen kein Verschulden an den zur Last gelegten Übertretungen träfe. Die Bestellung der Leiter der Organisationseinheiten zum verantwortlichen Beauftragten im Sinne der § 9 VStG iVm § 23 Arbeitsinspektionsgesetz sei nicht einmal vorgeschlagen worden. Im Lichte der unter der Leitung des Beschwerdeführers administrierten über 900 Postenrotationen wäre es unhaltbar, dass der Beschwerdeführer das Anforderungsprofil für nachzubesetzende Dienstposten nicht kenne. Die Weisung, Postenbesetzungen von nachgeordneten Oberärzten zu vidieren, wäre vom Beschwerdeführer lückenlos eingehalten worden. Nach Weisung des Rektors habe der Beschwerdeführer einem aus vier nachgeordneten Oberärzten die Vidierung zu überlassen gehabt. Eine solche Maßnahme führe zu einem Machtspiel der Oberärzte mit dem Beschwerdeführer. Die ärztliche Verantwortung bleibe beim Beschwerdeführer, die personelle Auswahl verlagere sich aber zu Oberärzten. Der Beschwerdeführer wäre hinsichtlich seiner Personalwünsche auf das Wohlwollen seiner nachgeordneten Oberärzte angewiesen. Eine solche Konstruktion wäre in der Wirtschaft undenkbar. Auf der Medizinischen Universität Wien wäre sie nur möglich, weil eine kleine Gruppe von Universitätsprofessoren rund um den Rektor vermeine, nach freiem Gutdünken schalten und walten zu können. Inhaltlich habe es nie Streitigkeiten mit dem akademischen Mittelbau bezüglich Besetzungen gegeben, erst nach Weisung des Rektors, da seitens der Oberärzte dann deren erforderliche Unterschrift willkürlich wochenlang verweigert worden wäre. Der Universitätsrat sei mit dieser verfehlten Personalweisung nicht konfrontiert worden. Es wäre aber jedenfalls eine Befassung angemessen, weil die Weisung weder zweckentsprechend noch sachlich gerechtfertigt wäre. Es sei dem Rektor nicht um Beschleunigung und Effizienzsteigerung, sondern um eine Schwächung des Beschwerdeführers gegangen. Der Rektor habe bewusst den Beschwerdeführer gegen seine eigenen Oberärzte ausgespielt, um diesen zu schwächen.

Der Beschwerdeführer beantragt, einen Sachverständigen aus dem Fach der Personalentwicklung beizuziehen. Alle nachbesetzten Planstellen seien von einem Oberarzt gegengezeichnet worden.

Der Vorwurf fragwürdiger Behandlungsmethoden sei unrichtig. Die fragwürdige Behandlungsmethode sei als Spitzenleistung präsentiert worden. Der wissenschaftliche Hintergrund zu dieser Behandlungsmethode hätte ermittelt werden müssen. Die materielle Wahrheit sei nicht erforscht worden. Der Beschwerdeführer nennt acht verschiedene Quellen von fünf verschiedenen Autorenteams, die zu der umstrittenen Behandlungsmethode positiv berichtet hätten. Das umstrittene Fernsehinterview habe keine Werbung für die Methode gemacht und sei drei Monate vor der Abberufung erfolgt. Aufgrund der "Blockadepolitik" des Rektorats habe der Beschwerdeführer derartige Behandlungen teilweise unter Verzicht auf ein ärztliches Honorar an einem anderen Krankenhaus durchgeführt. Beim Vorwurf aggressiver und lautstarker Auseinandersetzungen in der Öffentlichkeit beziehe sich die Erstbehörde auf medial verbreitete unwahre Gerüchte aus dem Privatleben des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer sei damit nicht konfrontiert worden. Es bestehe ein enger zeitlicher Zusammenhang mit einem Freispruch/Diversion am XXXX. Sämtliche Streitigkeiten mit Dr. E. wären bereinigt und verglichen.

Als weitere Abberufungsgründe zitiert der Beschwerdeführer den Organisationsplan, wonach als solche Gründe gelten: eine schwere Pflichtverletzung, eine strafgerichtliche Verurteilung, mangelnde gesundheitliche Eignung und begründeter Vertrauensverlust. Der Beschwerdeführer habe sich keine schwere oder auch nur leichte Pflichtverletzung zu Schulden kommen lassen. Eine derartige Pflichtverletzung wäre im Übrigen von einer Disziplinarkommission festzustellen gewesen und es läge nicht im Belieben der Erstbehörde, ihr geeignet erscheinende Umstände zu Pflichtverletzungen zu erheben. Der Beschwerdeführer wäre strafrechtlich unbescholten. Der Beschwerdeführer sei gesundheitlich zur Ausübung der gegenständlichen Leitungsfunktionen geeignet. Zum begründeten Vertrauensverlust führt der Beschwerdeführer aus, dass alle geltend gemachten Abberufungsgründe bereits zur neuerlichen Bestellung bekannt gewesen wären. Neue Umstände lägen nicht vor und würden nicht behauptet werden.

Verfahrensrechtlich führt der Beschwerdeführer das Universitätsgesetz 2002 an, wonach es Regelungen zur Bestellung eines Leiters einer Organisationseinheit gäbe. Hinsichtlich der Abberufung fehle es an Regelungen im Universitätsgesetz. Dies wäre eine Lücke und müsse vom Rechtsanwender geschlossen werden. Die Regeln der Bestellung seien auch auf die Abberufung anzuwenden. Der Beschwerdeführer schließt, dass die Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren ebenso zu befragen gewesen wären, wie der Rechtsträger der Krankenanstalt. Dies sei nicht eingehalten worden, weswegen der mutmaßliche Bescheid wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften rechtswidrig wäre.

Die Abberufungsgründe aus dem Organisationsplan der Medizinischen Universität Wien lägen nicht vor. Die Entscheidung über die Abberufung im Alleingang würde dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger und dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter widersprechen.

Zum Beamtendienstrechtsgesetz führt der Beschwerdeführer an, dass kein dienstliches Interesse im Sinne des § 38 Abs. 3 BDG vorläge, das eine Versetzung rechtfertigen würde. Selbst für den Fall, dass derartige Gründe vorliegen würden, wären diese verfristet (Fellner, BDG § 38 E 25f). Die Nichtheranziehung dieser Bestimmung würde eine weitere Verfahrensvorschrift verletzen. Dem Beschwerdeführer sei keine Gelegenheit gegeben worden, zur beabsichtigten "Versetzung" Einwendungen zu erheben, wie in § 38 Abs. 6 BDG vorgesehen wäre. Weiters sei die Zustimmung der Personalvertretung nicht eingeholt worden. Auch läge kein gültiger Beschluss des Rektorats der Medizinischen Universität Wien über die Abberufung vor.

Daher beantrage der Beschwerdeführer, die Berufungsbehörde möge den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit in Folge der Verletzung von Verfahrensvorschriften ersatzlos beheben und aussprechen, dass die Bestellung des Beschwerdeführers zum Leiter der Universitätsklinik sowie als Leiter der klinischen Abteilung unverändert aufrecht wäre.

Für den Fall, dass es sich nicht um einen Bescheid, sondern um ein Dienstrechtsmandat handeln würde, erhebt der Beschwerdeführer Vorstellung dagegen und

für den Fall, dass das Abberufungsschreiben nicht als Bescheid zu qualifizieren wäre, stellt der Beschwerdeführer den Antrag auf Feststellung des Fortbestandes der Verwendung des Beschwerdeführers als Leiter der Universitätsklinik sowie als Leiter der klinischen Abteilung. Die Erlassung eines Feststellungsbescheides sei gesetzlich nicht ausgeschlossen sondern ausdrücklich geboten. Der Beschwerdeführer habe ein rechtliches Interesse auf bescheidmäßige Erledigung seines Antrags, da für die maßgebende Rechtsfrage des Fortbestehens der Verwendung nicht im Rahmen eines anderen Verfahrens zu entscheiden wäre. Das rechtliche Interesse ergebe sich auch daraus, dass für den Fall, dass es sich beim Abberufungsschreiben um keinen Bescheid handelt, ein rechtlich nicht zu qualifizierender Akt vorläge. Dies würde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit nehmen, diesen "Nichtbescheid" überprüfen zu lassen. Die Verweigerung der Erlassung eines Bescheides würde den Antragsteller daher in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzen (vgl. Fellner, BDG § 38 E 1).

3. Bescheid des Amtes der Medizinischen Universität Wien

Mit Bescheid vom 06.02.2008 wies das Amt der Medizinischen Universität Wien die Berufung "mangels Vorliegens eines Bescheides" als unzulässig zurück und den Eventualantrag auf Feststellung des Fortbestandes der Verwendung als Leiter "wegen Unzuständigkeit" zurück.

Begründend zur (Un)zulässigkeit des Hauptantrages (Berufung) führt das Amt an, dass im Bereich der Medizinischen Universität Wien mehrere Einrichtungen bestehen würden, die aufgrund ihrer behördlichen Funktionen für die Erledigung der zunächst allgemein als Anbringen zu wertenden Eingaben in Frage kommen würden. Die Behördenfunktion ergebe sich mittelbar aus § 46 Abs. 1 Universitätsgesetz 2002. Universitätsorgane hätten in allen behördlichen Angelegenheiten das AVG anzuwenden. Ausführlich geht die Behörde auf die im Universitätsgesetz umrissenen Bescheidverfahren ein.

Gemäß § 125 Abs.1 Universitätsgesetz 2002 wäre das Amt der Universität als Dienstbehörde des Bundes für die zugewiesenen Beamten zuständig und der Rektor würde dieses leiten. Dieses Amt wäre kein Organ der Universität sondern vielmehr des Bundes. Der Medizinischen Universität Wien komme keine behördliche Funktion zu, sie wäre auch nicht mehr Dienststelle des Bundes (vgl. Kucsko-Stadlmayer in Mayer (Herausgeber), aaO, § 125 II.1). Dienstgeber bleibe der Bund. Alle Rechte und Pflichten aus dem Beamtendienstverhältnis würden aufrecht bleiben. Die Zuweisung an aus der Bundesverwaltung ausgegliederte Rechtsträger entspreche einer Arbeitskräfteüberlassung bzw. einem Zuweisungsverhältnis auf gesetzlicher Basis. Der ausgegliederte Rechtsträger trete als Beschäftiger auf, der Bund als Überlasser (so ausdrücklich OGH 06.04.2005, 9 Ob A 32/05d). Der Bund bleibe Dienstgeber der Beamten und übe seine Diensthoheit durch ein eigens dafür geschaffenes Amt aus. Dieses sei gemäß § 125 Abs. 1 Universitätsgesetz 2002 eingerichtet. Es sei dem BMWF (nunmehr: Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft) unmittelbar nachgeordnet. Oberstes Organ und oberster Dienstgebervertreter mit umfassendem Weisungsrecht bleibe weiterhin der zuständige Bundesminister. Als Leiter des Amtes der Medizinischen Universität Wien handle der Rektor als weisungsgebundenes Organ des Bundes. Dienstrechtliche Akte wie zum Beispiel Weisungen oder Bescheide wären dem Bund und nicht der Universität zuzurechnen. Zur Vollziehung des Dienstrechts wäre ausschließlich das Amt der Medizinischen Universität zuständig.

Bei der Ermittlung von Rechtsqualität und Inhalt eines Anbringens komme es nach der Rechtsprechung nicht auf die Bezeichnung durch den Einschreiter sondern auf den Inhalt der Eingabe an (VwGH 18.09.2002, 2000/07/0086). Es sei zu prüfen, ob der Rektor, das Rektorat oder das Amt der Medizinischen Universität über das Einbringen zu entscheiden habe. Der Beschwerdeführer ziele auf eine dienstrechtliche Entscheidung nach dem BDG 1979 ab. Es wäre zu klären, ob der Rektor bzw. das Rektorat im Zusammenhang mit der Abberufung als Behörde tätig waren, was der Fall wäre, wenn sie mit dem Schreiben vom 13.11.2007 einen Bescheid erlassen hätten. Die Bezeichnung als Bescheid wäre essentiell. Die ausdrückliche Bezeichnung als Bescheid wäre dann nicht wesentlich, wenn der Inhalt eines Aktes an seiner Bescheidqualität keinen Zweifel aufkommen ließe. Es ergebe sich im Umkehrschluss aus der Auflistung der behördlichen Tätigkeiten, dass alle anderen Angelegenheiten, die in den Wirkungsbereich der Universitäten fallen, Akte der Privatwirtschaftsverwaltung wären. Die Behörde führt Befugnisse aus dem Studienrecht näher aus. Auch Universitätsprofessoren würden seit 01.01.2004 grundsätzlich in einem privatrechtlich organisierten Arbeitsverhältnis zur Universität gemäß § 97 Abs. 1 Universitätsgesetz 2002 stehen (vgl. EB zu § 97 der RV 2002). Nur für die Bundesbeamten wäre das vom Rektor geleitete Amt der Universität Dienstbehörde. Eine hoheitliche Bestellung oder Abberufung wäre nicht schlüssig (!). Die Flexibilität würde im Bereich des Organisationsrechts zunichte gemacht, wollte man die Zuteilung der Universitätsangehörigen zu den jeweiligen Funktionen wiederrum einem hoheitlichen Verfahren unterstellen.

Gemäß § 125 Abs.1 Universitätsgesetz 2002 habe in Dienstrechtsverfahren der Rektor als Leiter des Amts der Universität das Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 anzuwenden. Da aber im konkreten Fall nach dem Inhalt der Berufung über eine Angelegenheit im Sinne der §§ 38 und 40 BDG 1979 entschieden werden solle, sei für die Entscheidung über diese Berufung die Berufungskommission gemäß § 41a Abs. 6 BDG zuständig. Gemäß § 64a Abs. 1 AVG könne die Behörde Berufung binnen zwei Monaten nach Einlangen durch Berufungsvorentscheidung erledigen.

Für eine Umdeutung der als Berufung bezeichneten und (im Hauptantrag) auch den Form- und Inhaltserfordernissen im Sinne des § 63 Abs. 3 AVG entsprechenden Eingabe in einen anderen Antrag bliebe kein Raum (VwGH 29.01.2004, 2003/11/0256).

Da es sich bei dem Schreiben nicht um einen Bescheid handle, wäre die Berufung zurückzuweisen.

Da es sich auch nicht um ein Dienstrechtsmandat handle, würde sich die bescheidmäßige Erledigung des ersten Eventualantrages erübrigen.

Der zweite Eventualantrag wäre unzulässig.

Die Möglichkeit der Erlassung eines Feststellungsbescheides über die Frage, ob eine qualifizierte oder lediglich eine schlichte Verwendungsänderung vorliege, würde nach §§ 38 und 40 BDG 1979 bestehen (VwGH 19.11.2002, 2000/12/0139). Voraussetzung für die Erlassung des Feststellungsbescheides sei, dass zumindest eine durch Weisung angeordnete Verwendungsänderung, gegebenenfalls eine Versetzung im Sinne des § 38 BDG bzw. qualifizierte Verwendungsänderung vorliege. Eine Versetzung - die Zuweisung zu einer anderen Dienststelle - läge nicht vor. Die beantragte Feststellung des Fortbestandes seiner Verwendung als Leiter der genannten Organisationseinheiten sei nur zulässig, wenn zweifelhaft wäre, ob seine Abberufung eine schlichte oder qualifizierte Verwendungsänderung darstelle. Die Verwendungsänderung müsse je nach Konstellation mittels Bescheid oder Weisung durch die Dienstbehörde angeordnet werden. Die Abberufung des Antragstellers aus seinen universitären Funktionen sei jedoch nicht durch die Dienstbehörde, sondern durch ein Organ der Universität erfolgt. Auf die Setzung von Akten durch Universitätsorgane hat die Dienstbehörde aufgrund der Weisungsfreiheit gemäß § 5 Universitätsgesetz 2002 keinen Einfluss. Die Abberufung hätte daher nicht einmal mittelbar durch Weisung (z.B. an das Rektorat) erfolgen können. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seien die Behörden auch außerhalb ausdrücklicher gesetzlicher Regelungen nur im Rahmen ihrer örtlichen und sachlichen Zuständigkeit zur Erlassung von im privaten oder öffentlichen Interesse gelegenen Feststellungsbescheiden berechtigt (VwGH 25.09.2002, 2001/12/0316 verstärkter Senat). Die Dienstbehörde wäre nicht zur Abberufung des Beschwerdeführers von der Leitung der Organisationseinheiten zuständig. Die Abberufung erfolge vielmehr durch Organe der Universität. Da ein Feststellungsbescheid der rechtskraftfähig wäre und damit für andere Behörden und die Parteien in bindender Weise über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abgesprochen werde, würde der bescheidmäßige Abspruch über den Fortbestand der Verwendung des Antragstellers als Leiter der Organisationseinheiten in den Wirkungsbereich der für die Abberufung zuständigen Organe der Universität eingreifen. Die Behörde ist daher für die Erlassung des begehrten Feststellungsbescheides sachlich nicht zuständig. Eine Erledigung durch eine andere Behörde, etwa durch die Universitätsorgane Rektor oder Rektorat, sei für diesen Antrag auszuschließen. Der Beschwerdeführer habe einen dienstrechtlichen Bescheid begehrt. Da jede Partei einen Anspruch darauf habe, dass über ihren Antrag mit Bescheid abgesprochen wird (VwSlg 15.608 A/2001), wäre über den Feststellungsantrag mit Zurückweisung zu entscheiden.

4. Berufungskommission

Die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt entschied am 03.03.2008 gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm §§ 38, 40 und 41a Abs. 6 des Bundesgesetzes vom 27.06.1979 über das Dienstrecht der Beamten (Beamtendienstrechtsgesetz 1979 - BDG 1979) BGBl. 333, die Berufung als unzulässig zurückzuweisen.

Begründend wird dazu ausgeführt:

"Mit Erledigung des Rektors der Medizinischen Universität Wien vom 23. November 2007 wurde der Berufungswerber (im Folgenden: BW) als Leiter der Universitätsklinik für XXXX sowie auch als XXXX mit nachstehendem Wortlaut abberufen:

,Sie werden hiermit sowohl als Leiter der Universitätsklinik für XXXX als auch als XXXX gemäß § 4 Abs. 4 und § 10 Abs. 7 des Organisationsplans der Medizinischen Universität Wien, veröffentlicht im 12. Stk. Mitteilungsblatt Nr. 23, Studienjahr 2006/2007, wegen schweren Pflichtverletzungen sowie infolge begründeten Vertrauensverlustes mit sofortiger Wirkung abberufen.

Die Amtsführende Stadträtin für Gesundheit und Soziales, Frau XXXX, hat eine positive Stellungnahme zu diesen Abberufungen abgegeben.'

Die Erledigung ist nicht als Bescheid bezeichnet.

Die Abberufungsgründe wurden in den nachstehenden Punkten 1. bis 5. wie folgt konkretisiert:

1. Der BW übe neben den gemeldeten und von der Dienstbehörde nicht untersagten Nebenbeschäftigungen weitere Tätigkeiten von erheblichem Ausmaß aus, die der Dienstbehörde nicht als Nebenbeschäftigungen gemeldet worden seien, nämlich eine ärztliche Tätigkeit am Institut für XXXX sowie die Funktion eines ärztlichen Leiters des Gesundheitszentrums XXXX.

2. Die umfangreichen Tätigkeiten/Nebenbeschäftigungen hätten eine massive Beeinträchtigung der Leitungsfunktion an der Universitätsklinik für XXXX sowie auch an der Klinischen Abteilung für XXXX zur Folge gehabt, weshalb die damit verbundenen Managementfunktionen nicht in entsprechender Weise wahrgenommen worden seien. Der BW sei der Führung der laufenden Geschäfte nicht nachgekommen und habe insbesondere pflichtwidrig gehandelt, als er es unterlassen habe, ein der Größe und Komplexität der Universitätsklinik entsprechendes, funktionierendes Personalmanagement einzurichten, was laufend zur Nichtbesetzung vorhandener Dienstposten geführt habe. Die Zahl der nicht nachbesetzten Dienstposten sei von XXXX bis XXXX von fünf auf neunzehn angewachsen, was zu Verstößen gegen das KA-AZG und Anzeigen beim Arbeitsinspektorat geführt habe.

3. Der Rektor habe mehrfach Weisungen in Richtung einer Beschleunigung der Nachbesetzungen und Implementierung einer Aufnahmelogistik erteilt. Insbesondere hätten regelmäßig Ärzte und Ärztinnenstellen unter Einbindung von vier namhaft gemachten Oberärzten bzw. Oberärztinnen zur Ausschreibung gelangen sollen. Im Gegensatz zum BW sei diesen sowohl der Bedarf, als auch das Anforderungsprofil bekannt gewesen. Diese Weisungen seien mehrfach dienstpflichtswidrig ignoriert worden.

4. In einer Nachrichtensendung "Zeit im Bild" (ORF) habe der BW die Behandlungsmethode XXXX beworben. Diese sei medizinisch und ethisch fragwürdig, mit hohen Kosten verbunden und komme auf Grund ihrer Bedenklichkeit im AKH und somit auch an der Universitätsklinik für

XXXX nicht zur Anwendung. In der "Zeit im Bild" sei aber der Eindruck der Seriosität dieser Behandlungsmethode erweckt worden. Darüber hinaus werde die Methode am Institut für XXXX angeboten, weshalb sich die Empfehlung des BW zu Gunsten seiner nicht gemeldeten Nebenbeschäftigung auswirke. Das Vertrauen der Allgemeinheit darauf, dass der BW als Arzt der Medizinischen Universität Wien seine dienstlichen Aufgaben in sachlich rechtmäßiger und korrekter Weise erfülle, sei durch diese Vorgangsweise erschüttert worden.

5. Am 25. und 26. April und am 2. Februar 2007 habe der BW in der Öffentlichkeit im Zuge einer lautstarken Auseinandersetzung ein aggressives Verhalten gezeigt, das weder mit dem Ansehen der Medizinischen Universität Wien noch mit der dem BW übertragenen Führungsfunktion vereinbar sei. Das Vertrauen der Allgemeinheit darauf, dass der BW als Arzt in leitender Spitzenfunktion seine dienstlichen Obliegenheiten in sachlich rechtmäßiger Weise zu erfüllen im Stande ist, sei somit erschüttert worden.

Gegen diese als Bescheid gewertete Erledigung brachte der BW am XXXX bei der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt eine Berufung ein, stellte den Antrag auf ersatzlose Behebung und führte dazu aus:

Die Erledigung enthalte ein Erledigungsdatum und weise den Rektor der Medizinischen Universität als genehmigendes und fertigendes Organ aus, wobei die mangelnde Bezeichnung als Bescheid am Charakter als rechtsverbindliche Einzellfallentscheidung nichts ändere.

Der BW sei Beamter im Sinne des BDG, weshalb eine Abberufung entsprechend ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in Bescheidform zu ergehen habe. Er sei von seiner bisherigen Verwendung als Leiter der Universitätsklinik für XXXX sowie als XXXX ohne Zuweisung einer neuen Verwendung abberufen worden, was gemäß § 40 Abs. 2 Z 3 BDG einer Versetzung gleichkomme. Eine Versetzung habe gemäß § 38 Abs. 7 BDG mittels Bescheid zu erfolgen, da der Versetzungsschutz der §§ 38 und 40 BDG für Beamte auch nach dem Inkrafttreten des Universitätsgesetzes 2002 (UG 2002) gelte. Als Dienstbehörde erster Instanz habe unter der Leitung des Rektors gemäß § 125 UG 2002 das Amt der Universität zu fungieren und das AVG anzuwenden.

Diese Argumentation werde durch die bisherige Judikatur gestützt (so etwa VwSlg. 9458 A/1977). Die anders lautende Einzelfallentscheidung (VwGH 16.10.2006, 2005/10/0043), dass es sich bei derartigen Erledigungen um keine Bescheide handle, könne im gegenständlichen Fall außer Betracht bleiben.

Darüber hinaus entstehe im Falle der Nichtanwendbarkeit der §§ 38 und 40 BDG eine echte, planwidrige Regelungslücke, die per analogiam zu schließen sei. Sollte die Anwendbarkeit dieser Bestimmungen weder direkt noch per Analogie gegeben sein, so seien die Bestimmungen des § 4 Abs. 4 und des § 10 Abs. 7 Organisationsplan der Medizinischen Universität Wien sowie § 20 Abs. 4 UG 2002 wegen Verstoßes gegen Art. 18 B-VG als verfassungswidrig anzusehen.

Weiters wird zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit ausgeführt, dass eine schwere Pflicht-verletzung sowie der begründete Vertrauensverlust nicht vorliege und wie folgt begründet:

1. Der BW übe am Institut für XXXX keine ärztliche Tätigkeit im Zuge einer Nebenbeschäftigung aus und sei weder an den Kosten noch an den Einnahmen beteiligt. Vielmehr bilde das Gesundheitszentrum XXXX die genehmigte Privatordination, welche in die XXXX verlegt worden sei und als OEG geführt werde. Die administrative Leitung des Gesundheitszentrums XXXX obliege dem zweiten ärztlichen Leiter, weshalb es sich um keine "erhebliche" Nebenbeschäftigung handle. Die Medizinische Universität sei zum Zeitpunkt der Wiederbestellung zum Leiter der Organisationseinheit in Kenntnis dieser Umstände gewesen, weshalb der Sachverhalt bzw. Vorwurf als verfristet zu beurteilen sei.

2. Wie den entsprechenden Leistungsdaten entnommen werden könne, liege eine Beeinträchtigung des BW in der Ausübung der Leitungsfunktion und Managementaufgaben an der Medizinischen Universität nicht vor. Die Ausbildung hervorragender, im Ausland anerkannter Fachspezialisten und Fachspezialistinnen (48 Habilitationen, Besetzung von 23 Primariaten und Ordinariaten, MBA-Ausbildung von 8 Ärzten bzw. Ärztinnen) veranschauliche ein hervorragendes Personalmanagement. Personalengpässe seien nur auf die restriktiven Postenkürzungen seitens der Medizinischen Universität Wien zurückzuführen, so durch Einsparung von 13 Planstellen und Umschichtung von Personalkapazitäten. Der BW habe auf die unabsehbaren Folgen dieser Entwicklung hingewiesen und die Nachbesetzung von 19 ärztlichen Dienstposten unverzüglich einer Bearbeitung unterzogen. Am XXXX sei der BW unter Anerkennung seiner Leistungen neuerlich zum Leiter der Organisationseinheit bestellt worden. Überdies sei auch dieser Sachverhalt als verfristet zu betrachten.

Auch entstehe der Verdacht, dass durch die Abberufung und die damit erhobenen Vorwürfe von einem von der Medizinischen Universität selbst zu vertretenden Missstand und Verstößen gegen das KA-AZG abgelenkt werden solle. Das Rektorat selbst habe den erforderlichen Postennachbesetzungen nicht die notwendige Aufmerksamkeit geschenkt, habe notwendige organisatorische Maßnahme nicht ergriffen und juristische Möglichkeiten nicht ausgeschöpft.

3. Unter der Leitung bzw. Administration des BW sei es zu über 900 Postenrotationen gekommen, weshalb der Vorwurf, dass der BW die jeweiligen Anforderungsprofile nicht kenne, als unhaltbar zu qualifizieren sei. Der entsprechenden Weisung des Rektors in Richtung einer Vidierung von Personalvorschlägen von einem Oberarzt (aus einer Gesamtzahl von vier Oberärzten) sei lückenlos nachgekommen worden. Allerdings müsse eine derartige Vorgangsweise zwangsläufig zu einem Machtspiel der Oberärzte mit dem BW führen. Die Letztverantwortung für Personalentscheidungen verbleibe beim BW, dieser sei aber auf das Wohlwollen nachgeordneter Oberärzte bzw. Oberärztinnen angewiesen. Diese, in der Privatwirtschaft undenkbare Situation sei ein Spezifikum der Medizinischen Universität Wien, verursacht dadurch, dass eine Gruppe von Universitätsprofessoren im Naheverhältnis zum Rektor meine, nach freiem Gutdünken vorgehen zu können. Erst nach der Weisung des Rektors sei es erstmalig zu Streitigkeiten gekommen, da die Unterschrift der Oberärzte wochenlang willkürlich verweigert wurde. Überdies wäre es angemessen gewesen, den Universitätsrat mit einer derartigen Weisung zu befassen. Anderen Leitern von Organisationseinheiten sei eine Weisung solchen Inhalts nicht erteilt worden, weshalb es dem Rektor offenbar darum ginge, den BW in seiner Position zu schwächen bzw. gegen seine Oberärzte auszuspielen.

Es werde daher der Antrag gestellt, einen Sachverständigen aus dem Bereich der Personalentwicklung zur Beurteilung der Frage beizuziehen, ob es gerechtfertigt sei, Personalvorschläge des BW durch nachgeordnete Oberärzte vidieren zu lassen. Überdies sei die Nichtbefolgung von Weisungen unverzüglich als Abberufungsgrund geltend zu machen gewesen und nunmehr als verfristet anzusehen.

4. Mit dem Vorwurf der Anwendung medizinisch und ethisch fragwürdiger Behandlungsmethoden werde dem BW ein standeswidriges Verhalten unterstellt. Die XXXX sei eine offizielle Behandlungsmethode des AKH, nur dem BW werde es durch das Rektorat unmöglich gemacht diese Behandlung persönlich durchzuführen. Auch dem Ersuchen um Einrichtung einer schmerztherapeutischen Tagesklinik bzw. Pflegestation sei ebenfalls nicht nachgekommen worden. An der Abteilung für XXXX seien aber seit November 2007 59 Patienten mit eben dieser Methode behandelt worden. Die Methode sei seit den 1990er Jahren ständig weiterentwickelt worden, in österreichischen Krankenhäusern etabliert sowie bei ausländischen Experten anerkannt, die Zeitschrift ,PubMed' enthalte 8 positive Publikationen zur XXXX. Zu diesem Thema habe der BW in der ,Zeit im Bild 2' lediglich die an ihn gerichteten Fragen als Experte beantwortet und sei keinesfalls für diese Methode werbend in Erscheinung getreten. Überdies sei dieser Fernsehauftritt als allfälliger Abberufungsgrund verfristet.

5. Die dem BW vorgeworfenen ,aggressiven und lautstarken Auseinandersetzungen in der Öffentlichkeit' könnten als Abberufungsgrund nicht herangezogen werden, da es sich um medial verbreitete, unwahre Gerüchte handle, bezüglich derer der BW auch keine Gelegenheit zur Aufklärung gehabt habe. Der Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung gegen den BW in Zusammenhang mit dem vorgeworfenen Verhalten sei vom LG ZRS abgewiesen worden. Überdies scheine bemerkenswert, dass insbesondere dieses Vorkommnis bereits vor der letztmaligen Bestellung des BW in eine Leitungsfunktion bekannt gewesen und erst Monate später als Abberufungsgrund namhaft gemacht worden sei.

6. Zusammengefasst müsse in Bezug auf §§ 4 Abs. 4 und 10 Abs. 7 Organisationsplan der Medizinischen Universität Wien festgehalten werden, dass der BW seine Pflichten weder schwer noch leicht verletzt habe, dass eine Pflichtverletzung auch nicht im Zuge eines Disziplinarverfahrens festgestellt worden sei und dass der BW strafrechtlich unbescholten und gesundheitlich zur Ausübung einer Leitungsfunktion geeignet sei. Weiters seien sämtliche als Abberufungsgründe bezeichnete Sachverhalte zum Zeitpunkt der neuerlichen Bestellung des BW zum Leiter einer Organisationseinheit bekannt gewesen und somit verfristet.

Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit in Folge der Verletzung von Verfahrensvorschriften wird in der Berufung nachstehende Auffassung vertreten:

§ 20 Abs. 5 des UG 2002 normiere, dass die Bestellung eines Leiters einer Organisations-einheit auf Vorschlag der Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren zu er-folgen habe. Ergänzend sehe § 32 Abs. 1 UG 2002 vor, dass vor Bestellung dem Rechtsträger der Krankenanstalt Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben sei. Hinsichtlich einer Abberufung treffe das UG keine entsprechenden Regelungen, weshalb im Wege einer systematischen Interpretation zu schließen sei, dass die Regeln der Bestellung auch auf eine Abberufung zur Anwendung zu kommen haben. Das Zusammenwirken zwischen der Professorenschaft und dem Rechtsträger der Krankenanstalt ergäbe keinen Sinn, wenn ein missliebiger Leiter ohne weitere Konsultation wieder abberufen werden könne. Ein derartiger Wille könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden. Da weder die Professorenschaft noch der Rechtsträger der Krankenanstalt eingebunden worden seien, sei die Abberufung wegen Verstoßes gegen die Verfahrensvorschriften rechtwidrig.

Zum Organisationsplan der Medizinischen Universität Wien führt der BW aus:

Der BW habe keine Handlungen gesetzt, die unter die Abberufungsgründe der §§ 4 Abs. 4 und 10 Abs. 7 zu subsumieren seien. Den Bestimmungen des Organisationsplanes oder dem UG 2002 könne einerseits nicht entnommen werden, dass das Rektorat in der Feststellung der Abberufungsgründe frei zu entscheiden und andererseits auch nicht, dass es eine derartige Entscheidung alleine zu fällen habe. Eine Interpretation in eine solche Richtung sei nicht verfassungskonform und verletze den BW in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht gemäß Art 2 StGG, Art 66 Abs. 1 und 2 und Art 67 Staatsvertrag von St. Germain sowie in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG und Art 6 Abs. 1 MRK.

Bezugnehmend auf das Beamten-Dienstrechtsgesetz (BDG) wird folgender Standpunkt vertreten:

§ 38 Abs. 2 BDG bestimme, dass eine Versetzung von Amts wegen nur im Falle eines wichtigen dienstlichen Interesses gemäß § 38 Abs. 3 BDG zulässig sei. Ein solches Interesse liege nicht vor und selbst für den Fall, dass die vorgeworfenen Sachverhalte Ab-berufungsgründe zu qualifizieren seien, sei von einer Verfristung auszugehen. Der Rektor habe weiters Verfahrensvorschriften verletzt, da § 38 BDG nicht herangezogen worden und dem BW auch keine Gelegenheit gegeben worden sei Einwendungen gemäß § 38 Abs. 6 BDG zu erheben. Weiters bedürfe eine Versetzung der Zustimmung des Betriebsrates gemäß § 9 Abs. 3 lit. a PVG in Verbindung mit § 135 Abs. 8 Z 2 UG 2002 bzw. sei alternativ dazu eine Zustimmung des Arbeits- und Sozialgerichtes einzuholen gewesen.

Letztendlich liege der Abberufung auch kein Beschluss des Rektorats der Medizinischen Universität Wien zu Grunde.

In eventu stellt der BW an die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt den Antrag auf bescheidmäßige Feststellung des Fortbestandes der Verwendung als Leiter der Universitätsklinik für XXXX sowie auch als XXXX. Es bestehe daran ein rechtliches Interesse, da es sonst keine Möglichkeit gäbe die Abberufung im Instanzenzug prüfen zu lassen, andernfalls sei der BW in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt.

Die Berufungskommission hat hiezu erwogen:

Gemäß § 4 UG 2002 sind die Universitäten juristische Personen des öffentlichen Rechts. § 19 Abs. 1 UG 2002 bestimmt weiters, dass jede Universität durch Verordnung (Satzung) die erforderlichen Ordnungsvorschriften im Rahmen der Gesetze und Verordnungen selbst erlässt. Die Satzung ist vom Senat auf Vorschlag des Rektorats zu beschließen.

Oberste Organe der Universität sind gemäß § 20 Abs. 1 UG 2002 der Universitätsrat, das Rektorat, die Rektorin oder der Rektor und der Senat. Das Rektorat hat gemäß § 20 Abs. 4 UG 2002 nach Stellungnahme des Senats einen Organisationsplan zu erstellen, der der Genehmigung des Universitätsrates bedarf. Bei der Errichtung von Organisationseinheiten (Departments, Fakultäten, Institute oder andere Organisationseinheiten) ist auf eine zweckmäßige Zusammenfassung nach den Gesichtspunkten von Forschung, Entwicklung und Erschließung der Künste, Lehre und Lernen sowie Verwaltung zu achten.

Das Rektorat leitet die Universität und vertritt diese nach außen. Es hat alle Aufgaben wahrzunehmen, die durch dieses Bundesgesetz nicht einem anderen Organ zugewiesen sind. Zu seinen Aufgaben zählen insbesondere die Bestellung der Leiterinnen und Leiter der Organisationseinheiten und der Abschluss von Zielvereinbarungen mit den Leiterinnen und Leitern der Organisationseinheiten (§ 22 Abs. 1 Z 5 und 6 UG 2002). Zur Leiterin oder zum Leiter einer Organisationseinheit mit Forschungs- und Lehraufgaben oder Aufgaben der Entwicklung und Erschließung der Künste und der Lehre der Kunst ist vom Rektorat auf Vorschlag der Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren der betreffenden Organisationseinheit eine Universitätsprofessorin oder ein Universitätsprofessor zu bestellen. Diese Leiterinnen und Leiter haben mit den der betreffenden Organisationseinheit zugeordneten Angehörigen der Universität Zielvereinbarungen über die Leistungen in Forschung oder Entwicklung und Erschließung der Künste sowie in der Lehre abzuschließen, die von diesen Angehörigen zu erbringen sind (§ 20 Abs. 5 UG 2002).

Die Aufgaben der Rektorin oder des Rektors regelt § 23 Abs. 1 UG 2002. Diese oder dieser ist Mitglied des Rektorats und hat entsprechend der Geschäftsordnung des Rektorates innerhalb dieses Teams allein der gemeinsam mit einem oder mehreren anderen Mitgliedern Aufgaben wahrzunehmen. Daneben hat sie oder er aber auch monokratische Funktion. Die diesbezüglichen Kompetenzen sind abschließend aufgezählt. Gemäß § 23 Abs. 1 Z 1, 3 und 5 UG 2002 ist die Rektorin oder der Rektor nicht nur Sprecherin oder Sprecher des Rektorats, sondern auch oberste Vorgesetzte oder oberster Vorgesetzter des gesamten Universitätspersonals. Durch diese Kompetenzen wird die Rektorin oder der Rektor vom Gesetz hervorgehoben. Daher soll sie oder er auch ohne gesonderten Übertragungsakt die Leitung des ,Amt der Universität' innehaben, sofern sie oder er dem Bundesdienst angehört (vgl. RV, 1134 BlgNR, 21 GP, S. 80).

Der Klinische Bereich einer Medizinischen Universität umfasst jene Einrichtungen, die funktionell gleichzeitig Organisationseinheiten einer öffentlichen Krankenanstalt sind (§ 31 Abs. 1 UG 2002). Die Organisationseinheiten einer Medizinischen Universität, in denen im Rahmen einer Krankenanstalt neben Forschungs- und Lehraufgaben auch ärztliche oder zahnärztliche Leistungen unmittelbar am Menschen erbracht werden, führen die Bezeichnung ,Universitätsklinik' (§ 31 Abs. 2 UG 2002). Die Organisationseinheiten einer Medizinischen Universität, in denen im Rahmen einer Krankenanstalt neben Forschungs- und Lehraufgaben auch ärztliche Leistungen mittelbar für den Menschen erbracht werden, führen die Bezeichnung ,Klinisches Institut' (§ 31 Abs. 3 UG 2002). Die Universitätskliniken und Klinischen Institute können in ,Klinische Abteilungen' gegliedert werden. In diesem Fall obliegt der Leiterin oder dem Leiter der Klinischen Abteilung die Verantwortung für die zu erfüllenden ärztlichen Aufgaben gemäß § 7a Abs. 1 Krankenanstaltengesetz (§ 31 Abs. 4 UG 2002).

§ 7 Abs. 2 und Abs. 3 Organisationsplan der Medizinischen Universität Wien trifft eine dem UG 2002 entsprechende organisatorische Gliederung und nennt die Universitätsklinik für XXXX und die Klinische Abteilung für XXXX als Organisations-einheiten des Klinischen Bereiches der Medizinischen Universität Wien.

Zum Leiter einer Organisationseinheit im Klinischen Bereich - ebenso wie zum Leiter oder zur Leiterin einer Klinischen Abteilung gemäß § 31 Abs. 4 UG 2002 - ist vom Rektorat gemäß § 32 UG 2002 eine Universitätsprofessorin oder ein Universitätsprofessor mit einschlägiger Facharzt- oder Zahnarztqualifikation zu bestellen. Vor Bestellung ist dem Rechtsträger der Krankenanstalt Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (§ 10 Abs. 1 Organisationsplan der Medizinischen Universität Wien). Eine Leiterin oder ein Leiter oder eine stellvertretende Leiterin oder ein stellvertretender Leiter einer Universitätsklinik, eines Klinischen Instituts oder einer Klinischen Abteilung kann vom Rektorat wegen einer schweren Pflichtverletzung, einer strafgerichtlichen Verurteilung, wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung oder wegen eines begründeten Vertrauensverlustes abberufen werden (§ 10 Abs. 7 Organisationsplan der Medizinischen Universität Wien). § 4 Abs. 4 des Organisationsplanes der Medizinischen Universität Wien enthält dem § 10 Abs. 7 leg.cit. entsprechende (generelle) Regelungen über die Abberufung von Leitern von Organisationseinheiten.

Die angefochtene Erledigung stützt sich ausdrücklich auf § 4 Abs. 4 in Verbindung mit § 10 Abs. 7 des Organisationsplanes der Medizinischen Universität Wien. Es ist daher davon auszugehen, dass damit (ausschließlich) der in den zitierten Bestimmungen vorgesehene organisationsrechtliche Akt gesetzt werden sollte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 16. Oktober 2006, 2005/10/0043-5, die Beschwerde eines Universitätsprofessors gegen eine Erledigung des Rektorates der Medizinischen Universität Wien betreffend die Abberufung von der Funktion als Leiter einer Organisationseinheit zurückgewiesen und dabei folgende Erwägungen angestellt:

,Nach den Bestimmungen des UG 2002 sind die Universitäten als juristische Personen des öffentlichen Rechts mit hoheitlichen Aufgaben und Befugnissen ausgestattet. ,In den Universitäten und deren Organisationseinheiten sind' (so die Gesetzesmaterialien, RV 1134 BlgNR, 21 GP, S. 77), ,wie bisher hoheitliche und privatwirtschaftliche Tätigkeiten untrennbar miteinander verbunden, wobei die hoheitlichen Aufgaben überwiegen'.

Zu hoheitlichem Handeln sind die Universitäten (allerdings nur) insoweit befugt, als sie dazu gesetzlich ermächtigt sind. Entsprechende Ermächtigungen bestehen - neben jenen zur Erlassung von Verordnungen - in den ,behördlichen Angelegenheiten', in denen die Universitätsorgane gemäß § 46 Abs. 1 UG 2002 das AVG anzuwenden und mit Bescheid zu entscheiden haben. Dies ist in Vollziehung der Studienvorschriften gemäß den §§ 51 ff UG 2002 (vgl. § 51 Abs. 1 UG 2002 sowie die Gesetzesmaterialien [RV, 1134 BlgNR, 21 GP, S. 89]) ebenso der Fall wie in den durch Bescheid zu erledigenden Habilitationsverfahren (vgl. § 103 Abs. 9 UG 2002) und Schiedsverfahren (vgl. § 43 Abs. 5 UG 2002). Nicht hingegen ist die Bestellung oder Abberufung des Leiters einer Organisationseinheit durch Bescheid vorgesehen. In diesen Fällen besteht keine Ermächtigung zu entsprechendem hoheitlichen Handeln; eine Bestellung oder Abberufung durch Bescheid kommt diesfalls nicht in Betracht.

Nun kommt in der nicht als Bescheid bezeichneten Erledigung des Rektorates vom 26. Jänner 2005 zwar der Wille zum Ausdruck, eine rechtsverbindliche Entscheidung betreffend die Abberufung des Beschwerdeführers von seiner Funktion als Leiter der Organisationseinheit ,Departement für gerichtliche Medizin' zu treffen. Dieser Inhalt alleine führt jedoch dann nicht zwingend zur Deutung der Erledigung als Bescheid, wenn nach den jeweils als Beurteilungsmaßstab in Betracht kommenden Rechtsvorschriften diese Rechtsfolge durch einen Rechtsakt herbeizuführen ist, der nach der Rechtsordnung kein Bescheid ist (vgl. den hg. Beschluss vom 29. Juni 2006, Zl. 2006/10/0094, und die dort zitierte Vorjudikatur).'

Überträgt man diese Rechtsauffassung auf den hier vorliegenden Fall, so ergäbe sich, dass eine bescheidförmige Verfügung der gesetzten Maßnahme mangels gesetzlicher Grundlage hiefür unzulässig wäre. Die fehlende Bezeichnung der Erledigung als Bescheid im Zusammenhalt mit dem Grundsatz der gesetzeskonformen Auslegung von Erledigungen entscheidet diesfalls gegen ihre Bescheidqualität.

Im gegenständlichen Fall liegt noch weiters folgende Besonderheit vor:

Der BW wurde als Leiter einer Organisationseinheit durch eine Erledigung abberufen, die den Rektor der Medizinischen Universität Wien als fertigendes Organ ausweist und keine Bezugnahme auf einen Abstimmungsvorgang innerhalb des Rektorates enthält. Einer Stellungnahme des Rektors vom 14. Jänner 2008 ist zu entnehmen, dass die Abberufung auf Grund eines einstimmigen Rektoratsbeschlusses und zustimmender Stellungnahme der zuständigen Stadträtin erfolgte.

Die (wohl eher zu verneinende) Frage, ob die Erledigung - entgegen ihrer Fertigungsklausel - dem Rektorat zugerechnet werden könnte, kann dahingestellt bleiben. Bejahendenfalls wäre insoweit Identität mit dem vom Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Fall gegeben. Verneinendenfalls änderte der Umstand, dass die Erledigung diesfalls von einem unzuständigen Organ stammte (Rektor statt richtig Rektorat) nichts am Fehlen der Bescheidqualität der Erledigung, die ja - wie oben ausgeführt - von ihrem Inhalt her auf die Setzung einer - nicht bescheidförmig zu verfügenden - organisationsrechtlichen Maßnahme abzielt.

An der Übertragbarkeit der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auf die Abberufung von Organisationsleitern im klinischen Bereich wurden in der Literatur Zweifel geäußert (vgl. Kopetzki in RdM 2008 (1) 27f.). Für die hier allein zu beurteilende Zulässigkeit einer Berufung gegen die bekämpfte Erledigung kann diese Frage aber dahinstehen:

Selbst wenn man dem Grundsatz der gesetzeskonformen Auslegung von Erledigungen solch hohes Gewicht beimessen wollte, dass er für die Deutung der angefochtenen Erledigung als Bescheid ausschlaggebend wäre (daran, dass das Entscheidungsorgan - unter Heranziehung der Erwägungen Kopetzkis - vom Erfordernis einer bescheidförmigen Erledigung ausgegangen wäre und deshalb in dieser Rechtsform handeln wollte bestehen mangels diesbezüglicher Hinweise erhebliche Zweifel), wäre für die Zulässigkeit der vorliegenden Berufung nichts gewonnen:

Weder gegen Entscheidungen des Rektors noch gegen solche des Rektorats als jeweils oberste Organe der Universität bestünde im autonomen Bereich der Universität, welchem der hier gesetzte organisationsrechtliche Akt zuzurechnen ist, eine Berufungsmöglichkeit innerhalb oder außerhalb der Universität. Zur universitären Selbstverwaltung bzw. Autonomie ist festzuhalten, dass es Zielsetzung des UG 2002 war, die Universitäten als juristische Personen des öffentlichen Rechts mit voller Rechts- und Geschäftsfähigkeit auszustatten und ihnen die Möglichkeit zu eröffnen im Rahmen staatlicher Vorgaben ihre Organisation selbst zu bestimmen. Diese Autonomie erstreckt sich auf den Aufbau einer eigenen Organisation und die Einrichtung von Entscheidungsabläufen und bedeutet auch Selbstverantwortung der Universität für den Aufbau der inneren Organisation (vgl. RV, 1134 BlgNR, 21 GP, S. 68).

Nach Auffassung der Berufungskommission beschränkt sich - wie oben ausgeführt - die angefochtene Erledigung auf die Setzung des organisationsrechtlichen Aktes der Abberufung von einer Funktion und ist nicht als eine dem Beamtendienstrecht unterliegende Personalmaßnahme anzusehen. Dies zeigt sich schon daran, dass von einer solchen Maßnahme auch Universitätsprofessoren, die nicht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen, betroffen sein könnten. Ergänzend ist auszuführen, dass der Gesetzgeber das Dienstrecht - darunter sind Rechtsvorschriften zu verstehen, die die Begründung, die Änderung oder die Beendigung des Dienstverhältnisses regeln - nach dem Grundsatz der Öffentlichrechtlichkeit gestaltet hat, weshalb die Ernennung zum Universitätsprofessor, die damit verbundene Verleihung der entsprechenden Rechte und Pflichten und die Zuordnung einer Planstelle mittels eines entsprechenden Bescheides zu erfolgen hat. Gleiches gilt für Versetzungen gemäß § 38 BDG, eine solche liegt vor, wenn der Beamte ohne Rücksicht auf Ressortgrenzen einer anderen Dienststelle des Bundes unter Eingliederung in die Organisation dieser Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird. Gleichzeitig ist eine Versetzung gemäß § 38 BDG oder eine Dienstzuteilung gemäß § 39 BDG nur mit Zustimmung des Universitätsprofessors zulässig (§ 169 Abs. 3 BDG). Die Regelung betreffend die Verwendungsänderung gemäß § 40 BDG ist auf Universitätsprofessoren nicht anzuwenden (§ 169 Abs. 1 Z 5 BDG). Auch liegt ein Eingriff in die öffentlichrechtliche, durch Ernennungsbescheid begründete Position des BW als Universitätsprofessor (z.B. Eingliederung in eine andere Dienstelle, dienstrechtliche Einstufung oder besoldungsrechtliche Stellung) nicht vor und ist auch nicht Intention der Erledigung vom 23. November 2007. Diese beurkundet zwar den Willen des entscheidenden Organs eine rechtverbindliche Entscheidung zu treffen, dies allerdings nur im Hinblick auf die Position des BW innerhalb der universitären Selbstverwaltung.

Selbst wenn man aber - entgegen der hier vertretenen Rechtsauffassung - die angefochtene Erledigung als dienstrechtlichen Akt (als eine die dienstliche Verwendung des Beamten betreffende Personalmaßnahme; vgl. jedoch § 169 Abs. 1 Z 5 BDG) deuten wollte, wäre für die Zulässigkeit einer Berufung nichts gewonnen [...]:

Die angefochtene Erledigung wurde vom Rektor - ohne Hinweis auf ein Einschreiten in dessen Funktion als Leiter des Amtes der Universität - gefertigt. Dem Rektor kommt gemäß § 23 UG zwar die Funktion als Vorgesetzter der in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehenden Bediensteten der Universität zu. Dienstbehörde ist demgegenüber das vom Rektor geleitete "Amt der Universität". Ist es bei einem dienstrechtlichen Akt zweifelhaft, ob ein Bescheid oder eine Weisung vorliegt, spräche eine Fertigung durch den Rektor ohne Hinweis auf dessen Stellung als Leiter der Dienstbehörde "Amt der Universität" für ein Handeln als Vorgesetzter und nicht für ein solches als Dienstbehörde und damit für die Erteilung einer Weisung und nicht für die Erlassung eines Bescheides. Im Übrigen entscheidet bei Personalmaßnahmen, für welche abstrakt sowohl bescheidförmiges als auch weisungsförmiges Handeln in Betracht kommt - unabhängig davon, was im konkreten Fall geboten gewesen wäre - stets die ausdrückliche Bezeichnung darüber, ob die Erledigung als Bescheid oder als Weisung zu qualifizieren ist (vgl. VwGH 28.6.1995, 94/12/0237).

Weder die angerufene Berufungskommission noch eine andere Berufungsbehörde ist zuständig über die mangels Bescheidqualität bzw. - für den Fall der Bejahung der Bescheidqualität der Erledigung als organisationsrechtlichen Akt - mangels Offenstehens eines weiteren Instanzenzuges unzulässige Berufung inhaltlich zu entscheiden. Sie war daher zurückzuweisen.

Abschließend ist festzuhalten, dass als Dienstbehörde erster Instanz für Beamtinnen oder Beamte des Bundes im Bereich der Universitäten gemäß § 125 Abs. 1 UG 2002 das "Amt der Universität" fungiert. Dieses ist mit hoheitlichen Kompetenzen ausgestattet, der zu-ständigen Bundesministerin oder dem zuständigen Bundesminister unmittelbar nachge-ordnet, an deren oder dessen Weisungen gebunden und wird von der Rektorin oder dem Rektor geleitet. Im Hinblick auf den Eventualantrag auf Feststellung des Fortbestandes der (dienstlichen - darauf zielt der Antrag wohl von seiner Intention her) Verwendung als Leiter der Universitätsklinik für XXXX sowie als Leiter der klinischen XXXX wird der BW daher gemäß § 6 Abs. 1 AVG an das Amt der Medizinischen Universität Wien verwiesen. Es wird Sache des Amtes der Universität sein, allenfalls durch Verbesserungsauftrag zu prüfen, ob die begehrte Feststellung nicht doch (intentional) auf die Klarstellung der organisationsrechtlichen Situation abzielen sollte und diesfalls den Antrag der dafür zuständigen Behörde überweisen.

Auf das weitere Berufungsvorbringen muss auf Grund des Ergebnisses nicht eingegangen werden."

Nach der erfolgten Zurückweisung wurde die Eingabe von der Berufungskommission am 15.04.2008 dem Bundesminister für Wissenschaft und Forschung zur weiteren Veranlassung übermittelt.

5. Verfassungsgerichtshof

Gegen die Entscheidung der Berufungskommission brachte der Beschwerdeführer eine Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof ein.

Die Beschwerde gegen die oben unter 4. angeführte Zurückweisung der Berufungskommission (Zl. BK180/9-BK07 vom 03.03.2008) wurde vom Verfassungsgerichtshof am 22.06.2009 (VfGH Zl. B693/08) abgewiesen.

Begründend führte der Verfassungsgerichtshof im Wesentlichen an, dass sich für den Standpunkt des Beschwerdeführers nichts aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zur Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK auf dienstrechtliche Streitigkeiten öffentlich Bediensteter gewinnen ließe (VfGH, 06.03.2008, B225/07 und zu § 169 Abs. 1 Z 5 BDG 1979 auch VfSlg. 16.879/2003). § 20 Abs. 4 Universitätsgesetz 2002 entspräche dem Bestimmtheitsgebot des Art 18 B-VG.

Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter werde durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde verletzt, wenn die Behörde eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nehme oder wenn sie in gesetzwidriger Weise ihre Zuständigkeit ablehnt, etwa indem sie zu unrecht eine Sachentscheidung verweigere. Wenn das Schreiben des Rektors vom XXXX als dienstrechtlicher Akt im Sinne des § 40 BDG 1979 zu qualifizieren wäre, wäre eine Zuständigkeit der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt gemäß dem verfassungsgesetzlich unbedenklichen § 169 Abs. 1 Z 5 BDG 1979 auszuschließen, sodass bereits schon deshalb die Zurückweisung der Berufung durch die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt zurecht erfolgt wäre.

6. Bescheid des Bundesministers für Wissenschaft und Forschung

Wie die Berufungskommission in der Übermittlung der Berufung am 15.04.2008, Zl. BK21/10-BK/08 anführte, wäre die Berufungsvorentscheidung der erstinstanzlichen Behörde außer Kraft getreten. Die Berufung gegen die Erledigung vom XXXX sei neuerlich anhängig geworden. Es erscheine unklar, ob der Begriff "Verwendung" im dienstrechtlichen Sinne oder aber im Sinne des Fortbestandes der dem Beschwerdeführer übertragenen Funktion zu verstehen wäre. Wäre der Antrag im zweitgenannten Sinne zu verstehen gewesen, so läge überhaupt keine dienstrechtliche Angelegenheit vor. Wäre der Antrag im Sinne des Fortbestandes der dienstrechtlichen Verwendung im Verständnis des BDG 1979 zu verstehen (wofür das Berufungsvorbringen sprechen könnte) so hinge die inhaltliche Berechtigung des Selben im Wesentlichen von folgenden Fragen ab: 1. Gehört die Ausübung der Tätigkeit als Institutsvorstand zur Verwendung des Beamten? 2. Wurde dem Beschwerdeführer diese Verwendung in dienstrechtlich wirksamer Weise entzogen?

Die Auswirkungen von Organisationsakten bzw. sonstiger Akte auf die Verwendung eines Universitätsprofessors an seiner Dienststelle beurteilt sich nicht nach § 40 BDG 1979. Daher könne auch die vom Beschwerdeführer zum Gegenstand eines Feststellungsbegehrens gemachte Frage keine Angelegenheit des § 40 BDG 1979 bilden, weil die inhaltliche Berechtigung dieses Antrages nicht als Hauptfrage von der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer Verwendungsänderung im Verständnis des § 40 BDG 1979 abhängt. Daher folge die Zuständigkeit des Bundesministers für Wissenschaft und Forschung zur Entscheidung über die Berufung aus § 125 Abs. 1 Universitätsgesetz 2002.

Mit Bescheid vom 09.05.2011 des Bundesministers für Wissenschaft und Forschung, Zl. BMWF-452.232/0001-I/VPU/2011 wurde die Berufung zurückgewiesen. Hinsichtlich des Spruchpunktes II. wurde der Bescheid des Amts der Medizinischen Universität Wien behoben und festgestellt, dass die Dienstbehörden zur Erledigung des Antrages vom XXXX auf Feststellung des Fortbestandes bestimmter Leitungsfunktionen nicht zuständig wären. Nach ausführlicher Darstellung des Verfahrensganges kommt der Bundesminister für Wissenschaft und Forschung zum Schluss, dass es sich beim Schreiben des Rektors vom XXXX jedenfalls nicht um einen Bescheid des Amts der Medizinischen Universität Wien handle. Die Berufungskommission habe verbindlich festgestellt, dass weder die angerufene Berufungskommission noch eine andere Berufungsbehörde zuständig wäre, über die mangels Bescheidqualität bzw. für den Fall der Bejahung der Bescheidqualität der Erledigung als organisationsrechtlichen Akt mangels Offenstehens eines weiteren Instanzenzuges, unzulässige Berufung inhaltlich zu entscheiden wäre. Bereits aus diesem Grund wäre die Berufung als unzulässig zurückzuweisen. Dass die Abberufung mit Bescheid zu erfolgen hätte sähen weder Gesetz noch Organisationsplan vor. Im Sinne des Urteils des OLG Wien vom 18.12.2009, Zl. 14R180/09G würde die Abberufung von Leitungsfunktionen zwar zu einem finanziellen Verlust führen, nicht aber zum Entstehen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsanspruches bezüglich der Leitungsfunktionen. Der Verlust der Sonderklassebefugnis wäre lediglich als eine wirtschaftliche Reflexivwirkung der Abberufung anzusehen. Der Gesetzgeber habe einen Instanzenzug über Bestellung oder Abberufung von universitären Leitungsfunktionen nicht eingerichtet. Im Hinblick auf die nach Art. 81c Abs. 1 B-VG iVm § 5 Universitätsgesetz zu beachtende Universitätsautonomie würde ein solcher Instanzenzug der verfassungsrechtlichen Absicherung bedürfen oder wäre mit der Weisungsfreiheit der Universitäten nicht in Einklang zu bringen. Dementsprechend würde der Bundesminister für Wissenschaft und Forschung gemäß § 125 Universitätsgesetz als Berufungsbehörde lediglich hinsichtlich über Berufungen gegen Bescheide des Amts der Universität entscheiden. Diesem könne das Schreiben des Rektors vom XXXX nicht zugerechnet werden. Mangels Vorliegens eines behördlichen Bescheides sei über die Berufung inhaltlich nicht zu entscheiden gewesen und diese als unzulässig zurückzuweisen gewesen.

Zum Feststellungsantrag auf Fortbestand der Leitungsfunktionen führte die Berufungsbehörde aus, dass die Berufungskommission festgehalten habe, ob das Begehren nicht intentional auf Klarstellung der organisationsrechtlichen Situation abziele und der Antrag allenfalls an die dafür zuständige Behörde zu überweisen wäre. Der Begriff der Verwendung sei zu klären. Die Frage des Fortbestehens der dienstlichen Verwendung hinge von der Frage ab, ob der Ausübung der Tätigkeit als Institutsvorstand zur Verwendung eines Beamten im Sinne des BFG 1979 gehöre und ob diese Verwendung in dienstrechtlich wirksamer Weise entzogen worden sei.

Gemäß § 36 BDG 1979 bestimme sich die Verwendung eines Beamten mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung seiner Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes. Mangels Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Arbeitsplatzbewertung ergebe sich der Inhalt des Arbeitsplatzes eines Universitätsprofessors aus der Bezeichnung der ihm verliehenen Planstelle (eines Universitätsprofessors) sowie seinen in den §§ 155, 165 BDG 1979 umschriebenen Dienstpflichten. Darin sei, neben seinen Aufgaben in Forschung und Lehre bzw. der Betreuung von Studierenden, auch festgehalten, dass er an Organisations- und Verwaltungsaufgaben sowie an Evaluierungsmaßnahmen (nach Maßgabe der Organisations- und Studienvorschriften) mitzuwirken habe sowie ihn, sofern er als Arzt einer Universitätsklinik zugeordnet ist, die Pflicht zur Mitwirkung der Bewältigung der Aufgaben der Klinik als Krankenanstalt träfe. Damit zähle es zwar zu den Dienstpflichten sich an Organisations- und Verwaltungsaufgaben, mithin an der universitären Selbstverwaltung zu beteiligen, die Übernahme bzw. Ausübung bestimmter universitärer Funktionen sähe das Dienstrecht aber nicht vor. Somit sei der Universitätsprofessor aus seiner Stellung als Bundesbeamter nicht dazu angehalten, bestimmte universitäre Funktionen, wie zum Beispiel die Leitung einer Organisationseinheit, als Teil seiner Dienstpflichten zu übernehmen. Die Leitung einer universitären Organisationseinheit sei nicht integraler Bestandteil oder gar zwingender Inhalt der Verwendung eines Universitätsprofessors im Verständnis des 4. Abschnitts des allgemeinen Teils des BDG 1979. Konsequenterweise sähe das Besoldungsrecht auch keine Abgeltung für derartige Funktionsausübungen im universitären Bereich vor. Die Ausübung universitärer Leitungsfunktionen begründe keinerlei arbeitsrechtliche Ansprüche. Weder die Betrauung noch die Abberufung aus einer universitären Leitungsfunktion erfolge als Ausübung der Diensthoheit in der vorgesetzten Funktion des Rektors als oberster Dienstvorgesetzter des Universitätspersonals und Dienststellenleiter im Verständnis des § 45 BDG 1979. Die Mitteilung vom XXXX ließe den Rückschluss auf das Vorliegen eines Aktes des Rektors in Ausübung der Diensthoheit nicht zu. Weder Aufbau noch Inhalt dieses Schreibens würden einen Bezug zum Beamtendienstverhältnis als Universitätsprofessor oder die dienstrechtlichen Aufgaben der Funktion "Rektor" herstellen. Es zeige sich, dass der Rektor allein aus der Funktion als Vorsitzender und Sprecher des Rektorats dem Beschwerdeführer von der Willensbildung des Rektorats unterrichten wollte.

Ein auf Feststellung des Fortbestandes universitärer Leitungsfunktionen gerichteter Antrag könne daher ungeachtet der damit verbundenen Begründung nicht als an die Dienstbehörde gerichtet aufgefasst werden. Somit hätte die Erstbehörde den Feststellungsantrag nicht als unzulässig zurückzuweisen sondern der für Fragen der organisationsrechtlichen Betrauung und Abberufung zuständigen Behörde zur Entscheidung zu überweisen gehabt. Feststellungen bezüglich organisationsrechtlicher Rechtsakte würden keinesfalls durch die Dienstbehörde getroffen werden können. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH würde die Unzuständigkeit einer Behörde zur Behandlung einer Angelegenheit nicht bereits zur bescheidmäßigen Zurückweisung des entsprechenden Antrages berechtigen. Vielmehr sei sie angehalten, den Antrag in Anwendung des § 6 AVG der zur Behandlung zuständigen Behörde zu überweisen. Eine organisationsinterne Weiterleitung an ein in Betracht kommendes universitäres Organ wäre nicht ausgeschlossen gewesen. Die Feststellung der mangelnden Zuständigkeit der Dienstbehörde zur Erledigung des gegenständlichen Feststellungsantrages würde diesen nicht in rechtsverblich abschließender Weise verwerfen (VwGH 08.06.2010, Zl. 2006/18/0308). Es sei die Unzuständigkeit der Dienstbehörden (im Bereich des BMWF) festzustellen gewesen.

7. Zivil- und strafgerichtliche Entscheidungen

Mit Zivilklage vom 23.06.2008 begehrte der Beschwerdeführer die Feststellung der Haftung des Bundes aufgrund des Amtshaftungsgesetzes, die ihm aus der Abberufung vom XXXX erwuchs. Diese Klage wurde mit Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen von 23.08.2009, Zl. 32CG12/08G-26 mit der Begründung abgewiesen, dass es sich bei der Abberufung um keinen Bescheid handle und daher auch um keinen Hoheitsakt, weshalb kein Anspruch nach dem Amtshaftungsgesetz bestehe. Eine dagegen erhobene Berufung wurde mit Urteil des OLG Wien vom 18.12.2009, Zl. 14R180/09G abgewiesen.

Mit Klage vom 27.10.2009 begehrte der Beschwerdeführer unter anderem die Feststellung beim Arbeits- und Sozialgericht Wien, dass er nach wie vor Leiter der genannten Organisationseinheiten wäre. Diese Klage wurde mit Urteil vom 07.11.2011, Zl. 35CGA153/09i-131 abgewiesen. Diese Entscheidung wurde mit Beschluss des OLG Wien vom 10.10.2012 als nichtig behoben und die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückgewiesen. Darin konnte sich der Berufungssenat der erstgerichtlichen Schlussfolgerung nicht anschließen, dass es sich bei der Abberufung des Leiters einer Universitätsklinik um eine Entscheidung im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung handle, weil in der Bestellung und Abberufung ein organisationsrechtlicher Betrauungsakt zu erblicken wäre, bei dem eine dienstrechtliche Verpflichtung vorausgesetzt werde. Jedenfalls wäre die Erfüllung universitärer Lehr- und Forschungsangaben (gemeint wohl Forschungsaufgaben) dem hoheitlichen Bereich zuzuordnen. Eine privatrechtliche Deutung der Abberufung sei abzulehnen, weil interne Organisationsakte juristischer Personen des öffentlichen Rechts keine Akte des Privatrechts darstellen würden (Kopetzki in Mayer, UG § 32 I Punkt 5). Weiters zitiert das OLG Raschauer (allgemeines Verwaltungsrecht) 2009 (Rz 697) wonach Weisungen klassische Hoheitsakte wären. Es seien Anordnungen, die vom Vorgesetzten an unterstellte Organwalter ergehen würden, die also zum Innenbereich der Verwaltung zählen würden. Die rechtlichen Beziehungen zwischen Vorgesetzten und nachgeordneten Organen innerhalb des Resorts (hier der Universität) würden stets einem hoheitlichen Regime, gleichgültig ob der Vorgesetzte bzw. Nachgeordnete öffentlich rechtlich oder zivilrechtlich bestellt ist und unabhängig davon ob die nach außen wahrzunehmenden Aufgaben in hoheitlichen oder privatrechtlichen Formen zu erfüllen wären. Es sei darauf hinzuweisen, dass hier nicht das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis zum Bund, sondern das dem Rektorat als vorgesetztes Organ untergeordnete durch Bestellung zum Leiter der Klinik begründete Organschaftsverhältnis auf dem Prüfstand stehe. Ob daher die Abberufung letztlich durch Bescheid oder allenfalls durch Weisung des vorgesetzten Organs zu erfolgen habe, sei vor dem Zivilgericht nicht näher zu untersuchen, weil es sich in beiden Fällen um Akte der Hoheitsverwaltung handle. Auch Grimm (Personalrecht der Universitäten) 2010 (§ 20 UG Rz...) plädiere zumindest dafür, die Bestellung und Abberufung der obersten Organe der Universität dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Die Berufungskommission habe in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ausgeführt, dass in eventu eine Weisung vorliege. (!)

8. Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht

Am 15.11.2012 erhob der Beschwerdeführer gemäß Art 130 Abs. 1 lit. d B-VG Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gegen die belangte Behörde Rektorat der Medizinischen Universität Wien und begründete dies damit, dass über seinen Antrag auf Feststellung des Fortbestandes der Verwendung als Leiter der genannten Organisationseinheiten vom XXXX durch mehr als sechs Monate hindurch nicht entschieden worden wäre. Der Beschwerdeführer wäre seit 1992 Leiter der Universitätsklinik und Leiter der klinischen Abteilung. Unter seiner Verantwortung seien 500.000 Fachärzte betreut worden und über 100 Gerichtsgutachten erstellt worden. Unter der Leitung des Beschwerdeführers seien 48 Habilitationen absolviert worden und weitere Erfolge erzielt worden. Der formlosen Abberufung sei kein Verfahren vorausgegangen. Auch sei die Disziplinarkommission oder der Senat der Medizinischen Universität Wien nicht befasst worden. Die Erlassung eines Feststellungsbescheides sei zulässig, wenn die bescheidmäßige Feststellung im öffentlichen Interesse oder im rechtlichen Interesse einer Partei gelegen wäre (Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 2003 Rz 406). Ein solches Interesse sei zu bejahen, wenn der Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides ein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung wäre, um Rechte oder Rechtsverhältnisse zur Abwehr künftiger Rechtsgefährdung festzustellen (VwGH 25.06.1996, Zl. 96/09/0088). Der Verwaltungsgerichtshof habe ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides im Fall einer Beschwerde bejaht, die auf die Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung des Beschwerdeführers abziele, da es strittig wäre, welche Folgen damit für die Zukunft verbunden wären (VwGH 23.10.2002, Zl. 2000/12/0189). Die Funktionen des Klägers (gemeint wohl Beschwerdeführers) seien einerseits mit Pflichten verbunden und andererseits würden sie das Recht begründen gemäß § 46 KAKuG mit Pfleglingen der Sonderklasse und mit Personen, die auf eigene Kosten ambulant behandelt werden, ein besonderes Honorar zu vereinbaren, wenn diese Personen auf ihren Wunsch durch den Klinikvorstand oder Leiter der klinischen Abteilung persönlich behandelt werden. Es sei ungewiss, ob der Beschwerdeführer die Pflichten des Leiters der Universitätsklinik und des Leiters der klinischen Abteilung wahrzunehmen habe und ob er berechtigt wäre, derartige Honorarvereinbarungen zu vereinbaren. Die Entscheidung, ob der Beschwerdeführer seine Leitungsfunktionen noch innehat, sei mit Folgen für die Zukunft ausgestattet. Der Beschwerdeführer habe daher ein rechtliches Interesse an der begehrten bescheidmäßigen Feststellung.

Für die Zuständigkeit einer Behörde komme es bei Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung auf deren abstrakte Kompetenz an. Das Rektorat wäre zur Bestellung und Abberufung der Leiter von Organisationseinheiten gemäß § 22 Abs. Z 5 UG 2002 zuständig. Es gäbe keine andere Behörde, zu deren Wirkungsbereich ein engerer sachlicher Zusammenhang bestehe. Die belangte Behörde sei daher zur Entscheidung über den gestellten Feststellungsantrag zuständig.

Der Antrag des Beschwerdeführers vom XXXX sei an die Medizinische Universität Wien, zH Rektor Univ.-Prof. Dr. NN adressiert worden. Durch die Übermittlung an ihren Vorsitzenden sei der Antrag bei der belangten Behörde eingegangen. Die Entscheidung ohne unnötigen Aufschub spätestens aber binnen sechs Monaten nach dem Einlangen des Antrages sei nicht erfolgt.

Gemäß § 46 Abs. 1 UG 2002 sei insbesondere der Bundesminister nicht sachlich in Betracht kommende Oberbehörde. Es gäbe daher für die belangte Behörde keine Oberbehörde, die sachlich in Betracht käme.

Der Beschwerdeführer stelle daher den Antrag, festzustellen, dass die Verwendung des Beschwerdeführers als Leiter der Universitätsklinik und Leiter der genannten klinischen Abteilung fortbestehe. Weiters beantrage er, die Medizinische Universität Wien zur Leistung von Aufwandersatz binnen zwei Wochen zu verpflichten.

Die Beschwerde langte beim Verwaltungsgerichtshof am 16.11.2012 ein.

9. Verwaltungsgerichtshof

Am 04.12.2012 forderte der Verwaltungsgerichtshof mit Zl. 2012/10/0217-2 die belangte Behörde Rektorat der Medizinischen Universität Wien auf, den versäumten Bescheid binnen drei Monaten zu erlassen oder anzugeben, warum eine Verletzung der Entscheidungspflicht nicht vorliegen würde und dazu die Akten des Verwaltungsverfahrens vorzulegen. Mit Schriftsatz vom 07.03.2013 und erneut mit korrigierter Vertreterbenennung am 27.03.2013 nahm die belangte Behörde, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH Stellung:

Die Bestellung und Abberufung würde nicht im hoheitlichen Tätigkeitsbereich von Universitätsorganen und insbesondere nicht im Wege eines Bescheides erfolgen. Die Rechtsanwaltskanzlei der Behörde führt begründend Bestimmungen aus dem Studienrecht an. Die Bestellung oder Abberufung des Leiters einer Organisationseinheit durch Bescheid sei im Universitätsgesetz 2002 nicht vorgesehen. Es bestünde keine Ermächtigung zu entsprechenden hoheitlichen Handeln (VwGH 16.10.2006, 2005/10/0043). Der Organisationsplan der Medizinischen Universität enthalte zur Abberufung eine Bestimmung (§ 10 Abs. 7). Die genannte Rechtsanwaltskanzlei zitiert die in den bezughabenden Vorverfahren der verschiedenen Gerichte, Behörden und anderen Entscheidungsgremien genannten Entscheidungen und Literatur und kommt zum Schluss, dass die Bestellung und Abberufung nicht durch Bescheid erfolgen würde. Eine Säumnisbeschwerde könne nur erhoben werden, wenn der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf bescheidmäßige Erledigung seines im Bereich der Verwaltung unerledigt gebliebenen Begehrens hatte (VwGH 21.06.1990, 89/12/0091). Diese Auffassung habe der Verwaltungsgerichtshof im Beschluss vom 31.01.1996, 96/03/0001 über eine Säumnisbeschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht über einen Antrag auf Wiederaufnahme einer Flugunfalluntersuchung bekräftigt. In Angelegenheiten der Privatwirtschaftsverwaltung und bei Aufsichtsbeschwerden würde kein Anspruch auf Entscheidung bestehen (VwGH, 24.10.2006, Zl. 2006/06/0060).

Zur Geltendmachung der Entscheidungspflicht über Feststellungsanträge habe der Verwaltungsgerichtshof entschieden, dass diese nur bestünde, wenn der Antragsteller einen Rechtsanspruch oder ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides habe (VwSlg 10458A/1981). Die sachliche Zuständigkeit der belangten Behörde erstrecke sich nicht auf die Abberufung aus den genannten Leitungsfunktionen. Die Verletzung der Entscheidungspflicht einer in anderen Bereichen behördlichen tätigen Stelle liege bereits dann nicht vor, wenn kein Anspruch auf Entscheidung durch Bescheid bestehe (VwGH 24.10.2006, Zl. 2006/06/0060). Die Behörde wäre nicht befugt, über die Frage des Fortbestandes der Verwendung des Antragstellers als Leiter der genannten Organisationseinheiten bescheidmäßig abzusprechen. Folglich läge keine Säumnis hinsichtlich der Erlassung des begehrten Feststellungsbescheides vor. Das Rektorat der Medizinischen Universität Wien begehrt im Wege der genannten Rechtsanwaltskanzlei, der Verwaltungsgerichtshof wolle die Säumnisbeschwerde zurück, in eventu abweisen und den Beschwerdeführer zum Ersatz des der belangten Behörde entstanden Aufwands binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu verpflichten. Mit Zl. 2012/10/0217-3 wurde der Beschwerdeführer - offensichtlich irrtümlich - im Wege der Rechtsanwaltskanzlei der belangten Behörde über den Schriftsatz vom 07.03.2013 informiert.

Mit Schreiben vom 27.03.2013 berichtigte die Rechtsanwaltskanzlei der Behörde ihre Angabe, wonach sie den Vertreter des Beschwerdeführers vertreten würde.

Mit Schreiben vom 09.01.2014, Zl. 2012/10/0217-7 übermittelte der Verwaltungsgerichtshof dem Bundesverwaltungsgericht die Säumnisbeschwerde gemäß § 5 Abs. 2 VwGbk-ÜG.

Am 20.01.2014 leitete der Verwaltungsgerichtshof unter Zl. 2012/10/0217-8 eine Ausfertigung der Äußerung des Beschwerdeführers zur Stellungnahme der Behörde weiter. Diese langte am 24.02.2014 im Bundesverwaltungsgericht ein. Darin führte der Beschwerdeführer unter anderem an, dass die Bestellung und die Abberufung des Leiters einer Organisationseinheit einer medizinischen Universität Akte der internen Organisation juristischer Personen des öffentlichen Rechts (VwGH 2009/12/0140) wären. Dies wären keine Akte des Privatrechts. Der Beschwerdeführer führt die Quellen des Oberlandesgerichts an.

Der Verfassungsgerichtshof habe in VfSlg. 13.408 erkannt, dass es dem Beschwerdeführer offen stehe, die Erlassung eines Feststellungsbescheides über die Rechtmäßigkeit der Weisung zu beantragen. Der Umstand, dass keine gesetzliche Vorschrift eine derartige Regelung enthalte, stünde dem nicht entgegen. Dieser wäre zulässig, wenn er ein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverteidigung wäre. Der Beschwerdeführer habe jedenfalls ein Interesse an der Erlassung des begehrten Feststellungsbescheides.

Der Leiter einer Organisationseinheit oder einer klinischen Abteilung einer medizinischen Universität sei stets amtswegig abzuberufen (§ 32 Abs. 1a UG 2002). Das Gesetz kenne in diesem Zusammenhang keine Antragsbefugnis, der die Anordnung amtswegigen Handelns gegenübergestellt werden könnte. Der Umstand, dass eine Abberufung in einem gleichgelagerten Fall (beim Rektor) durch Bescheid zu erfolgen habe, spräche, entgegen der Ansicht der belangten Behörde, sehr wohl für das Erfordernis einer bescheidmäßigen Erledigung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

Der Beschwerdeführer, geboren am 16.11.1951 wurde während aktiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zum Bund als Universitätsprofessor von einer Leitungsfunktion (Leiter einer Universitätsklinik, als auch als Leiter einer Klinischen Abteilung) gemäß § 4 Abs. 4 und § 10 Abs. 7 des Organisationsplans der Medizinischen Universität Wien, veröffentlicht im 12. Stk Mitteilungsblatt Nr. 232, Studienjahr 2006/2007, wegen dem Vorwurf schwerer Pflichtverletzungen sowie infolge begründeten Vertrauensverlustes mit sofortiger Wirkung abberufen.

Gegen die Abberufung ging der Beschwerdeführer mittels Berufung, Eventualvorstellung und Eventualantrag auf Feststellung des Fortbestandes der Verwendung des Beschwerdeführers als Leiter einer Universitätsklinik und Leiter einer klinischen Abteilung vor.

Das Amt der Medizinischen Universität Wien wies die Berufung "mangels Vorliegens eines Bescheides" als unzulässig und den Eventualantrag auf Feststellung des Fortbestandes der Verwendung als Leiter "wegen Unzuständigkeit" zurück. Durch die erfolgte Berufung entfiel diese Entscheidung dem Rechtsbestand.

Die Berufungskommission wies - vom Verfassungsgerichtshof bestätigt - die Berufung gegen den nicht als Bescheid gewerteten Akt zurück.

Hinsichtlich der verbliebenen organisationsrechtlichen Komponente verwies die Berufungskommission auf eine allfällige weitere Prüfung, die nunmehr den Verfahrensgegenstand bildet.

Der Ansicht der Berufungskommission schloss sich der Bundesminister für Wissenschaft und Forschung an und bestätigte die durch die Dienstbehörde erfolgte und durch Berufung außer Kraft getretene Zurückweisung des Feststellungsantrages über den Fortbestand der Funktion nicht. Der Berufungkommission folgend sei dieser Antrag an die zuständige Stelle weiterzuleiten gewesen.

Das Oberlandesgericht verneinte im Zuge des schuldrechtlichen Verfahrens einen Akt des Privatrechtes und wies die Klage des Beschwerdeführers zurück.

Der Beschwerdeführer stellte in der Folge den Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, festzustellen, dass die Verwendung des Beschwerdeführers als Leiter der Universitätsklinik und Leiter der genannten klinischen Abteilung fortbestehe.

Auf die oben unter Verfahrensgang aus mehreren behördlichen und gerichtlichen Verfahren zusammengefassten Sachverhaltselemente wird verwiesen.

2. Beweiswürdigung

Diese Feststellungen ergeben sich aus der eindeutigen Aktenlage sowie aus den weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers. Die in der gegenständlichen Sache bereits befassten Behörden und Gerichte ermittelten den entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Verfahren ausführlich und stellten diesen ausführlich dar. Unterschiedliche Auffassungen betreffend Pflichtverletzung spielen für die gegenständliche Frage der Bescheidförmigkeit keine Rolle.

Es gibt keinen Grund an der erfolgten wirksamen Abberufung des Beschwerdeführers zu zweifeln. Der Beschwerdeführer ist dieser Feststellung in seiner Beschwerde auch nicht wirksam entgegengetreten, seine Beschwerdeausführungen richten sich ausschließlich gegen den Umstand, dass die Form der Abberufung im Grenzbereich zwischen Privatwirtschaftsverwaltung und hoheitlicher Verwaltung nicht korrekt gewählt wurde und ein Bescheid zumindest über deren Feststellung zu erlassen gewesen wäre. Seiner Auffassung nach handle es sich um einen Akt der Hoheitsverwaltung, der in Bescheidform zu erfolgen habe.

3. Rechtliche Beurteilung

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Das hier anzuwendende Universitätsgesetz 2002 (UG) zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 45/2014 sieht keine Senatszuständigkeit vor. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 4 kann das Verwaltungsgericht, soweit das Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt, ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.

Letzteres ist hier der Fall. Ebenso liegen im gegenständlichen Fall keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dem Entfall einer mündlichen Verhandlung allenfalls Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) oder Art. 47 der Charta der Grundrechte der europäischen Union entgegenstehen könnten. Es konnte daher von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 8 ABs. 1 VwGVG kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG (Säumnisbeschwerde) erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat.

Soweit der Beschwerdeführer und die belangte Behörde den Zuspruch von Kosten für die Beschwerde begehren, konnte dem nicht Rechnung getragen werden. Gemäß § 74 Abs. 1 AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten. Gemäß § 74 Abs. 2 AVG bestimmen die Verwaltungsvorschriften inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht. Nach keiner im vorliegenden Fall anzuwendenden Verwaltungsvorschrift ist ein derartiger Kostenersatzanspruch vorgesehen. Demnach gilt § 74 Abs. 1 AVG, dass jeder Beteiligte, also auch die Beschwerdeführerin, die ihm im Verfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten hat (VwGH vom 24.07.2008, 2007/07/0100).

Zu A)

§ 20 Universitätsgesetz 2002 (UG) in der aktuellen Fassung, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 81/2009, lautet:

"Leitung und innere Organisation

§ 20. (1) Die obersten Organe der Universität sind der Universitätsrat, das Rektorat, die Rektorin oder der Rektor und der Senat.

(2) Die Mitgliedschaft in mehr als einem der obersten Organe der Universität ist unzulässig.

(3) Die Mitglieder von Kollegialorganen sind bei der Ausübung dieser Funktion an keine Weisungen oder Aufträge gebunden (Art. 81c Abs. 1 B-VG). Sie haben mit einfacher Stimmenmehrheit eine Vorsitzende oder einen Vorsitzenden zu wählen. Kommt eine zur Wahl, Entsendung oder Nominierung von Vertreterinnen und Vertretern in ein Kollegialorgan der Universität berufene Personengruppe dieser Verpflichtung nicht zeitgerecht nach, hat der Universitätsrat dieser Personengruppe eine einmalige Nachfrist zur Nachholung der Wahl, Entsendung oder Nominierung zu setzen. Kommt der Senat seiner Verpflichtung zur Wahl der Mitglieder des Universitätsrats gemäß § 21 Abs. 6 Z 1 oder Abs. 7 nicht zeitgerecht nach, hat die Bundesministerin oder der Bundesminister dem Senat eine einmalige Nachfrist zur Nachholung der Wahl zu setzen. Verstreicht diese Frist ergebnislos, gilt das Kollegialorgan auch ohne Vertreterinnen und Vertreter dieser Personengruppe als gesetzmäßig zusammengesetzt.

(4) Das Rektorat hat nach Stellungnahme des Senats einen Organisationsplan zu erstellen, der der Genehmigung des Universitätsrats bedarf. Bei der Einrichtung von Organisationseinheiten (Departments, Fakultäten, Institute oder andere Organisationseinheiten) ist auf eine zweckmäßige Zusammenfassung nach den Gesichtspunkten von Forschung, Entwicklung und Erschließung der Künste, Lehre und Lernen sowie Verwaltung zu achten. Das Rektorat hat sicherzustellen, dass den Organisationseinheiten die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Ressourcen zugewiesen werden.

(5) Zur Leiterin oder zum Leiter einer Organisationseinheit mit Forschungs- und Lehraufgaben oder Aufgaben der Entwicklung und Erschließung der Künste und der Lehre der Kunst ist vom Rektorat auf Vorschlag der Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren der betreffenden Organisationseinheit eine entsprechend qualifizierte Person mit einem aufrechten Dienst- oder Arbeitsverhältnis zur Universität zu bestellen. Diese Leiterinnen und Leiter haben mit den der betreffenden Organisationseinheit zugeordneten Angehörigen der Universität Zielvereinbarungen über die Leistungen in Forschung oder Entwicklung und Erschließung der Künste sowie in der Lehre abzuschließen, die von diesen Angehörigen zu erbringen sind. Dabei ist auf die Freiheit der Wissenschaft und der Künste und auf einen entsprechenden Freiraum der einzelnen Wissenschafterinnen und Wissenschafter sowie Künstlerinnen und Künstler in der Forschung oder bei der Entwicklung und Erschließung der Künste sowie in der Lehre Bedacht zu nehmen. Nähere Bestimmungen sind in der Satzung festzulegen.

(5a) Die Leiterin oder der Leiter einer Organisationseinheit mit Forschungs- und Lehraufgaben oder Aufgaben der Entwicklung und Erschließung der Künste und der Lehre der Kunst kann vom Rektorat wegen einer schweren Pflichtverletzung, einer strafgerichtlichen Verurteilung, wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung oder wegen eines begründeten Vertrauensverlustes von ihrer oder seiner Funktion abberufen werden.

(6) Jede Universität hat ein Mitteilungsblatt herauszugeben und im Internet auf der Homepage der Universität öffentlich zugänglich zu machen. Im Mitteilungsblatt sind insbesondere kundzumachen:

1. Satzung, Entwicklungsplan und Organisationsplan einschließlich der Personalzuordnung;

2. Eröffnungsbilanz;

3. Leistungsvereinbarung unverzüglich nach deren Abschluss, Rechnungsabschluss und Wissensbilanz unverzüglich nach deren Weiterleitung an die Bundesministerin oder den Bundesminister;

4. Verordnungen und Geschäftsordnungen von Organen;

5. Richtlinien der Leitungsorgane;

6. Curricula;7. von der Universität zu verleihende akademische Grade sowie Bezeichnungen für die Absolventinnen und Absolventen von Universitätslehrgängen;

8. Mitteilungen an die Studierenden sowie sonstige Verlautbarungen von allgemeinem Interesse;

9. Ausschreibung und Ergebnisse von Wahlen;

10. Ausschreibung von Stellen und Leitungsfunktionen;

11. Mitglieder der Leitungsorgane;

12. Verleihung von Lehrbefugnissen;

13. Berechtigungen und erteilte Bevollmächtigungen;

14. Verwendung der Studienbeiträge;

15. Gestaltungsvereinbarung unverzüglich nach deren Abschluss;

16. Vergütung für die Mitglieder des Universitätsrats.

(7) Personen ohne österreichische Staatsbürgerschaft können - unbeschadet anderer in diesem Bundesgesetz geregelter Voraussetzungen - Organfunktionen im Rahmen von monokratischen und kollegialen Universitätsorganen übernehmen."

§ 20 UG 2002 in der bis zum 30.09.2009 geltenden Fassung lautete:

"Leitung und innere Organisation

§ 20. (1) Die obersten Organe der Universität sind der Universitätsrat, das Rektorat, die Rektorin oder der Rektor und der Senat.

(2) Die Mitgliedschaft in mehr als einem der obersten Organe der Universität ist unzulässig.

(3) Die Mitglieder von Kollegialorganen sind bei der Ausübung dieser Funktion an keine Weisungen oder Aufträge gebunden (§ 13 Abs. 2 UOG 1993 und § 14 Abs. 2 KUOG). Sie haben mit einfacher Stimmenmehrheit eine Vorsitzende oder einen Vorsitzenden zu wählen. Kommt eine zur Wahl, Entsendung oder Nominierung von Vertreterinnen und Vertretern in ein Kollegialorgan der Universität berufene Personengruppe dieser Verpflichtung nicht zeitgerecht nach, hat der Universitätsrat dieser Personengruppe eine einmalige Nachfrist zur Nachholung der Wahl, Entsendung oder Nominierung zu setzen. Kommt der Senat seiner Verpflichtung zur Wahl der Mitglieder des Universitätsrats gemäß § 21 Abs. 6 Z 1 oder Abs. 7 nicht zeitgerecht nach, hat die Bundesministerin oder der Bundesminister dem Senat eine einmalige Nachfrist zur Nachholung der Wahl zu setzen. Verstreicht diese Frist ergebnislos, gilt das Kollegialorgan auch ohne Vertreterinnen und Vertreter dieser Personengruppe als gesetzmäßig zusammengesetzt.

(4) Das Rektorat hat nach Stellungnahme des Senats einen Organisationsplan zu erstellen, der der Genehmigung des Universitätsrats bedarf. Bei der Einrichtung von Organisationseinheiten (Departments, Fakultäten, Institute oder andere Organisationseinheiten) ist auf eine zweckmäßige Zusammenfassung nach den Gesichtspunkten von Forschung, Entwicklung und Erschließung der Künste, Lehre und Lernen sowie Verwaltung zu achten. Das Rektorat hat sicherzustellen, dass den Organisationseinheiten die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Ressourcen zugewiesen werden.

(5) Zur Leiterin oder zum Leiter einer Organisationseinheit mit Forschungs- und Lehraufgaben oder Aufgaben der Entwicklung und Erschließung der Künste und der Lehre der Kunst ist vom Rektorat auf Vorschlag der Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren der betreffenden Organisationseinheit eine Universitätsprofessorin oder ein Universitätsprofessor zu bestellen. Diese Leiterinnen und Leiter haben mit den der betreffenden Organisationseinheit zugeordneten Angehörigen der Universität Zielvereinbarungen über die Leistungen in Forschung oder Entwicklung und Erschließung der Künste sowie in der Lehre abzuschließen, die von diesen Angehörigen zu erbringen sind. Dabei ist auf die Freiheit der Wissenschaft und der Künste und auf einen entsprechenden Freiraum der einzelnen Wissenschafterinnen und Wissenschafter sowie Künstlerinnen und Künstler in der Forschung oder bei der Entwicklung und Erschließung der Künste sowie in der Lehre Bedacht zu nehmen. Nähere Bestimmungen sind in der Satzung festzulegen.

(6) Jede Universität hat ein Mitteilungsblatt herauszugeben und im Internet auf der Homepage der Universität öffentlich zugänglich zu machen. Im Mitteilungsblatt sind insbesondere kundzumachen:

1. Satzung, Entwicklungsplan und Organisationsplan einschließlich der Personalzuordnung;

2. Eröffnungsbilanz;

3. Leistungsvereinbarung, Rechnungsabschluss, Leistungsbericht, Wissensbilanz;

4. Verordnungen und Geschäftsordnungen von Organen;

5. Richtlinien der Leitungsorgane;

6. Curricula;

7. von der Universität zu verleihende akademische Grade sowie Bezeichnungen für die Absolventinnen und Absolventen von Universitätslehrgängen;

8. Mitteilungen an die Studierenden sowie sonstige Verlautbarungen von allgemeinem Interesse;

9. Ausschreibung und Ergebnisse von Wahlen;

10. Ausschreibung von Stellen und Leitungsfunktionen;

11. Mitglieder der Leitungsorgane;

12. Verleihung von Lehrbefugnissen;

13. Berechtigungen und erteilte Bevollmächtigungen;

14. Verwendung der Studienbeiträge."

§ 32 UG 2002 in der aktuellen Fassung zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 176/2013 lautet:

"Leitungsfunktionen im Klinischen Bereich

§ 32. (1) Zur Leiterin oder zum Leiter einer Organisationseinheit oder einer Klinischen Abteilung einer Medizinischen Universität bzw. einer Medizinischen Fakultät, die gleichzeitig die Funktion einer Krankenabteilung oder einer gleichzuwertenden Einrichtung einer öffentlichen Krankenanstalt (§ 7 Abs. 4, § 7a Abs. 1 sowie § 7b Abs. 1 und 2 KAKuG) hat, darf vom Rektorat nur eine Universitätsprofessorin oder ein Universitätsprofessor mit einschlägiger Facharzt- oder Zahnarztqualifikation bestellt werden. Zur Stellvertreterin oder zum Stellvertreter der Leiterin oder des Leiters darf nur eine Universitätsangehörige oder ein Universitätsangehöriger mit entsprechender Qualifikation als Fachärztin oder Facharzt oder als Zahnärztin oder Zahnarzt bestellt werden. Vor der Bestellung ist dem Rechtsträger der Krankenanstalt Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(1a) Die Leiterin oder der Leiter einer Organisationseinheit oder einer Klinischen Abteilung einer Medizinischen Universität bzw. einer Medizinischen Fakultät, die gleichzeitig die Funktion einer Krankenabteilung oder einer gleichzuwertenden Einrichtung einer öffentlichen Krankenanstalt (§ 7 Abs. 4, § 7a Abs. 1 sowie § 7b Abs. 1 und 2 KAKuG) hat, kann vom Rektorat wegen einer schweren Pflichtverletzung, einer strafgerichtlichen Verurteilung, wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung oder wegen eines begründeten Vertrauensverlustes von ihrer oder seiner Funktion abberufen werden. Vor der Abberufung ist dem Rechtsträger der Krankenanstalt Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(2) Die Bestellung zur Leiterin oder zum Leiter sowie zur Stellvertreterin oder zum Stellvertreter der Leiterin oder des Leiters einer im Abs. 1 genannten Organisationseinheit oder einer Klinischen Abteilung hat zunächst zeitlich befristet zu erfolgen.

(3) Die erstmalige Einbeziehung von Organisationseinheiten einer Krankenanstalt in den Klinischen Bereich einer Medizinischen Universität bzw. einer Universität, an der eine Medizinische Fakultät eingerichtet ist, wird jeweils erst zeitgleich mit der Bestellung einer Universitätsprofessorin oder eines Universitätsprofessors gemäß § 98 zur Leiterin oder zum Leiter der betreffenden Organisationseinheit (Universitätsklinik, Klinisches Institut, Klinische Abteilung) gemäß Abs. 1 wirksam."

§ 32 UG 2002 in der Fassung von BGBl. I Nr. 96/2004 lautete:

"Leitungsfunktionen im Klinischen Bereich

§ 32. (1) Zur Leiterin oder zum Leiter einer Organisationseinheit oder einer Klinischen Abteilung einer Medizinischen Universität, die gleichzeitig die Funktion einer Krankenabteilung oder einer gleichzuwertenden Einrichtung einer öffentlichen Krankenanstalt (§ 7 Abs. 4 und § 7a Krankenanstaltengesetz) hat, darf nur eine Universitätsprofessorin oder ein Universitätsprofessor mit einschlägiger Facharzt- oder Zahnarztqualifikation bestellt werden. Zur Stellvertreterin oder zum Stellvertreter der Leiterin oder des Leiters darf nur eine Universitätsangehörige oder ein Universitätsangehöriger mit entsprechender Qualifikation als Fachärztin oder Facharzt oder als Zahnärztin oder Zahnarzt bestellt werden. Vor der Bestellung ist dem Rechtsträger der Krankenanstalt Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(2) Die Bestellung zur Leiterin oder zum Leiter sowie zur Stellvertreterin oder zum Stellvertreter der Leiterin oder des Leiters einer im Abs. 1 genannten Organisationseinheit oder einer Klinischen Abteilung hat zunächst zeitlich befristet zu erfolgen."

§ 32 Abs. 1a UG 2002, eingefügt durch BGBl. I Nr. 81/2009, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 176/2013 lautet:

"Die Leiterin oder der Leiter einer Organisationseinheit oder einer Klinischen Abteilung einer Medizinischen Universität bzw. einer Medizinischen Fakultät, die gleichzeitig die Funktion einer Krankenabteilung oder einer gleichzuwertenden Einrichtung einer öffentlichen Krankenanstalt (§ 7 Abs. 4, § 7a Abs. 1 sowie § 7b Abs. 1 und 2 KAKuG) hat, kann vom Rektorat wegen einer schweren Pflichtverletzung, einer strafgerichtlichen Verurteilung, wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung oder wegen eines begründeten Vertrauensverlustes von ihrer oder seiner Funktion abberufen werden. Vor der Abberufung ist dem Rechtsträger der Krankenanstalt Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben."

Die Erläuterung zu § 32 Abs. 1a UG 2002 lautet (225 der Beilagen XXIV. Gesetzgebungsperiode - Regierungsvorlage):

"Durch diese Bestimmung soll klargestellt werden, dass das Rektorat von sich aus Leiterinnen oder Leiter von Organisationseinheiten im Klinischen Bereich - bei Vorliegen bestimmter Gründe - von dieser Funktion abberufen kann. Die Abberufungsgründe entsprechen jenen für die anderen Funktionsträgerinnen und Funktionsträger der Universität."

§ 119 Abs. 11 UG 2002 in der aktuellen Fassung lautet:

"Die Bundesregierung kann ein Mitglied des Wissenschaftsrats auf Antrag der Bundesministerin oder des Bundesministers oder auf Antrag der Mehrheit der Mitglieder des Wissenschaftsrats wegen einer schweren Pflichtverletzung, einer strafgerichtlichen Verurteilung oder wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung mit Bescheid von seiner Funktion abberufen."

§ 38 Abs. 1 BDG 1979 in der aktuellen Fassung lautet:

"Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird."

§ 38 Abs. 7 1. Halbsatz BDG 1979 lautet:

"Die Versetzung ist mit Bescheid zu verfügen;"

§ 40 BDG 1979 in der aktuellen Fassung lautet:

"Verwendungsänderung

§ 40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.

(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

2. durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder Dienststufe zu erwarten ist oder

3. dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.

(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.

(4) Abs. 2 gilt nicht

1. für die Zuweisung einer drei Monate nicht übersteigenden vorübergehenden Verwendung, wenn dem Beamten daran anschließend eine der bisherigen Verwendung zumindest gleichwertige Verwendung zugewiesen wird,

2. für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten und

3. für das Enden des Zeitraums einer befristeten Ernennung des Beamten, ohne daß dieser weiterbestellt wird."

§ 161a BDG 1979 BDG in der aktuellen Fassung lautet:

"Dieser Unterabschnitt gilt, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt wird, für alle im § 154 lit. a genannten Universitätslehrer."

§ 169 Abs. 1 Z5 BDG 1979 in der aktuellen Fassung lautet:

"Die folgenden Bestimmungen sind auf den Universitätsprofessor gemäß § 161a nicht anzuwenden:

die §§ 40 und 41 (Verwendung),"

Die Promulgationsklausel des Organisationsplans der MUW, Mitteilungsblatt Studienjahr 2006/2007 - ausgegeben am 31.01.2007 - 12. Stück lautet:

"Folgender Organisationsplan der Medizinischen Universität Wien wird gemäß § 20 Abs. 4 in Verbindung mit § 29 Abs. 2 UG 2002 nach Stellungnahme des Senats der Medizinischen Universität Wien gemäß § 25 Abs. Z. 3 UG 2002, Genehmigung durch den Universitätsrat vom 11.1.2007 gemäß § 21 Abs. 1 Z 1 UG 2002 und Zustimmung des Bundesministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 21.1.2007 verlautbart:"

Die §§4 und 10 des Organisationsplans der MUW, Mitteilungsblatt Studienjahr 2006/2007 - ausgegeben am 31.01.2007 - 12. Stück lauten auszugsweise:

"Leitung

§4. (1) Zur/m LeiterIn einer Organisationseinheit im medizinisch-theoretischen Bereich der Medizinischen Universität Wien ist vom Rektorat gemäß §20 Abs5 UG 2002 auf Vorschlag der UniversitätsprofessorInnen der Organisationseinheit ein/e Universitätsprofessor/in zu bestellen. Der Vorschlag hat jedoch keine verbindliche Wirkung.

(4) LeiterIn und stellvertretende LeiterIn einer Organisationseinheit können vom Rektorat wegen einer schweren Pflichtverletzung, einer strafgerichtlichen Verurteilung, wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung oder wegen eines begründeten Vertrauensverlustes abberufen werden."

"Leitung

§10. (1) Zur/m LeiterIn einer Organisationseinheit im Klinischen Bereich der Medizinischen Universität Wien - ebenso wie zur/m LeiterIn einer Klinischen Abteilung gemäß §31 Abs4 UG 2002 - ist vom Rektorat gemäß §32 UG 2002 ein/e Universitätsprofessor/in mit einschlägiger Facharzt- oder Zahnarztqualifikation zu bestellen. Vor der Bestellung ist dem Rechtsträger der Krankenanstalt Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu geben.

(2) Bestellungen haben gemäß §32 Abs2 UG 2002 zunächst zeitlich befristet zu erfolgen. Die LeiterInnen der Universitätskliniken und Klinischen Institute werden auf Vorschlag der UniversitätsprofessorInnen der betreffenden Universitätskliniken und Klinischen Institute bestellt. Der Vorschlag hat jedoch keine verbindliche Wirkung.

...

(7) Ein/e LeiterIn oder stellvertretende/r LeiterIn einer Universitätsklinik, eines Klinischen Instituts oder einer Klinischen Abteilung kann vom Rektorat wegen einer schweren Pflichtverletzung, einer strafgerichtlichen Verurteilung, wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung oder wegen eines begründeten Vertrauensverlustes abberufen werden."

Die Schlussformel des Organisationsplans der MUW, Mitteilungsblatt Studienjahr 2006/2007 lautet:

"Der Rektor Wolfgang Schütz"

Der Verfassungsgerichtshof erkannte in B693/08 am 22.06.2009 zum gegenständlichen Fall: "Die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt stützt die Zurückweisung der Berufung des Beschwerdeführers im Spruch auf §66 Abs4 AVG in Verbindung mit §§38, 40 und 41a Abs6 BDG 1979. Gemäß §41a Abs6 BDG 1979 entscheidet die Berufungskommission über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide in Angelegenheiten der §§38, 40, 41 Abs2, §123 Abs2 und §124 Abs2 leg.cit.. Die Zuständigkeit der Berufungskommission erfährt im Hinblick auf Universitätsprofessoren gemäß §169 Abs1 Z5 BDG 1979 eine Einschränkung dahingehend, als auf Universitätsprofessoren die §§40 und 41 BDG 1979 keine Anwendung finden. Das bedeutet, dass selbst wenn das Schreiben des Rektors vom 23. November 2007 - so wie der Beschwerdeführer meint - als dienstrechtlicher Akt iSd §40 BDG 1979 zu qualifizieren wäre, eine Zuständigkeit der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt diesfalls gemäß - dem verfassungsrechtlich unbedenklichen - §169 Abs1 Z5 BDG 1979 jedenfalls ausgeschlossen wäre, sodass bereits schon deshalb die Zurückweisung der Berufung des Beschwerdeführers durch die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt im Ergebnis zu Recht erfolgte."

Mit Beschluss vom 29.6.2006, Zl. 2006/10/0094 erkannte der Verwaltungsgerichtshof: "In der nicht als Bescheid bezeichneten Erledigung kommt zwar zweifellos der Wille zum Ausdruck, eine rechtsverbindliche Entscheidung zu treffen. Dieser Inhalt allein führt jedoch dann nicht zwingend zur Deutung einer Erledigung als Bescheid, wenn nach den jeweils als Beurteilungsmaßstab in Betracht kommenden Rechtsvorschriften diese Rechtsfolge durch einen Rechtsakt herbeizuführen ist, der nach der Rechtsordnung kein Bescheid ist (vgl. z.B. den hg. Beschluss vom 14. Juni 1995, Zl. 95/12/0091, mwN)."

Der Verwaltungsgerichtshof erkannte mit Zl. 2005/10/0043, dass es sich bei der Abberufung eines Leiters einer Organisationseinheit an der Medizinischen Universität Wien nicht um einen Bescheid oder um eine bescheidförmig zu erledigende hoheitliche Maßnahme handeln würde.

Der Verwaltungsgerichtshof erkannte mit Zl. 91/12/0153 vom 13.01.1993, dass die Nichtanwendbarkeit des § 40 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 zu einem Nichtbestehen eines Interesses auf bescheidmäßige Absprache über die qualifizierte Verwendungsänderung führt: "Zusätzlich ist zu bedenken, daß für den ao Universitätsprofessor die Ausnahmebestimmung des § 173 Abs. 1 Z. 4 BDG 1979 gilt, nach der die §§ 40 und 41 (Verwendung) nicht anzuwenden sind, sodaß ein ao Universitätsprofessor in diesem Sinne keinen rechtlichen Schutz vor qualifizierten Verwendungsänderungen genießt bzw. kein Recht auf bescheidmäßige Verfügung einer solchen Verwendungsänderung besitzt." Diese Rechtslage gilt seit BGBl. I Nr. 109/1997 auch für Universitätsprofessoren.

Feststellungsinteresse:

Während dem Beamten die Möglichkeit eröffnet ist, einen Versetzungsbescheid im Wege der Beschwerde zu bekämpfen, ist ihm im Fall der Erteilung einer dienstrechtlichen Weisung der Rechtsschutz eröffnet, nach Remonstration einen Bescheid über einen Feststellungsantrag zu erwirken, dass die Befolgung der Weisung des Beamten nicht zu seinen Dienstpflichten zählt.

Weder dem im Verwaltungsverfahren erstatteten Vorbringen noch dem Vorbringen der Beschwerde oder den vorgelegten Verwaltungsakten kann jedoch entnommen werden, dass die Dienstbehörde dem Beschwerdeführer derart rechtsförmlich - sei es durch Erlassung eines Bescheides betreffend die Änderung der Verwendung, sei es durch Erteilung einer schriftlich wiederholten Weisung betreffend den Aufgabenbereich - entgegengetreten wäre. Die Mitteilung über die Abberufung fällt darüber hinaus nicht unter ein solches dienstbehördliches Handeln.

Vor diesem Hintergrund fehlt der begehrten Feststellung einer fortbestehenden dienstrechtlichen Identität eines Arbeitsplatzes - der Verwendung als Leiter einer Universitätsklinik sowie als Leiter einer klinischen Abteilung - der notwendige Bezug zu einer bereits bekämpften und wiederholten Weisung oder zu einem bekämpfbaren Bescheid (Vgl. Verwaltungsgerichtshof, Zl. 2009/12/0009 vom 16.12.2009).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Erlassung eines Feststellungsbescheides nur dann zulässig, wenn sie entweder im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder wenn eine gesetzliche Regelung zwar nicht besteht, die Erlassung eines solchen Bescheides aber im öffentlichen Interesse liegt oder wenn sie insofern im Interesse einer Partei liegt, als sie für die Partei ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstellt. Dieses rechtliche Interesse ist nur dann gegeben, wenn dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung des Antragstellers zu beseitigen. Ein wirtschaftliches, politisches oder wissenschaftliches Interesse rechtfertigt nicht die Erlassung eines Feststellungsbescheides. Ein Feststellungsbescheid als subsidiärer Rechtsbehelf ist jedenfalls dann nicht zulässig, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens entschieden werden kann. Die bescheidförmige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen ist überdies nur auf Grund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zulässig (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 28. März 2008, Zl. 2007/12/0091, vom 4. Februar 2009, Zl. 2008/12/0209, sowie vom 20. Mai 2009, Zl. 2008/12/0144, jeweils mwN).

In seinem Erkenntnis vom 4. Februar 2009, Zl. 2007/12/0062, führte der Verwaltungsgerichtshof zur Frage der Subsidiarität des Rechtsbehelfs des Feststellungsbescheides aus, auch wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen, gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens zu entscheiden ist, ist nach der gefestigten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes jedoch weiter zu prüfen, ob der Partei die Beschreitung dieses Rechtsweges auch zumutbar ist. Als dem Rechtsunterworfenen nicht zumutbar hat es der Verwaltungsgerichtshof insbesondere angesehen, im Falle des Bestehens unterschiedlicher Rechtsauffassungen auf Seiten der Behörde und des Rechtsunterworfenen über die Rechtmäßigkeit einer Handlung oder Unterlassung die betreffende Handlung zu setzen bzw. zu unterlassen und sodann im Rahmen eines allfälligen Verwaltungsstrafverfahrens die Frage der Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit dieses Verhaltens klären zu lassen. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen bejaht die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein rechtliches Interesse an der Erlassung des Feststellungsbescheides auch im Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge). Nach dieser Rechtsprechung ist die Feststellung, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten gehört, auch im Falle eines bereits zeitlich abgeschlossenen Geschehens zulässig, wenn dies einer Klarstellung für die Zukunft dient (vgl. das zitierte Erkenntnis vom 4. Februar 2009, mwN).

Die Feststellung des Fortbestehens eines Arbeitsplatzes in seiner dienstrechtlichen Identität ist im Gesetz nicht vorgesehen. Mag es sich bei der Frage des "Fortbestehens des Arbeitsplatzes", d.h. der Singularität der Aufgaben eines Arbeitsplatzes um einen Aspekt handeln, der für die Aufbau- und Ablauforganisation in einer Dienststelle und damit in weiterer Folge für die dienst- und besoldungsrechtliche Stellung des Beamten grundsätzlich von Bedeutung sein kann, so wäre die bescheidförmige Feststellung einer solchen Tatsache nach der wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf Grund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zulässig." (Verwaltungsgerichtshof, Zl. 2009/12/0009 vom 16.12.2009).

Im beschwerdegegenständlichen Fall ist der zitierten Vorjudikatur jedoch zu entnehmen, dass es sich bei der Abberufung von der Leitungsfunktion an der Klinik und klinischen Abteilung der Medizinischen Universität Wien nicht um eine dienstrechtliche sondern um eine organisationsrechtliche Maßnahme handelt. Wenn der Beschwerdeführer Kopetzki (RdM, 2008/21) folgend meint, es sprächen "gute Gründe dafür, die Abberufung der Leiter von Organisationseinheiten oder Klinischen Abteilungen jedenfalls im Klinischen Bereich als Bescheid zu deuten", so ist ihm entgegenzuhalten, dass nach den Darstellungen des Verwaltungsgerichtshofes (Zl. 2005/10/0043) "die Bestellung und Abberufung der Leiter von Organisationseinheiten nicht durch Bescheid vorzunehmen ist". Die Regelung im Organisationsplan der Medizinischen Universität Wien stellt keine Ermächtigung des Rektorats, die entsprechende Rechtsfolge durch Hoheitsakt herbeizuführen dar. Die Argumente Kopetzkis, wonach dies aufgrund der Sonderhonorarbefugnis nicht für den Klinischen Bereich zu gelten habe deuten zwar in Richtung qualifizierte Verwendungsänderung. Dies würde die Vermutung einer dienstrechtlichen lex fugitiva im Organisationsrecht hervorrufen, doch auch Kopetzki stellt eine derartige Vermutung nicht auf. Die Qualifizierung als organisationsrechtliche Maßnahme bleibt unangetastet. Die Berührung subjektiver Rechte durch Organisationsmaßnahmen macht diese nicht bescheidpflichtig. Bloße - wenn auch nicht geringe - wirtschaftliche Interessen begründen nicht die Pflicht zur Rechtsform des Feststellungsbescheides.

Selbst wenn man der Auffassung des Oberlandesgerichtes folgte und aufgrund der dienstrechtlichen Komponente hoheitliches Handeln in der ausgegliederten Einheit annimmt, so ist dennoch festzuhalten, dass ein Feststellungsinteresse aus der dienstrechtlichen, hoheitlichen Komponente bereits ausdrücklich verneint wurde.

Der Judikatur und dem Grundsatz, wonach die innere Organisation treffende Maßnahmen keine individuellen bescheidförmig zu ergehende Hoheitsakte sind, folgend ist davon auszugehen, dass aufgrund der überwiegenden organisationsrechtlichen Komponente der individuelle Rechtsakt in den Hintergrund getreten ist. Die gegenständliche Rechtsgrundlage befindet sich im Organisations- und nicht im Dienstrechtsgesetz.

Genauso wenig wie ein Soldat, dessen Kaserne geschlossen wird, ein Postbeamter, dessen Filiale verschoben wird, oder ein Polizist, dessen Behörde zusammengelegt wird, einen Anspruch auf einen Feststellungsbescheid über die Organisationsänderung hat, hat der Beschwerdeführer einen Anspruch auf einen Bescheid über die ihn treffende Organisationsmaßnahme.

Würde man die Honorarbefugnis für die Sonderklasse in die Betrachtung der gegenständlichen Organisationsmaßnahme miteinbeziehen, müsste man zum Schluss kommen, dass diese Befugnis und die Leitungsaufgaben Teil der dienstlichen Aufgaben und der Verwendung des Beamten zumindest teilweise entsprechen. Es handelt sich bei dieser Befugnis aber nicht um ein Entsprechen sondern lediglich um ein Entspringen aus der Verwendung. Allfällige der Stellung des Beamten entspringende Vergünstigungen - seien es Freifahrtberechtigungen für öffentliche Verkehrsmittel, die Benützungsmöglichkeit von Parkplätzen oder wie hier, die Befugnis für Sonderklassehonorare - begründen kein subjektives rechtliches Interesse des Beamten an der Feststellung der Rechtmäßigkeit einer Organisationsänderung. Hier argumentiert der Beschwerdeführer verfehlt mit einer privatrechtlichen Befugnis um einen öffentlich-rechtlichen Feststellungsbescheid zu erhalten. Die von der Behörde abschließend aufgezählten hoheitlichen Befugnisse sind nicht rechtsgrundlos erweiterbar. Eine Rechtsgrundlage für eine die gewünschte Erweiterung konnte der Beschwerdeführer nicht nennen.

Der Vergleich des Beschwerdeführers mit dem Feststellungsinteresse hinsichtlich der besoldungsrechtlichen Stellung geht ins Leere, da die Sonderklassehonorare kein Bestandteil des bescheidfähigen Besoldungsrechts sind.

Die dienstrechtliche Betrachtungsweise ist bereits rechtskräftig abgeschlossen. Ein Bruch des Schutzes vor qualifizierter Verwendungsänderung (§§ 40 und 169 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979), der eine Gesetzwidrigkeit der seinerzeitigen organisationsrechtlichen Vorschriften vermuten würde steht nicht (mehr) im Raum.

Auf den Antrag, einen Sachverständigen zur Personalentwicklung beizuziehen war mangels Relevanz der Personalentwicklungsthemen für die gegenständliche Formfrage, nicht weiter einzugehen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die oben dargestellte umfangreiche neuere Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zeigt, dass die für den gegenständlichen Fall maßgebliche Rechtsfrage, nämlich der Bescheidform und des Anspruches auf einen Feststellungsbescheid hinsichtlich einer Organisationsmaßnahme von dieser einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG dennoch zulässig, weil Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen. Die in der Literatur aufgestellte Vermutung der Bescheidförmigkeit aufgrund der Berührung subjektiver jedoch nicht unmittelbar aus dem öffentlichen Recht abgeleiteter Rechte, die durch die Abberufung verändert werden, weicht von der Judikaturlinie ab, wonach die Abberufung eines Universitätsprofessors als Klinikleiter im ausgegliederten Bereich einem Bescheid nicht zugänglich ist.