Die Direktinanspruchnahme des Empfängers der Kapitalerträge für nicht abgeführte KESt im Rahmen einer verdeckten Ausschüttung ist nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 95 Abs 4 EStG möglich. Diese ist unter anderem dann der Fall, wenn der Abzugsverpflichtete die Kapitalerträge nicht vorschriftsmäßig gekürzt hat und zusätzlich die Haftung des Abzugsverpflichteten nicht oder nur erschwert möglich ist. Dann liegt es im zu begründenden Ermessen (§ 20 BAO) der Abgabenbehörde, entweder eine Direktinanspruchnahme vorzunehmen oder die Haftung des Abzugsverpflichteten geltend zu machen. Im Rechtsmittelverfahren hat auch das BFG eine solche Ermessensentscheidung zu treffen, wobei es im Zeitpunkt seiner Entscheidung volle Kognitionsbefugnis auszuüben hat. Ein bloß informell gestellter Parteiantrag während einer Außenprüfung zur Vorschreibung der KESt an den Empfänger und nicht an die abzugsverpflichtete Gesellschaft begründet keine ausreichenden Umstände, die die Behörde im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung binden würden.
