Nach deutschem Recht (§ 439 Abs 4 iVm § 346 Abs 1 BGB) hat ein Verkäufer, der das Kaufobjekt aufgrund eines Mangels austauscht, auch im Verbrauchergeschäft das Recht, vom Käufer ein Nutzungsentgelt für die Benützung der ursprünglich gelieferten Sache zu verlangen. Aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchens des BGH entschied der EuGH (C-404/06 , Quelle/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände = Zak 2008/309, 177), dass diese Bestimmung gegen Art 3 Verbrauchsgüterkauf-RL 1999/44/EG verstößt, die eine unentgeltliche Ersatzlieferung fordert. Schon im EuGH-Verfahren wurde die Frage aufgeworfen, ob eine richtlinienkonforme Interpretation der deutschen Regelung angesichts ihres klaren Wortlauts überhaupt möglich wäre (siehe auch Schuster, Verbrauchsgüterkauf: Keine Nutzungsersatzpflicht bei Nacherfüllung, Zak 2008/388, 226; vom selben Autor wird in einem der folgenden Hefte ein weiterer Beitrag zum Thema erscheinen). In seiner vor Kurzem ergangenen Folgeentscheidung (VIII ZR 200/05) vertrat der BGH jedoch die Ansicht, dass entgegen dem Gesetzeswortlaut keine Pflicht von Verbrauchern zur Zahlung eines Nutzungsentgelts besteht. Die richtlinienkonforme Auslegung sei nicht auf die Rechtsfindung innerhalb des Gesetzeswortlauts beschränkt, sondern erfordere unter Umständen auch eine Fortbildung des nationalen Rechts. Nach den Gesetzesmaterialien sei der Gesetzgeber irrtümlich von der Richtlinienkonformität der Regelung ausgegangen. Deshalb liege eine planwidrige Regelungslücke vor, die im Weg richterlicher Rechtsfortbildung geschlossen werden könne.
