Konsequenzen des Auseinanderfallens von Stillhalte- und Nachprüfungsfrist - Zu den gesetzlichen „Ungereimtheiten“ durch die verzögerte Novellierung der Landesvergabekontrollgesetze sowie zur Problematik der Regelungen über die briefliche Übermittlung der Zuschlagsentscheidung im BVergG 2010

​​I. Die Ausgangslage

​1. Unionsrechtliche Vorgaben

In Folge des in Kraft Tretens der Richtlinie 2007/66 ¹¹ABl v 20.12.2007, L 335/31., mit der die Rechtsmittelrichtlinien²²RL 89/665 für den „klassischen Bereich“ (ABl v 30.12.1989, L 395/33) und RL 92/13 für den Sektorenbereich (ABl v 23.3.1992, L 76/14); im Folgenden wird - um Wiederholungen zu vermeiden, lediglich auf die RL 89/665 Bezug genommen werden. Die dargestellte Situation ist ungeachtet dessen auf die RL 92/13 übertragbar. geändert wurden, war eine Novellierung des Rechtsschutzsystems auch im österreichischen Vergaberecht notwendig geworden. Neben anderen Neuerungen³³Siehe dazu überblicksartig Stalzer/Porsch, Die Rechtsmitteländerungsrichtlinie 2007/66/EWG und deren Umsetzung, ZVB 2009, 171 und 204. normiert Art 2a Abs 2 RL 89/665 idF RL 2007/66 (erstmalig)⁴⁴In den Rechtsmittelrichtlinien war bislang keine verpflichtende Einführung von Stillhaltefristen vorgesehen. Der EuGH hatte die Notwendigkeit einer „Stillhaltefrist“ nach Zuschlagsentscheidung bereits in der Rs C-81/98 , Alcatel (Slg 1999, 1-7479) aus dem Umstand abgeleitet, dass anderenfalls die „wichtigste Entscheidung des Auftraggebers, nämlich der Zuschlag“ systematisch der nachprüfenden Kontrolle durch die Vergabekontrollbehörden entzogen wäre (Rn 42). Das BVergG sah bereits vor der Novelle 2010 die verpflichtende Einhaltung einer 7 bzw 14-tägigen Stillhaltefrist vor (vgl § 132 BVergG alt), die Pflicht der Mitgliedstaaten, zwischen Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung eine sog Stillhaltefrist vorzusehen: „Der Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagsentscheidung für einen Auftrag [...] darf nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen erfolgen, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter und Bewerber abgesendet wurde, falls sie per Fax oder auf elektronischem Weg abgesendet wird, oder, falls andere Kommunikationsmittel verwendet werden, nicht vor Ablauf einer Frist von entweder mindestens 15 Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter und Bewerber abgesendet wurde, oder mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach dem Eingang der Zuschlagsentscheidung“. Gleichzeitig ist in Art 2c RL 95/665 idF RL 2007/66 festgelegt, dass - soweit eine solche Frist im jeweiligen nationalen Recht vorgesehen wird - die Frist für die Beantragung einer Nachprüfung ebenfalls „mindestens zehn Kalendertage, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter und Bewerber abgesendet wurde, falls sie per Fax oder auf elektronischem Weg abgesendet wird oder, falls andere Kommunikationsmittel verwendet werden, nicht vor Ablauf einer Frist von entweder mindestens 15 Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter und Bewerber abgesendet wurde, oder mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach dem Eingang der Zuschlagsentscheidung“ beträgt. Die RL 2007/66 war bis 20.12.2009 in nationales Recht umzusetzen.