BVA, 21.08.2007, N/0077-BVA/13/2007-10
BVergG 2006 § 132 Abs 2, BVergG 2006 § 328 Abs 5, BVergG 2006 § 329 Abs 4, ABGB § 879 Abs 1
Grundsätzlich kommt einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine aufschiebende Wirkung zu. Lediglich in den Fällen des § 328 Abs 5 BVergG ist dies der Fall. Auch wurden die rechtlichen Konsequenzen der aufschiebenden Wirkung für den AG im Gesetz ausdrücklich geregelt: bei sonstiger Nichtigkeit darf der AG bis zur Entscheidung über den EV Antrag den Zuschlag nicht erteilen bzw bei sonstiger Unwirksamkeit das Vergabeverfahren nicht widerrufen. Wenn der Gesetzgeber die rechtlichen Konsequenzen derart genau regelt, kann dies nur bedeuten, dass in anderen Fällen, die der Gesetzgeber nicht ausdrücklich geregelt hat, eine solche Sanktion eben nicht normiert werden soll. Ein Größenschluss, wonach davon auszugehen sei, dass (auch) ein entgegen dem von der Vergabekontrollbehörde verfügten Verbot erteilter Zuschlag unwirksam sei, weil der EV als Erledigung des Antrages zumindest die gleiche Wirkung zukommen müsse wie dem Antrag, erscheint mangels entsprechender Rechtsgrundlage nicht möglich (zur bisherigen Rechtslage dies vertretend: Madl, Die Aussetzung der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers durch einstweilige Verfügung der Vergabekontrollbehörden, RPA 2004, 239; vgl auch Elsner/Keisler/Hahnl, Vergaberechtsschutz in Österreich (2004) Rz 98, 190). Eine Nichtigkeit des entgegen der EV erteilten Zuschlages auf der Grundlage des § 879 Abs 1 ABGB kommt auch nicht in Betracht, weil es sich bei einem Bescheid nicht um ein gesetzliches Verbot im Sinne der genannten Bestimmung handelt (vgl Krejci in Rummel, ABGB Kommentar (2000) § 879, Rz 20). Die Untersagung der Zuschlagserteilung alleine ist auch nicht einer Vollstreckung zugänglich (vgl § 329 Abs 4 BVergG). Wird also (nur) die Erteilung des Zuschlages in der EV untersagt, ist ein dennoch erteilter Zuschlag (bei Einhaltung der sonstigen Vorschriften, insbesondere der Stillhaltefrist gemäß § 132 BVergG) zwar rechtswidrig, aber grundsätzlich nicht nichtig (vgl BVA 9.4.2001, N-44/01-8; BVA 8.7.2003, 05N-63/03-6; BVA 19.12.2003, 17N-134/03-9) (Th. Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar Bundesvergabegesetz 2006, § 329 Rz 18 [in Druck]).
