BVA, 09.04.2004, 15N-24/04-12
BVergG 2002 § 20 Z 13, BVergG 2002 § 42, BVergG 2002 § 100 Abs 1
Die gegenständlich angefochtene Handlung des Auftraggebers ist rechtmäßig zustande gekommen. Der interne Willensbildungsprozess beim Auftraggeber hat ordnungsgemäß stattgefunden, der Bekanntgabe an die Bieter kommt ein nach außen in Erscheinung tretender Erklärungswert zu und die Handlung ist dem Auftraggeber zuzurechnen. Die Zuschlagsentscheidung wurde weder unter einer Bedingung noch unter einem Vorbehalt getroffen. Es liegt also jedenfalls eine Zuschlagsentscheidung „im vergaberechtlichen Sinn“ vor (BVA 9.2.2004, 10N-137/03-30, verstärkter Senat). Die konkrete Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung entspricht jedoch nicht den Formvoraussetzungen des § 100 Abs 1 leg.cit., weil die Antragstellerin und die Firma C*** am 30. März 2004 und die präsumtive Zuschlagsempfängerin am 1. April 2004 mittels Fax darüber informiert wurden, dass der Zuschlag der B*** GmbH erteilt werden soll. Es wurden somit nicht alle Bieter gleichzeitig verständigt. Trotz Nichterfüllung der Voraussetzungen § 100 Abs 1 1. Satz BVergG ist die Handlung des Auftraggebers als Zuschlagsentscheidung iSd § 20 Z 42 BVergG eine dem Nachprüfungsverfahren zugängliche, also bekämpfbare Auftraggeberentscheidung. Da diese jedoch § 100 Abs 1 1. Satz BVergG nicht entspricht und auch für den Ausgang des Vergabeverfahrens iSd § 174 leg.cit. von wesentlichem Einfluss ist, war sie für nichtig zu erklären.
