KARTELLRECHTLICHE ASPEKTE VON BIETER- UND ARBEITSGEMEINSCHAFTEN IM VERGABERECHT

​​1. Ausgangslage

Vielfach schließen sich Bieter in Vergabeverfahren mit einem Konsortialvertrag zu einer Bieter- bzw Arbeitsgemeinschaft zusammen. Zweck derartiger Konsortien ist, einen Auftrag betreffend ein Projekt zu erhalten bzw den Abschluss des Leistungsvertrags zu bewirken und diesen vertragskonform möglichst effizient abzuwickeln.¹⁾¹⁾Vgl in diesem Zusammenhang die von Gruber, Arbeitsgemeinschaften nicht mehr generell kartellrechtsimmun – Grund zur Sorge? ZVB 2004, 4 angeführte Statistik von ÖSAG und ASFINAG; zur Frage von Bieter- und Arbeitsgemeinschaften zwischen Wettbewerbern vgl auch Duursma, Kartellrechtliche Aspekte bei der Konzeption von PPP-Strukturen, in: Mittendorfer/Weber (Hrsg), Public Private Parterships (2004) 1999ff. Die einschlägigen Vergaberichtlinien gehen von einer grundsätzlichen Zulässigkeit von Arbeits- und Bietergemeinschaften aus. Das österreichische BVergG 2002 trägt diesem Umstand Rechnung: § 30 Abs 2 BVergG 2002 sieht vor, dass Arbeits- und Bietergemeinschaften Angebote einreichen können. Bis zur Kartellgesetznovelle 2002 war die Beteiligung von Bieter- und Arbeitsgemeinschaften in Vergabeverfahren aufgrund der zu § 17 Abs 2 KartG 1988 erlassenen Freistellungsverordnung²⁾²⁾Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 6. April 1989 zur Durchführung des § 17 des Kartellgesetzes 1988, BGBl Nr 185/1989. unproblematisch, weil diese Arbeitsgemeinschaften vom Anwendungsbereich des KartG 1988 ausnimmt (§ 1 Z 1 lit c FreistellungsV). Die kartellrechtliche Freistellung von Arbeitsgemeinschaften wird seit der Kartellgesetznovelle 2002 diskutiert. Im Rahmen dieser Gesetzesänderung entfiel in § 17 Abs 2 KartG 1988 das Wort „insbesondere“. Daraus leitet Gruber ab, dass aus der ursprünglich in § 17 Abs 2 KartG 1988 festgelegten demonstrativen Aufzählung³⁾³⁾§ 17 Abs 2 KartG 1988 idF vor der Kartellgesetznovelle 2002 lautete: „Die Verordnungsermächtigung nach Abs. 1 bezieht sich insbesondere auf Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen, die nur ...“. von Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, die vom Bundesminister für Justiz durch Verordnung freigestellt werden konnten, eine taxative Aufzählung⁴⁾⁴⁾§ 17 Abs 2 KartG 1988 idF nach der Kartellgesetznovelle 2002 lautet: „Die Verordnungsermächtigung nach Abs 1 bezieht sich auf Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen, die nur ...“. geworden ist.⁵⁾⁵⁾So zutreffend Gruber, FN (1), 5. Gruber geht davon aus, dass der Freistellungsverordnung (zumindest) teilweise derogiert wurde und Arbeits- und Bietergemeinschaften nun nicht mehr generell „kartellrechtsimmun“ sind.⁶⁾⁶⁾FN (1). Bei der folgenden Betrachtung soll offen gelassen werden, ob dies tatsächlich zutreffend ist oder ob die Freistellungsverordnung „nur“ invalidiert ist (dh rechtswidrig, aber nach wie vor Teil des Rechtsbestandes), weil die Geltung der so genannten „Herzog-Mantel-Theorie“ in Österreich durchaus umstritten ist.⁷⁾⁷⁾Vgl ausführlich Aichlreiter, Österreichisches Verordnungsrecht Bd 2 (1988) 1147ff, 1159ff. Auch der VfGH hat diesbezüglich keine einheitliche Linie gefunden.⁸⁾⁸⁾Vgl schon VfSlg 2266/1952; anders VfSlg 12.634/1991. Diese Frage kann aber dahinstehen, zumal die seinerzeitige Freistellung nur so verstanden werden kann, dass in der FreistellungsV ausschließlich solche Vereinbarungen und Verhaltensweisen freigestellt waren, die kartellrechtsneutral waren. Trotzdem liefert die in Rede stehende Kartellgesetznovelle 2002 einen guten Anlass, diese – zuletzt von Aicher ⁹⁾⁹⁾ Aicher, in: Krejci (Hrsg), Das Recht der Arbeitsgemeinschaften in der Bauwirtschaft (1979) 191ff. 1979 durchdrungene – Thematik näher zu betrachten.