Unter welchen Voraussetzungen ein Umsatzgeschäft einer Kapitalgesellschaft mit einem Gesellschafter oder einem den Gesellschaftern nahestehenden Dritten als verdeckte Ausschüttung zu qualifizieren ist, wird in der Lehre nicht ganz einheitlich beantwortet. Teilweise wird die Ansicht vertreten, daß zur objektiven Vorteilhaftigkeit des Geschäftes für den Gesellschafter als subjektives Element noch hinzukommen müsse, daß das Geschäft in der konkreten Ausgestaltung auf die Gesellschafterstellung des Vertragspartners zurückzuführen ist (vgl etwa Flume, Die juristische Person 287; diesem zustimmend Arnold, GesRZ 1985, 86, 94; GroßKomm AktG2 § 52 Anm 7; Gessler - Hefermehl - Eckardt - Kropff, AktG § 57 Anm 12 f). Die ganz überwiegende Lehre stellt jedoch darauf ab, ob ein sorgfältiger Geschäftsführer das Geschäft unter sonst gleichen Bedingungen auch mit einem Dritten abgeschlossen hätte (vgl Goerdeler - Müller in Hachenburg, GmbHG (7. Aufl) § 30 Anm 39 ff mwN); „jede objektiv unbegründete Besserstellung von Gesellschaftern“ sei unzulässig (so Schiemer, AktG2 § 52 Anm 2.2; Reich-Rohrwig, GmbH-R 628). Auch die subjektive Meinung der Beteiligten, insbesondere des Empfängers des Vorteiles, daß wirtschaftlich kein Vorteil vorliege, schließt demnach den Tatbestand der verdeckten Ausschüttung nicht aus. Ansatzpunkt für diese Auffassung sind die §§ 55 AktG, 82 Abs 4 GmbHG; danach darf bei wiederkehrenden Leistungen dem Gesellschafter nur eine Vergütung bezahlt werden, die den Wert der Gesellschafterleistung nicht übersteigt. Die daraus ableitbare strikte Objektivität hat jüngst der BGH auch für Vorteile aus einem Umsatzgeschäft als Maßstab herangezogen: Eine Bau-GmbH hatte auf Grund einer Pauschalpreisvereinbarung mit einem Gesellschafter für diesen einen Rohbau hergestellt. Der Masseverwalter begehrte die Differenz auf die höheren Selbstkosten der Gesellschaft. Nach dem BGH wäre selbst dann eine verdeckte Ausschüttung von Gesellschaftsvermögen vorgelegen, wenn der Geschäftsführer der Gesellschaft bei Vertragsabschluß irrtümlich nicht erkannt hätte, daß der vereinbarte Pauschalpreis unter den Selbstkosten lag (BGH 1. 12. 1986 BB 1987, 433). Demnach ist es für den Tatbestand der verdeckten Zuwendung nicht maßgeblich, ob der Vorteil - bzw aus der Sicht der Gesellschaft der Nachteil - vom Organ erkannt worden ist, sondern es kommt nur darauf an, ob auch unter Anwendung des objektiven Sorgfaltsmaßstabes des § 70 AktG bzw § 25 GmbHG er-
