Kein versuchtes Inverkehrsetzen einer großen Menge Suchtgift bei mehraktigem Inverkehrsetzen und Erreichen erst eines Zehntels der Grenzmenge

§ 15 Abs 2 StGB; §§ 27 Abs 1 sechster Fall, 28

Abs 2 vierter Fall SMG; § 281 Abs 1 Z 10 StPO

Das Erstgericht erkannte den Angeklagten des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG und des als Versuch begangenen Verbrechens nach § 15 StGB, § 28 Abs 2 vierter Fall SMG schuldig, weil er den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in jeweils einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) in Verkehr gesetzt und in Verkehr zu setzen versucht hatte, indem er insgesamt 22,5 Gramm THC an den Käufer vergab. Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde hält der Oberste Gerichtshof zur Abgrenzung von strafbarem Versuch nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG und dem Vergehen nach § 27 Abs 1 sechster Fall SMG fest, dass nach § 15 Abs 2 StGB die Tat des unmittelbaren Täters erst dann versucht ist, wenn er seinen Entschluss, sie auszuführen, durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt. Das Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG wird dadurch ausgeführt, dass eine große Menge eines Suchtgiftes (§ 28 Abs 6 SMG), über welche der Täter tatsächlich verfügt, in Verkehr gesetzt wird. Geschieht das Inverkehrsetzen mehraktig, so liegt eine solche Ausführungshandlung erst dann vor, wenn sich diese tatsächliche Verfügungsgewalt über eine insgesamt große Menge zur Gänze realisiert hat. Entscheidend für die Ausführungsnähe beim mehraktigen Inverkehrsetzen einer insgesamt großen Menge Suchtgift ist demnach jener Akt, der beim in Verkehr gesetzten Suchtgift zum Erreichen der Grenzmenge führt, gleichsam "das Fass zum Überlaufen bringt" (vgl auch Kirchbacher/Presslauer in WK² § 146 Rz 124). So gesehen lag bei der Übergabe vom Cannabis durch nachfolgende gleichartige Handlungen, die nicht nur zum Erreichen der Grenzmenge, sondern auch zum Inverkehrsetzen einer Restmenge von 2,5 Gramm THC geführt haben, hinsichtlich der zweiten großen Menge dieses Suchtgiftes noch keine Ausführungshandlung oder ausführungsnahe Handlung vor, sodass das Inverkehrsetzen der Restmenge nicht als Versuch einer Straftat nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG zu beurteilen ist, vielmehr bloß das Vergehen nach § 27 Abs 1 sechster Fall SMG begründet.