Der vom Berufungsgericht verneinte Verfahrensmangel
erster Instanz als tauglicher Revisionsgrund

Die Frage, ob erstinstanzliche wesentliche Verfahrensmängel einen tauglichen Revisionsgrund darstellen, wenn ihr Vorliegen bereits vom Berufungsgericht verneint wurde, ist seit langem Gegenstand einer heftigen Kontroverse zwischen Rsp und Lehre. Die Judikatur verneint sie – mit Ausnahme einiger, freilich durchaus weitreichender Fallgruppen – in zahllosen Entscheidungen und begründet dies insbesondere mit einem Größenschluss zur Unanfechtbarkeit der Verwerfung¹⁾¹⁾Der Begriff der „Verwerfung“ einer geltend gemachten Nichtigkeit wird im Rahmen dieser Arbeit im Einklang mit der gängigen Praxis verwendet (RIS-Justiz RS0043405; G. Kodek/Mayr, Zivilprozessrecht⁴ [2018] Rz 1079; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO⁵ [2019] § 471 Rz 19). Er dürfte seine große Verbreitung § 480 Abs 2 ZPO verdanken, auch wenn das Gesetz den Begriff andernorts (§ 474 Abs 2 ZPO) auch synonym zur Zurückweisung der Berufung wegen Fehlens einer Zulässigkeitsvoraussetzung verwendet. einer Nichtigkeitsberufung. Demgegenüber hält die überwiegende Lehre erstinstanzliche Verfahrensmängel dann für revisibel, wenn sie auf das Berufungsverfahren „durchschlagen“ oder zu einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts führen. Auch wenn die Kritik aus dem Schrifttum den OGH bislang unbeeindruckt ließ, haben drei rezente literarische Stellungnahmen namhafter Höchstrichter – von denen zwei die stRsp ablehnen, eine sie hingegen sogar mit zusätzlichen Argumenten zu untermauern versucht – die Diskussion jüngst neu entfacht. Dies bietet Anlass, die Frage nochmals von Grund auf zu untersuchen.