Zur sogenannten „Verdienstlichkeit“ der Maklertätigkeit für das abgeschlossene Geschäft^*)*)Überarbeitete Fassung eines Teilkapitels der an der Johannes Kepler-Universität in Linz im Sommersemester 1988 approbierten Dissertation des Autors zum Thema „Der Zivilmaklervertrag“, die soeben in Buchform erschienen ist (Springer 1990).

​​I. Einleitung

Das Entstehen des Provisionsanspruches des Maklers ist von mehreren Faktoren abhängig¹⁾¹⁾Vgl zum folgenden Fromherz, Zivilmaklervertrag 28; Hämmerle–Wünsch, Handelsrecht I 293; Holzhammer, Handelsrecht I² 62; Jabornegg, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht (HVG) (1987) 163 ff.. Es ist erforderlich, daß ein Maklervertrag zwischen dem Makler und seinem Partner, meist „Auftraggeber“ genannt²⁾²⁾Krit dazu Fromherz, aaO FN 49; Schwerdtner in MünchKomm ² § 652 BGB Rz 8., zustandekommt³⁾³⁾Dazu ausführlich Fromherz, aaO 28 ff mN., der Makler auf Grund dieses Maklervertrages in der vereinbarten Weise tätig wird, wobei hier unterschiedliche Intensität der Maklertätigkeit vereinbart werden kann – idR wird diese Tätigkeit mit „Nachweis“ oder „Vermitteln“ umschrieben⁴⁾⁴⁾Dazu vgl unten V. 2. b). Ausführlich mN Fromherz, aaO 23 ff und 91 ff. –, und daß ein Vertrag zwischen dem Auftraggeber des Maklers und einem Dritten zustandekommt (sog „Hauptgeschäft“ oder „Hauptvertrag“). Jedoch reichen diese drei Kriterien für das Entstehen des Provisionsanspruches nicht aus. Aus den diesbezüglichen Bestimmungen (§ 29 iVm § 6 Abs 1 HVG; Art 6 Nr 13 EVHGB) ergibt sich, daß ein bestimmter Konnex zwischen Maklertätigkeit und Hauptvertragsabschluß vorliegen muß. Auch für die BRD ergibt sich ein solcher aus dem den Provisionsanspruch des Maklers regelnden § 652 BGB, der den österr Bestimmungen sehr ähnlich ist⁵⁾⁵⁾§ 652 BGB lautet:
„(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß eines Vertrages oder für die Vermittlung eines Vertrages einen Mäklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.
(2) Aufwendungen sind dem Mäkler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.“ und daher unter rechtsvergleichenden Aspekten in die Untersuchung einbezogen wird. Die Frage, wie dieser Konnex beschaffen sein muß, wird im folgenden näher behandelt.