Die Dienstbarkeit der Schiabfahrt – eine Judikaturanalyse

Die beiden hier zu besprechenden Entscheidungen¹⁾¹⁾OGH 25.4.1978; OGH 16.12.1977, abgedruckt in diesem Heft. stellen insgesamt gesehen eine begrüßenswerte Festigung der Rechtsprechung zur Dienstbarkeit einer Schiabfahrt dar. Die Dienstbarkeit der Schiabfahrt hat die Judikatur bisher unter mehrfachem Aspekt beschäftigt. Im Vordergrund stand die Ersitzungsproblematik. Dabei ging es vor allem um die Voraussetzungen der Ersitzung einer Schiabfahrt durch die Gemeinde. Die anfängliche Judikatur war dadurch gekennzeichnet, daß die Ersitsitzungsvoraussetzungen des Besitzwillens und der Redlichkeit zugunsten der den Rechtserwerb durch Ersitzung beanspruchenden Gemeinde in ebenso großzügiger wie gesetzwidriger Weise negiert wurden, wenn nur ein – angesichts des drohenden Rechtsstreits gefaßter – Gemeinderatsbeschluß, die betreffenden Grundstücke für die Schiabfahrt zu benötigen, nachweisbar war^1a)1a)Vgl etwa OGH 19.4.1961 JBl 1962, 148 mit Glosse von Gschnitzer; OGH 12.11.1968 JBl 1969, 606.. Die in der Benützung der Schiabfahrt durch Gemeindeangehörige und Gäste gelegene Besitzausübung (§ 1460 ABGB) und der daraus ableitbare Besitzwille wurde via nachträglich gefaßten Gemeinderatsbeschluß zum dokumentierten Besitzwillen der Gemeinde. Die Redlichkeit der Gemeinde, genauer gesagt der Gemeindeorgane (§ 337 ABGB), wurde nicht geprüft, einerseits wohl deshalb, weil die Unredlichkeit der Gemeinde durch den Ersitzungsgegner nicht eingewendet wurde (§§ 328 Satz 2, 1477 Satz 2 ABGB) und weil es andererseits, wo sie eingewendet wurde²⁾²⁾ZB OGH 12.11.1968, JBl 1969, 606., auf die Redlichkeit der Gemeinde nicht ankommen konnte, weil die Redlichkeit des schifahrenden Publikums genügen sollte. So mußte man jedenfalls die Entscheidung des OGH vom 12.11.1968³⁾³⁾JBl 1969, 606. verstehen, weil dort der OGH vor seiner zentralen Aussage, daß die Benützung durch das Touristenpublikum und die nachfolgende Genehmigung des Besitzerwerbes durch die Gemeindevertretung genüge, geprüft hatte, ob die Pistenbenützer aus dem Offenhalten der Zäune im Winter nur auf eine prekaristische Duldung oder auf ein Recht zur Durchfahrt schließen durften. So hat es jedenfalls das OLG Innsbruck in der E OGH vom 16.6.1977⁴⁾⁴⁾JBl 1978, 148. verstanden, als es unter Berufung auf die vorhin zitierte E des OGH ausführte, daß der Besitzwille und die Redlichkeit nicht bei den Gemeindeorganen, sondern bei der Allgemeinheit der Benützer der Schiabfahrt gegeben sein müsse. Aus der E OGH vom 16.6.1977⁵⁾⁵⁾JBl 1978, 148 mit Glosse von Sprung. konnte man indessen mit Befriedigung entnehmen, daß das, was in der E des OGH vom 12.11.1968⁶⁾⁶⁾JBl 1969, 606. zu lesen war, nicht so gemeint war. Nach einer „authentischen Interpretation“ seiner damaligen Entscheidungsbegründung in seiner E vom 16.6.1977⁷⁾⁷⁾JBl 1978, 148., hat der OGH über die Redlichkeit der Gemeinde damals nichts sagen wollen – und daher auch nicht, daß bei den Machthabern der Gemeinde keine Redlichkeit erforderlich wäre. Seit den E vom 16.6.1977⁸⁾⁸⁾JBl 1978, 148. und 14.4.1977⁹⁾⁹⁾JBl 1978, 144 mit Glosse von König. steht vielmehr das Gegenteil fest: Die Organe der Gemeinde müssen innerhalb der ganzen Ersitzungszeit redlich gewesen sein; dh sie mußten ohne Sorgfaltsverstoß glauben dürfen, daß der Gemeinde ein tauglicher Erwerbsgrund für den Rechtsbesitz zukomme. Dem ist gewiß zuzustimmen, wenngleich auch darauf hinzuweisen ist, daß der OGH in der E vom 14.4.1977¹⁰⁾¹⁰⁾JBl 1978, 144. die Anforderungen an den guten Glauben sehr niedrig ansetzt. Denn schon der Umstand, daß niemand die Benützung hinderte oder dafür während der Ersitzungszeit ein Entgelt verlangte, soll bereits den wahrscheinlichen Grund im Sinne des § 326 ABGB bilden, aus dem auf die Rechtmäßigkeit der Besitzausübung geschlossen werden darf. Wenn aber der Grundeigentümer die Benützung seines Grundstückes während der Ersitzungszeit gehindert hätte, wäre die Ersitzung nicht erst an der Redlichkeit der Gemeinde, sondern schon daran gescheitert,