Haben die Arbeitsvertragsparteien vereinbart, dass der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres kein konkurrenzierendes Unternehmen eröffnen oder sich an einem solchen nicht beteiligen darf, so ist - nach Ansicht des OGH - davon auszugehen, dass gleichsam mitvereinbart wurde, dass er auch keine Kunden abwerben darf. Das hat zur Konsequenz, dass es auch, wenn die Konkurrenzklausel als solche überschießend und diesbezüglich rechtsunwirksam ist, dennoch bei dem mitvereinbarten Verbot bleibt, dass der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres keine Kunden des Arbeitgebers abwerben darf. In seiner Besprechung der Entscheidung 8 ObA 12/19a (= ARD 6655/10/2019) kritisiert Felten diese geltungserhaltende Reduktion einer überschießenden Konkurrenzklausel durch den OGH. Diese ergebe sich nicht zwingend aus dem Wortlaut des § 36 AngG und stehe auch im Widerspruch zur geschichtlichen Entwicklung des Konkurrenzklauselrechts. Die Entstehungsgeschichte des § 36 AngG belege demnach eindeutig, dass der Gesetzgeber Konkurrenzklauseln nur innerhalb enger Grenzen zulassen wollte. Die Ansicht der hL sowie die stRsp, dass Konkurrenzklauseln im Zweifel geltungserhaltend zu reduzieren sind, stehe dazu in einem Spannungsverhältnis. Dieses Spannungsverhältnis wird noch ungleich größer, wenn man bedenkt, dass beim Ausbildungskostenrückersatz, mit dem ebenfalls vermieden werden soll, dass im Rahmen eines Dienstverhältnisses erworbenes Knowhow bei der Konkurrenz verwertet wird, eine solche geltungserhaltende Reduktion einer überschießenden Rückersatzsklausel vom OGH verneint wird (in einem solchen Fall ist die Klausel zur Gänze unwirksam). Es sei schwer argumentierbar - so Felten abschließend -, weshalb in dem einen Fall die Klausel, sollte sie überschießend formuliert sein, zur Gänze als rechtsunwirksam wegfallen soll, im anderen Fall hingegen der Wille der Parteien die Richtschnur ist, der im Zweifelsfall zu einer geltungserhaltenden Reduktion verpflichtet. Bis zu einer - zu bevorzugenden - gesetzlichen Änderung könnte das Spannungsverhältnis dadurch aufgelöst werden, als bei Ausübung des richterlichen Mäßigungsrechts dem Umstand Rechnung getragen wird, dass der Arbeitgeber die Klausel rechtswidrig (vor-)formuliert hat.
