In der Entscheidung OGH 28. 5. 2013, 8 ObA 31/13m, ARD 6337/3/2013, hat der OGH ausgeprochen, dass eine Austauschkündigung, bei der ein Stammarbeitnehmer gekündigt und auf seinem Arbeitsplatz durch einen Leiharbeitnehmer ersetzt wird, nichtig ist, es sei denn, der Kündigung des Stammarbeitnehmers liegen sachliche Gründe, wie etwa Rationalisierungsmaßnahmen, zugrunde. Vor dem Hintergrund dieser Entscheidung analysieren die Autoren den Normgehalt des § 2 Abs 3 AÜG und damit zusammenhängend die Frage, inwieweit Arbeitgeber des Beschäftigerbetriebes zur vorrangigen Freisetzung von Leiharbeitnehmern verpflichtet sind. Die Autoren verneinen - auch bei gleicher Qualifikation - die grundsätzliche Nichtigkeit einer Kündigung von Stammpersonal bei gleichzeitigem Weiterbestehen von Arbeitverhältnissen von Leiharbeitnehmern iSd § 879 ABGB. Die Kündigung eines Stammarbeitnehmers könne nur bei Vorliegen eines kausalen Zusammenhangs zwischen einer Kündigung und dem Einsatz von Leiharbeitskräften, dh im Falle der bewussten Verdrängung von Stammpersonal, relativ nichtig sein. Außerdem setzen sich die Autoren mit § 2 Abs 3 AÜG auch im Hinblick auf eine allfällige Kündigungsanfechtung eines Stammarbeitnehmers auseinander und vertreten die Auffassung, dass dem Arbeitgeber die Berufung auf die objektive Betriebsbedingtheit einer Kündigung grundsätzlich nicht versperrt ist.
