VwGH 2011/06/0024

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 11. Juni 2008 wurde den Beschwerdeführern die Benützung des im mit Baubewilligungsbescheid vom 14. Dezember 2005 genehmigten Einreichplan als "Balkon 2" bezeichneten Bauteils im Abstandsbereich von 4,00 m auf der Gp. 134/14, KG M, gemäß § 37 Abs. 4 lit. a der TBO 2001 untersagt. Begründet wurde dieser Bescheid damit, dass mit Baubescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 14. Dezember 2005 ein Zubau (Aufstockung) an das bereits bestehende Wohnhaus, verbunden mit einer Verwendungszweckänderung (Änderung von einem Ein- in ein Zweifamilienwohnhaus), samt Abbruch des Windfanges und der Neubau einer PKW-Doppelgarage baubehördlich genehmigt worden sei. Im Zuge dieser Baumaßnahme sei auch die Errichtung eines westseitigen Balkons im Obergeschoss, im Plan als "Balkon 2" bezeichnet, baubehördlich genehmigt worden. In der Verhandlungsschrift sei auf die technische Ausführung dieses Bauteiles nicht weiter eingegangen worden. Da dieser Bauteil aber laut Plan auf der Garage aufgelagert sei, könne er nicht als untergeordneter Bauteil gemäß § 2 Abs. 16 TBO 2001 bezeichnet werden. Daher sei dieser im Plan als Balkon ausgewiesene Bauteil als Terrasse anzusehen; die Begehbarkeit im Mindestabstandsbereich von 4,00 m sei gemäß § 6 Abs. 3 lit. a TBO 2001 nur zulässig, wenn der betroffene Nachbar dem nachweislich zustimme. Da diese Zustimmung nicht vorliege, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Die Beschwerdeführer erhoben Berufung. Mit Berufungsbescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde vom 7. Juni 2010 wurde der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides dahingehend abgeändert, dass die Untersagung der weiteren Benützung des im Einreichplan mit "Balkon 2" bezeichneten Bauteiles im Mindestabstandsbereich von 4,00 m auf § 37 Abs. 4 lit. b TBO 2001 gestützt wurde.

2. Der dagegen eingebrachten Vorstellung der Beschwerdeführer vom 21. Juni 2010 gab die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid Folge, behob den Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde.

Begründend legte die belangte Behörde im Wesentlichen dar, die vom Sachverständigen Ing. F durchgeführten Messungen zur Höhe der Garagenwand seien nicht gänzlich nachzuvollziehen; sie entsprächen nicht der Bestimmung zur Berechnung der mittleren Wandhöhe (vgl. § 2 Abs. 11 TBO 2001), weil der Sachverständige jeweils nur bis zur Unterkante gemessen habe. Fest stehe auch, dass mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 14. Dezember 2005 der "Zubau" des bereits bestehenden Einfamilienhauses genehmigt worden sei. Aus diesen Planunterlagen (Schnitt A-A) gehe hervor, dass der Balkon schon damals mit der Garage verbunden gewesen, mit dieser im Westteil "verschnitten" und zum Teil auf der Garage aufgelegen sei. Insoweit sei dieser Bauteil im westlichen Bereich zweifelsfrei als "begehbares Dach" zu qualifizieren, für deren Genehmigung es aufgrund der Höhe der Zustimmung der Nachbarin bedurft hätte.

Im Einreichplan sei der westliche Teil (Garage/inklusive Balkon bzw. begehbares Dach) als "Bestand" bezeichnet, sodass die Behörde offensichtlich davon ausgegangen sei, dass dieser westliche Bereich samt Garage/Balkon bzw. begehbares Dach bereits genehmigt worden sei. Eine Genehmigung des "Balkones" könne - entgegen den nunmehrigen Ausführungen der Erstbehörde - weder dem Baubescheid vom 14. Dezember 2005 noch den Planunterlagen (Schnitt A-A, Grundriss Obergeschoss) entnommen werden.

Aus der Baubeschreibung des Bescheides des Bürgermeisters der Gemeinde M vom 10. April 1978 betreffend das ursprüngliche Bauvorhaben gehe hervor, dass das Gebäude zweigeschossig errichtet und unterkellert werden solle. Das Obergeschoss erhalte einen Holzbalkon auf Holzträgern. Ein Ausbau des Dachraumes für Wohnzwecke sei nicht vorgesehen. An der Westseite des Hauses im Anbau an das Gst. 134/15, KG M, werde unter Einhaltung eines Zwischenraumes zum Haus eine Garage errichtet, die mit dem Satteldach abgedeckt werde.

Der derzeit vorliegenden Baubeschreibung und den im Akt befindlichen Planunterlagen könne daher nicht entnommen werden, ob das im Plan zum Zubau als "Bestand eingetragene" begehbare Dach bzw. der Balkon überhaupt von einem Baukonsens umfasst sei. Das vom Bürgermeister genehmigte Planexemplar zum Bescheid des Bürgermeisters vom 10. April 1978 werde auszuheben sein, weil dieses nicht Teil des Aktes sei und daher der belangten Behörde nicht vorliege. Diese Frage sei jedoch für ein Vorgehen bzw. dessen Umfang nach § 37 Abs. 4 der TBO 2001 entscheidungswesentlich, sodass der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde gehalten sein werde, umfangreiche Nachforschungen dazu anzustellen, ob für diesen gesamten Bauteil (begehbares Dach und Balkon) überhaupt ein Baukonsens bestehe. Auf Grund der obigen Ausführungen sei das Verfahren des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde mangelhaft geblieben. Verfahrensmängel seien von der Vorstellungsbehörde dann aufzugreifen, wenn zumindest nicht ausgeschlossen werden könne, dass bei ordnungsgemäßer Vorgehensweise die belangte Behörde zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können. Im fortgesetzten Verfahren werde der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde seine Ermittlungen und Überlegungen zum allfälligen Vorliegen eines Konsenses im Sinne der obigen Ausführungen zu komplettieren haben. Insbesondere sei in Bezug auf die Vollständigkeit des Aktenmaterials festzustellen, ob Akten (vor Erlassung des Bescheides des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 14. Dezember 2005) zur Genehmigung des Balkons/des begehbaren Daches im Bereich der westlichen Garage vorhanden seien. Des Weiteren müssten die Messungen zur Höhe der der Nachbarin zugewandten Seite der Garage analog zu den Ausführungen der mittleren Wandhöhe gemäß § 2 Abs. 11 TBO 2001 korrigiert werden. Erst nach Abschluss dieser Ermittlung werde festzustellen sein, in welchem Ausmaß eine Untersagung der Benützung gerechtfertigt sei.

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Die mitbeteiligte Gemeinde hat sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.

Die Beschwerdeführer replizierten.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

4.1. Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden.

Im Beschwerdefall ist folgende Rechtslage von Bedeutung:

Tiroler Bauordnung 2001 (TBO 2001), im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides in der Stammfassung (LGBl. Nr. 94/2001, Wiederverlautbarung - TBO 2001):

"§ 37

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

...

(4) Die Behörde hat dem Eigentümer einer baulichen Anlage deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen,

a) wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben handelt, für das eine Baubewilligung nicht vorliegt,

b) wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben handelt, das ohne eine entsprechende Bauanzeige, erheblich abweichend von der Bauanzeige oder ungeachtet einer Untersagung nach § 22 Abs. 3 dritter Satz ausgeführt wurde,

..."

4.2. Die Beschwerdeführer bringen im Wesentlichen vor, die belangte Behörde gehe unzutreffend davon aus, dass im Einreichplan der westliche Teil (Garage/inklusive Balkon (2) bzw. begehbares Dach) als "Bestand" bezeichnet worden sei. Im Einreichplan sei ausdrücklich nur die Garage als Bestand bezeichnet worden, nicht aber der Balkon bzw. das begehbare Dach. Aus dem Einreichplan (Bewilligungsverfahren) ergebe sich auch eindeutig, dass die Auflage des Balkons auf der Garage dargestellt sei. Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde seien die Baubehörden auch sonst nicht davon ausgegangen, dass der Balkon oder das begehbare Dach bereits genehmigt worden sei. Dazu sei auf die Einwendungen der Nachbarin G. vom 24. November 2005 zu verweisen, die diese bereits vor der Bauverhandlung abgegeben und auch in der Bauverhandlung noch einmal wiederholt habe. Darin führe sie ausdrücklich aus, dass (durch den Balkon 2) die Mindestabstände bei der Garage nicht eingehalten würden. Daraufhin habe Architekt Dr. C., der auch der Bausachverständige der Gemeinde gewesen sei, am 5. Dezember 2005 sein raumplanerisches Gutachten verfasst. Darin habe er ausdrücklich festgehalten (S 2), dass das Bauvorhaben nach Westen hin mit einem großzügig angelegten Balkon erweitert werde. Zusammenfassend habe er das geplante Bauvorhaben als gesetzmäßig begutachtet. Auch bei der Bauverhandlung habe er noch einmal die großzügige Erweiterung des im Westen angelegten Balkons für zulässig erklärt. Er habe das Projekt vor Ort beschrieben und erklärt; sowohl für die Baubehörde als auch für den Bausachverständigen sei die Konstruktion zweifellos dargestellt worden. Dies sei der Grund dafür gewesen, dass die Baubehörde letztlich am 14. Dezember 2005 die Baubewilligung unter anderem für den großen Balkon und die Auflage des Balkons auf der Garage erteilt und die Einwendungen der Nachbarin unter Verweisung auf den Zivilrechtsweg als unzulässig zurückgewiesen habe.

Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde könne daher keine Rede davon sein, dass die Baubehörde und/oder der Bausachverständige/Raumplaner anhand der vorliegenden Einreichpläne das Aufliegen des Balkons auf der Garage nicht erkennen hätte können und deswegen ein Baukonsens nicht ableitbar sein solle.

Auch den Unterlagen zur Bauanzeige könne der Baukonsens entnommen werden. Der Bauanzeige vom 4. April 2006 sei eine Baubeschreibung beigelegen, aus der ausdrücklich und wörtlich hervorgehe, dass betreffend das Garagendach lediglich die zweite Dachhälfte der Garage betroffen sei. Die weiteren Ausführungen zum Flachdach, dass dieses nicht begehbar sei und mit einer Kiesschicht bedeckt werde, beträfen demnach auch lediglich die zweite Dachhälfte der Garage. Grund für die Konstruktionsänderung sei gewesen, dass die mit der Bauausführung beauftragte Spezialfirma eine Dichtheit zwischen Balkon und Satteldach nicht gewährleisten habe wollen und können und somit eine gesamte Flachdachkonstruktion gewünscht habe. Dass die Nichtbegehbarkeit und die Kiesschicht lediglich für die zweite Dachhälfte der Garage gedacht gewesen seien, ergebe sich aus der Wortwahl der Baubeschreibung, schließlich handle es sich beim Balkon (2) nicht um das Flachdach. Das Flachdach der Garage sei nicht begehbar mit einer Kiesschicht ausgeführt. Im Tekturplan selbst werde bei der Planlegende ausdrücklich angeführt wie folgt: "Änderung: Abbruch des Garagendaches - Errichtung eines Flachdaches". Auch im Tekturplan werde nicht darauf hingewiesen, dass der Balkon und/oder das Flachdach Bestand gewesen seien.

Letztlich ergebe sich nachweisbar aus dem Aktenvermerk des Bausachverständigen vom 6. März 2007, dass die Baubehörde und der Bausachverständige entgegen den Ausführungen der belangten Behörde jedenfalls von einem Baukonsens ausgegangen seien. Die Auflage des Balkons auf der Garage sei im Bauverfahren, in dem die Nachbarin ihre Einwendungen nicht weiterverfolgt habe, bewilligt und in weiterer Folge sei bei der Bauanzeige die Flachdachkonstruktion für die zweite Hälfte der Garage als zulässig befunden worden.

Nach planmäßiger Fertigstellung des Projektes habe der Gemeindesekretär der Baubehörde eingeräumt, dass der Bausachverständige das Aufliegen des Balkons übersehen und die Flachdachkonstruktion als zulässig eingeschätzt habe. Dieser etwaige Fehler des Bausachverständigen und/oder der Baubehörde könne aber "keinesfalls zum Nachteil der Beschwerdeführer passiert sein".

4.3. Tragender Aufhebungsgrund des angefochtenen Bescheides ist die nach Auffassung der belangten Behörde nicht nachvollziehbare Begründung im Berufungsbescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde, für den vom ausgesprochenen Benützungsverbot betroffenen Bauteil liege eine Baubewilligung bzw. eine Bauanzeige vor. Allein dieser Aufhebungsgrund ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

Mit ihren Beschwerdeausführungen vermögen die Beschwerdeführer auf Grund folgender Erwägungen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen:

Die Baubehörde erster Instanz hat ohne nähere Begründung in ihrem auf § 37 Abs. 4 lit. a TBO 2001 gestützten Bescheid ausgeführt, dass mit dem Baubewilligungsbescheid vom 14. Dezember 2005 "auch die Errichtung eines westseitigen Balkons im Obergeschoss, im Plan als 'Balkon 2' bezeichnet, baubehördlich genehmigt" worden sei. Diese Feststellung hat die belangte Behörde zutreffend als nicht nachvollziehbar beurteilt, weil in dem mit dem Baubewilligungsbescheid genehmigten Einreichplan dieser Balkon nicht als geplante bauliche Anlage "rot", sondern als bestehende bauliche Anlage "grau" dargestellt ist. Weder aus dem Einreichplan noch aus dem Baubewilligungsbescheid ergibt sich ein Anhaltspunkt dafür, dass der vom Benützungsverbot erfasste "Balkon 2" von dieser Baubewilligung erfasst war (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. November 2012, Zl. 2011/05/0093). Auch das der Baubewilligung zugrunde liegende "Baugesuch inkl. Baubeschreibung" vom 27. Oktober 2005 und die diesbezügliche Verhandlungsschrift vom 24. November 2005 enthalten keinen Hinweis auf diesen Bauteil.

Die gemäß § 22 TBO 2001 von den Beschwerdeführern erstattete Bauanzeige vom 4. April 2006, von der Behörde am 5. April 2006 zur Kenntnis genommen, erwähnt den gegenständlichen "Balkon 2" nicht. Das angezeigte Bauvorhaben wird mit "Zubau an das bestehende Wohnhaus, … Änderung des Daches der bestehenden Garage" bezeichnet. In der (allgemeinen) Baubeschreibung wird zum geplanten Flachdach der Garage ausgeführt: "ist nicht begehbar…". Im dazugehörigen Einreichplan wird "Balkon 2" neuerlich "grau", nunmehr jedoch Richtung Norden vergrößert, dargestellt. Der abzubrechende Teil des Garagendaches wird "gelb" und das neu zu errichtende Flachdach "rot" dargestellt. Der zeichnerischen Darstellung in diesem Einreichplan (siehe insbesondere die rote Färbelung an der Nordseite der Garage) liegt offenbar die Annahme zugrunde, dass "Balkon 2" (in der hier dargestellten Form) konsentiert ist.

Voraussetzung für die Erlassung eines Benützungsverbotes nach § 37 Abs. 4 TBO 2001 ist die Feststellung, ob für die betroffene bauliche Anlage eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige vorliegt. Aus dem dargestellten Sachverhalt geht zweifelsfrei hervor, dass die Baubehörden eine solche nachvollziehbare Feststellung nicht getroffen haben.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag daher in der den tragenden Aufhebungsgrund bildenden Auffassung der belangten Behörde, es sei von den Gemeindebehörden zu ermitteln, ob bezüglich des vom Benützungsverbot betroffenen Bauteils ein Baukonsens bestehe, keine Rechtswidrigkeit zu erblicken.

5. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG wurde ungeachtet eines Antrages der Beschwerdeführer von der Verhandlung abgesehen, da die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt; vielmehr bleibt die weitere Klärung dem fortgesetzten Verfahren vorbehalten. Dem steht auch Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht entgegen. Der EGMR hat in seiner Entscheidung vom 2. September 2004, Zl. 68087/01 (Hofbauer/Österreich), unter Hinweis auf weitere Rechtsprechung dargelegt, dass die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch beim Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jeglicher Anhörung (im Originaltext: any hearing at all) erfüllt wären, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" (im Originaltext: highly technical) Fragen betrifft. Der Gerichtshof verwies im erwähnten Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2005, Zl. 2002/05/1024, VwSlg 16543/A, sowie das hg. Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2010/05/0066, mit weiteren Nachweisen zur jüngeren Rechtsprechung des EGMR). Bemerkt wird, dass es hier nur um weitere Ermittlungen geht; die Frage des Benützungsverbots selbst wird erst nach diesen entschieden werden.

6. Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG weiter anzuwendenden §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008 (siehe § 3 Z. 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 idF BGBl. II Nr. 8/2014).

Wien, am 21. März 2014