VwGH 2013/21/0026

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird insoweit, als er über die Verhängung der Schubhaft am 25. Februar 2011 und die darauf folgende Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft bis zum 10. März 2011 abspricht, wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde und im Übrigen wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger Afghanistans, reiste am 19. Juli 2009 von Italien kommend illegal nach Österreich ein und beantragte am Tag darauf - nach seinem polizeilichen Aufgriff - die Gewährung von internationalem Schutz. Ab 14. August 2009 wurde er im Rahmen der Grundversorgung in Salzburg untergebracht. Diese Unterkunft verließ er jedoch am 10. November 2009.

Mit unbekämpft in Rechtskraft erwachsenem Bescheid vom 25. November 2009 wies das Bundesasylamt den Antrag auf Gewährung von internationalem Schutz ab und stellte fest, dass dem Beschwerdeführer auch der Status eines subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf sein Herkunftsland Afghanistan nicht zukomme. Zugleich wurde er gemäß § 10 AsylG 2005 aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Afghanistan ausgewiesen.

Mit Bescheid vom 18. Jänner 2011 ordnete die Bezirkshauptmannschaft Zell am See gegenüber dem Beschwerdeführer, der ab 23. Dezember 2009 in einem Haus der Caritas untergebracht war und über Ladung bei der genannten Behörde vorgesprochen hatte, zur Sicherung seiner Abschiebung nach Afghanistan gemäß § 77 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG das gelindere Mittel an, dass er in einem näher bezeichneten Objekt Unterkunft zu nehmen und sich jeden zweiten Tag (ab dem 20. Jänner 2011) bei der Polizeiinspektion Mittersill zu melden habe. Dieser Meldeverpflichtung leistete der Beschwerdeführer kein einziges Mal Folge und verwendete auch nicht die ihm zugewiesene Unterkunft, sondern reiste zunächst nach Wien (wo er sich trotz der erwähnten Unterbringung bereits vom 23. Dezember 2009 bis zum 25. Jänner 2010 obdachlos gemeldet hatte) und dann nach Deutschland aus. Am 26. Jänner 2011 erteilte die Bezirkshauptmannschaft Zell am See gemäß § 74 Abs. 2 Z 2 und 3 FPG den Auftrag zur Festnahme des Beschwerdeführers.

Nach seiner Rücküberstellung aus Deutschland am 22. Februar 2011 erfolgte diese Festnahme. Mit - am selben Tag in Vollzug gesetztem - Bescheid vom 22. Februar 2011 ordnete die Bundespolizeidirektion Salzburg über ihn sodann gemäß § 76 Abs. 1 FPG die Schubhaft zur Sicherung seiner Abschiebung an. Am 24. Februar 2011 übernahm der Beschwerdeführer ein Informationsblatt betreffend die Möglichkeit, auf freiwilliger Basis - unter Inanspruchnahme von Rückkehrhilfe der Caritas Salzburg - in den Herkunftsstaat auszureisen. Hierauf wurde er enthaftet.

Nach seiner - durch das Fehlen eines gültigen Fahrausweises veranlassten - Betretung in einem Reisezug nach Wien verhängte die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck mit - am selben Tag in Vollzug gesetztem - Bescheid vom 25. Februar 2011 gemäß § 76 Abs. 1 FPG neuerlich die Schubhaft, und zwar zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes sowie der Abschiebung. Begründend führte sie aus, der Beschwerdeführer sei unsteten Aufenthaltes, weitgehend mittellos und habe in massiver und nachhaltiger Form gegen die österreichischen Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen verstoßen. Da er sich wiederholt, am 10. November 2009 und nach dem 18. Jänner 2011, einen Aufenthalt "in völliger Anonymität verschafft" habe, äußerst flexibel in der Lebensgestaltung und in keiner Weise an eine Örtlichkeit gebunden sei, sei von einem besonders hohen Sicherungsbedarf auszugehen, dem durch Anwendung bloß eines gelinderen Mittels nicht ausreichend begegnet werden könne.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 14. März 2011 Schubhaftbeschwerde, in der er die Feststellung beantragte, dass seine Anhaltung in Schubhaft seit dem 11. März 2011 rechtswidrig sei. Er erachte es als zulässig, dass ihn die Behörde über die Rechtslage informiere und ihm deutlich mache, dass er "im Falle einer neuerlichen Ausreise" nach Entlassung aus der Haft mit einer längeren Haft rechnen müsse. Allerdings reiche dafür "die Anhaltung in der Dauer von einer Woche" aus, nicht jedoch eine Anhaltung, die bereits mehr als zwei Wochen andauere.

Mit Bescheid vom 17. März 2011 gab die belangte Behörde dieser Schubhaftbeschwerde gemäß § 83 FPG "insoweit" statt, als die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft seit dem 11. März 2011 als rechtswidrig sowie weiter festgestellt wurde, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen derzeit nicht vorlägen.

Begründend stellte die belangte Behörde - über die eingangs wiedergegebenen unstrittigen Tatsachen hinaus - fest, der Beschwerdeführer habe bei seinem ersten Aufgriff in Österreich einen Personalausweis, eine Heiratsurkunde und eine Geburtsurkunde seiner vermeintlichen Ehefrau bei sich gehabt, wobei es sich insgesamt "um Verfälschungen bzw. Fälschungen handeln dürfte". (Einem dem Verhandlungsprotokoll der belangten Behörde angeschlossenen Polizeibericht vom 15. März 2011 ist zu entnehmen, dass im Personalausweis des Beschwerdeführers eine Lichtbildauswechslung erfolgt sei. Bei der Geburtsurkunde seiner "Ehefrau" handle es sich um eine im Tonerverfahren hergestellte "Totalfälschung". Die weiters vorgelegte Heiratsurkunde nehme auf die genannte "Ehefrau" Bezug, sodass eine rechtmäßige Ausstellung bzw. Erlangung angezweifelt werden müsse.) Die Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers sei, so argumentierte die belangte Behörde weiter, nicht sicher, diese müsse "erst von der afghanischen Botschaft im Zuge des beantragten Heimreisezertifikates überprüft werden". Der Beschwerdeführer habe am fremdenpolizeilichen Verfahren bisher nicht konstruktiv mitgewirkt. Er verfüge nicht über Bargeld oder sonstiges Vermögen, sei aber - von Verstößen gegen melde- und einreiserechtliche Vorschriften abgesehen - noch nicht straffällig geworden. Er habe in Wien einen Onkel, den er jedoch erst einmal (in Wien) persönlich getroffen habe. Anlässlich des erwähnten, mit Bescheid vom 18. Jänner 2011 erteilten Auftrages der Bezirkshauptmannschaft Zell am See (Verpflichtung zur Unterkunftnahme und periodischen Meldung bei der Polizeiinspektion Mittersill) habe der Beschwerdeführer zugesagt, sich um 14.00 Uhr desselben Tages bei der Polizeiinspektion Mittersill die Fingerabdrücke abnehmen zu lassen, sei allerdings dort nicht erschienen. Insgesamt ergebe sich, dass der Beschwerdeführer "zwar verstanden haben dürfte", dass er dazu verpflichtet sei, an einem näher bestimmten Ort seine Unterkunft zu nehmen und sich in periodischen Abständen bei der Polizeiinspektion Mittersill zu melden. Allerdings ergebe sich kein Hinweis darauf, dass ihn die Sachbearbeiterin der Bezirkshauptmannschaft Zell am See oder der von ihr beigezogene Dolmetscher "auch konkret darüber aufgeklärt hätte, dass er für den Fall der Nichtbefolgung dieser Anordnungen mit der Verhängung der Schubhaft zu rechnen gehabt hätte". Auch das frühere Fehlverhalten des Beschwerdeführers sei bis zu der am 22. Februar 2011 aus Anlass der Rückübernahme aus der Bundesrepublik Deutschland erfolgten Festnahme schließlich völlig sanktionslos geblieben.

Rechtlich bejahte die belangte Behörde das Vorliegen der "Formalvoraussetzungen des § 76 Abs. 1 FPG" sowie - unter Berücksichtigung des dargestellten Verhaltens des Beschwerdeführers - auch eine Sicherungsnotwendigkeit. Hervorzuheben seien die "fortgesetzte Verwendung verfälschter Dokumente", nur gelegentliche Aufenthalte in der zugewiesenen Betreuungsstelle trotz fehlender beruflicher oder sozialer Integration in Österreich, die Nichtentsprechung angeordneter gelinderer Mittel sowie unvorhersehbares Untertauchen in die Anonymität und Verschleierung der jeweiligen aktuellen Aufenthaltsorte. Dies alles falle deshalb besonders ins Gewicht, weil sich der Beschwerdeführer bereits zu einem Zeitpunkt in dieser Weise verhalten habe, als ihm "die Aussichtslosigkeit seines Asylantrages noch in keiner Weise bewusst war", sodass ein insoweit kooperatives Verhalten gleichsam als selbstverständlich erscheinen müsste. Der Beschwerdeführer habe durch den Gebrauch verfälschter Dokumente die Klärung seiner Identität erheblich erschwert. Er habe im Asylverfahren unberechtigt einen Wiedereinsetzungsantrag primär dazu gestellt, um dieses Verfahren in die Länge zu ziehen und dadurch seinen faktischen Aufenthalt in Österreich zu verlängern. Dadurch sei das ihm grundsätzlich entgegenzubringende Vertrauen objektiv-abstrakt gesehen in einem solchen Grad erschüttert, der es nicht zulasse, mit gutem Grund annehmen zu können, dass er sich zum Zeitpunkt seiner Abschiebung sowohl freiwillig als auch tatsächlich der Fremdenpolizeibehörde zur Verfügung halten werde. Letzterer könne daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie davon ausgegangen sei, dass es "solcher Sicherungsmaßnahmen" bedurfte, die der dargestellten Motivationslage des Beschwerdeführers effektiv entgegenwirkten. Allerdings sei der Beschwerdeführer anlässlich der erwähnten, ihm behördlich am 18. Jänner 2011 erteilten Aufträge zur Unterkunftnahme und periodischen Meldung nicht konkret darüber aufgeklärt worden, dass er für den Fall der Nichtbefolgung dieser Anordnungen mit der Verhängung der Schubhaft zu rechnen gehabt hätte. Damit "eine Verfügung iSd § 77 Abs. 3 FPG gleichsam pro futuro verwirkt angesehen werden" könne, dürfe im Sinn eines weitest möglichen Schutzes der Freiheitsrechte des Fremden gemäß Art. 5 EMRK objektiv kein Zweifel daran bestehen, dass er sich derartigen Maßnahmen in bewusster Kenntnis des Umstandes, dass für den Fall der - auch bloß einmaligen - Zuwiderhandlung seine unmittelbare Inschubhaftnahme drohe, widersetzt habe. Auf diese Konsequenzen sei er im Vorhinein ausdrücklich in einer ihm verständlichen Sprache hinzuweisen. Da dies unterblieben sei, habe der Beschwerdeführer auch deshalb, weil die bisherige Nichtbefolgung behördlicher Anordnungen sanktionslos geblieben sei, berechtigterweise den Schluss ziehen dürfen, "dass es sich insoweit eher bloß um moralische denn um rechtlich verbindliche Verpflichtungen handelte". Da der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vom 16. März 2011 ruhig und besonnen gewirkt und nicht den Eindruck hinterlassen habe, bewusst destruktiv zu agieren, wäre es "subjektiv-konkret betrachtet" nach Abwägung aller beteiligten Interessen geboten gewesen, ab dem 11. März 2011 an Stelle seiner Anhaltung in Schubhaft gelindere Mittel nach § 77 Abs. 3 FPG anzuordnen. Das grundsätzliche, durch die genannten Kriterien objektivierbare Vertrauen, dass sich der Fremde zum Zeitpunkt der Durchführung der Abschiebung der Behörde zur Verfügung halten und faktisch greifbar sein werde, erscheine insgesamt nämlich nicht in einem solchen Maße erschüttert, das es nicht mehr zulassen würde, mit gutem Grund zwingend das Gegenteil annehmen zu müssen.

Dagegen erhob die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich Amtsbeschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof den genannten Bescheid vom 17. März 2011 mit Erkenntnis vom 19. April 2012, Zl. 2011/21/0092, dem die weiteren Einzelheiten dieses Verfahrens entnommen werden können, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufhob. Der Verwaltungsgerichtshof teilt darin die Annahme einer Sicherungsnotwendigkeit im Sinn des § 76 Abs. 1 erster Satz FPG, nicht aber die weitere These, dass dieser durch eine bloße Anwendung gelinderer Mittel nach § 77 Abs. 3 FPG begegnet werden könne. Unter Berücksichtigung des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers hafte der Aufrechterhaltung der nach § 76 Abs. 1 FPG angeordneten Schubhaft auch ab dem 11. März 2011 - vorbehaltlich der Abschiebbarkeit des Beschwerdeführers (vgl. dazu den Aktenvermerk der Bundespolizeidirektion Salzburg vom 22. Februar 2011 - die Ausstellung eines Heimreisezertifikates könne "über BMI aber nur beantragt werden", wenn der Beschwerdeführer "rückkehrwillig" sei, was bei ihm aber nicht der Fall sei) - keine Rechtswidrigkeit an.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 17. Dezember 2012 stellte die belangte Behörde gemäß § 83 FPG den "Umstand, dass über den Beschwerdeführer die Schubhaft verhängt und diese Maßnahme vom 25. Februar bis zum 17. März 2011 auch faktisch vollzogen wurde, als nicht rechtswidrig fest".

Begründend führte sie aus, der Beschwerdeführer sei am 17. März 2011 aus der Schubhaft entlassen worden, sein nachfolgender und gegenwärtiger Aufenthaltsort seien unbekannt. Entsprechend der vom Verwaltungsgerichtshof überbundenen Rechtsansicht sei vom Fehlen einer Rechtswidrigkeit der Schubhaft und ihres Vollzuges auszugehen.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift seitens der belangten Behörde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die belangte Behörde hat auch über die Verhängung der Schubhaft sowie die Anhaltung des Beschwerdeführers in der Zeit vom 25. Februar bis zum 10. März 2011 abgesprochen. Dazu war sie allerdings nicht befugt, weil in der zugrunde liegenden Administrativbeschwerde in diesem Umfang keine Anfechtung erfolgt war (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 25. Oktober 2012, Zl. 2012/21/0064, und vom 13. Dezember 2012, Zl. 2011/21/0097). Insoweit war der bekämpfte Bescheid daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben.

Im Übrigen hat die belangte Behörde ungeachtet der erwähnten, nach einer bloß zwei Tage dauernden Anhaltung des Beschwerdeführers (vom 22. bis zum 24. Februar 2011) erfolgten Enthaftung und ohne die administrative Praxis der Botschaft Afghanistans im März 2011 betreffend die Ausstellung von Heimreisezertifikaten abzuklären, insgesamt die Prüfung der tatsächlichen Abschiebbarkeit des Beschwerdeführers unterlassen. Aus dem bereits mehrfach zitierten Erkenntnis vom 19. April 2012 ergibt sich nämlich, dass die Rechtswidrigkeit der Schubhaft nur "vorbehaltlich der Abschiebbarkeit" des nunmehrigen Beschwerdeführers zu verneinen sei, was jedoch im Verfahren vor Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht geprüft worden ist. Hieraus ist die Rechtswidrigkeit der weiteren Erledigung der Schubhaftbeschwerde abzuleiten (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 20. März 2012, Zl. 2011/21/0067, und vom 13. Dezember 2012, Zl. 2012/21/0133).

Insoweit war der angefochtene Bescheid daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Von der beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 2, 3 und 6 VwGG abgesehen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 19. März 2013