VwGH 2012/22/0185

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde gestützt auf § 43 Abs. 4 und § 11 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) den Antrag des Beschwerdeführers, eines indischen Staatsangehörigen, ihm aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen einen Aufenthaltstitel zu erteilen, ab.

Begründend führte die belangte Behörde - auf das hier Entscheidungswesentliche zusammengefasst - aus, der Beschwerdeführer sei am 20. September 2002 unrechtmäßig in Österreich eingereist. Am 24. September 2002 habe er einen Asylantrag gestellt. Diesem Antrag sei letztlich vom Asylgerichtshof mit Erkenntnis vom 10. Februar 2011 keine Folge gegeben worden.

Am 7. Juni 2011 habe der Beschwerdeführer einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß dem damals geltenden § 44 Abs. 4 NAG gestellt. Der Antrag sei "jetzt" als solcher nach § 43 Abs. 4 NAG anzusehen (wobei sich die belangte Behörde dabei offenkundig auf das mittlerweile erfolgte Inkrafttreten des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 (FrÄG 2011, BGBl. I Nr. 38) bezog).

Die Bundespolizeidirektion Salzburg habe gegen den Beschwerdeführer, der im Übrigen vom Bezirksgericht S mit Urteil vom 26. April 2012 wegen Körperverletzung verurteilt worden sei, mit Bescheid vom 12. Jänner 2012 eine mit einem Einreiseverbot verbundene Rückkehrentscheidung erlassen. Diese Maßnahme sei seit 1. Februar 2012 rechtskräftig.

In ihrer rechtlichen Beurteilung ging die belangte Behörde davon aus, der Beschwerdeführer erfülle wegen der gegen ihn bestehenden Rückkehrentscheidung die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Z 1 NAG nicht. Es dürfe ihm daher ein Aufenthaltstitel nicht erteilt werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Eingangs ist festzuhalten, dass sich die Beurteilung des gegenständlichen Falles im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (17. August 2012) nach den Bestimmungen des NAG in der Fassung des BGBl. I Nr. 112/2011 richtet.

§ 11 Abs. 1 Z 1 und § 43 Abs. 4 NAG (jeweils samt Überschrift) lauten:

"Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG erlassen wurde oder ein aufrechtes Rückkehrverbot gemäß § 54 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 63 oder 67 FPG besteht;

1. 2. ….
2. 3. gegen ihn eine durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

   4. ….

   …

   Niederlassungsbewilligung

§ 43. (1) …

(4) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen kann trotz Vorliegen eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 3 oder 5 in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen auf begründeten Antrag, der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine 'Niederlassungsbewilligung' erteilt werden, wenn

1. der Drittstaatsangehörige nachweislich seit dem 1. Mai 2004 durchgängig im Bundesgebiet aufhältig ist und

2. mindestens die Hälfte des Zeitraumes des festgestellten durchgängigen Aufenthalts im Bundesgebiet rechtmäßig gewesen ist.

Die Behörde hat dabei den Grad der Integration des Drittstaatsangehörigen, insbesondere die Selbsterhaltungsfähigkeit, die schulische und berufliche Ausbildung, die Beschäftigung und die Kenntnisse der deutschen Sprache zu berücksichtigen. Der Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Z 2 bis 4 kann auch durch Vorlage einer Patenschaftserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 18) erbracht werden. Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen gemäß § 11 Abs. 2 Z 1 und 5 einschließlich fremdenpolizeilicher Maßnahmen hat die Behörde unverzüglich eine begründete Stellungnahme der der zuständigen Fremdenpolizeibehörde übergeordneten Sicherheitsdirektion einzuholen. Bis zum Einlangen dieser Stellungnahme bei der Behörde ist der Ablauf der Fristen gemäß § 74 und § 73 AVG gehemmt. Ein, einem bereits rechtskräftig erledigten Antrag nachfolgender weiterer Antrag (Folgeantrag) ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn aus dem begründeten Antragsvorbringen ein maßgeblich geänderter Sachverhalt nicht hervorkommt.

…."

Der Beschwerdeführer hat am 7. Juni 2011 ausdrücklich die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 44 Abs. 4 NAG in der noch vor Inkrafttreten des FrÄG 2011 geltenden Fassung beantragt. Diese Bestimmung hatte im Antragszeitpunkt folgenden Wortlaut:

"Niederlassungsbewilligung - beschränkt

§ 44. (1) ….

(4) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen auf begründeten Antrag, der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine quotenfreie 'Niederlassungsbewilligung - beschränkt' erteilt werden, wenn

1. der Drittstaatsangehörige nachweislich seit dem 1. Mai 2004 durchgängig im Bundesgebiet aufhältig ist und

2. mindestens die Hälfte des Zeitraumes des festgestellten durchgängigen Aufenthalts im Bundesgebiet rechtmäßig gewesen ist.

Die Behörde hat dabei den Grad der Integration des Drittstaatsangehörigen, insbesondere die Selbsterhaltungsfähigkeit, die schulische und berufliche Ausbildung, die Beschäftigung und die Kenntnisse der Deutschen Sprache, zu berücksichtigen. Der Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Z 2 bis 4 kann auch durch Vorlage einer Patenschaftserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 18) erbracht werden. Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen gemäß § 11 Abs. 2 Z 1 und 5 einschließlich fremdenpolizeilicher Maßnahmen hat die Behörde unverzüglich eine begründete Stellungnahme der der zuständigen Fremdenpolizeibehörde übergeordneten Sicherheitsdirektion einzuholen. Bis zum Einlangen dieser Stellungnahme bei der Behörde ist der Ablauf der Fristen gemäß § 74 und § 73 AVG gehemmt. Ein einem bereits rechtskräftig erledigten Antrag nachfolgender weiterer Antrag (Folgeantrag) ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn aus dem begründeten Antragsvorbringen ein maßgeblich geänderter Sachverhalt nicht hervorkommt.

…."

Angesichts des inhaltlichen Gleichklanges und des nahezu identen Wortlautes des § 44 Abs. 4 NAG idF vor dem FrÄG 2011 und der hier - im Hinblick auf den Entscheidungszeitpunkt - anzuwendenden Bestimmung des § 43 Abs. 4 NAG kann die Ansicht der belangten Behörde, der Antrag des Beschwerdeführers sei ab dem Inkrafttreten des FrÄG 2011 als auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung" gemäß § 43 Abs. 4 NAG gerichtet anzusehen, nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Der Beschwerdeführer strebt den weiteren Aufenthalt in Österreich - im Rahmen einer Niederlassung - in erster Linie zur Erwerbstätigkeit an. Gemäß § 8 Abs. 1 Z 4 NAG berechtigt eine "Niederlassungsbewilligung" zur befristeten Niederlassung und zur Ausübung einer selbständigen und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, für die eine entsprechende Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gilt. Da somit nicht ersichtlich ist, dass der Beschwerdeführer für den beabsichtigten Aufenthaltszweck einen anderen Aufenthaltstitel benötigen würde, gab es für die belangte Behörde keinen Grund nach § 23 Abs. 1 NAG vorzugehen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers enthält § 23 Abs. 1 NAG aber auch keine Verpflichtung der Behörde, einen Fremden darüber belehren zu müssen, ob ihm allenfalls ein für ihn "vorteilhafterer" Aufenthaltstitel erteilt werden könnte.

Für die weitere Beurteilung ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach § 43 Abs. 4 NAG nicht darauf ankommt, ob die Erteilung eines Aufenthaltstitels im Hinblick auf Art. 8 EMRK geboten wäre. Diese Bestimmung soll vielmehr gerade dann greifen, wenn ein Recht aus Art. 8 EMRK nicht abgeleitet werden kann (vgl. etwa die zum gleichgelagerten § 44 Abs. 4 NAG idF vor dem FrÄG 2011 ergangenen hg. Erkenntnisse vom 29. April 2010, Zl. 2009/21/0255, und vom 29. Februar 2012, Zl. 2010/21/0255, jeweils mwN).

Vor diesem Hintergrund gehen sowohl die Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid und in ihrer Gegenschrift als auch jene in der Beschwerde, die auf eine Beurteilung im Sinn des - und im Besonderen auf eine Interessenabwägung nach - Art. 8 EMRK abzielen, ins Leere.

Soweit der Sache nach mit diesen Ausführungen aber auch zur Beurteilung der Integration des Beschwerdeführers iSd § 43 Abs. 4 NAG relevante Umstände dargetan werden (vgl. zur Relevanz mancher für die nach Art. 8 EMRK vorzunehmende Abwägung maßgeblichen Umstände auch für die nach der hier relevanten Bestimmung anzustellende Betrachtung nochmals das bereits erwähnte hg. Erkenntnis vom 29. April 2010), war darauf aus den nachstehenden Gründen nicht näher einzugehen.

Der Beschwerdeführer lässt unbestritten, dass im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides gegen ihn eine durchsetzbare mit einem Einreiseverbot verbundene Rückkehrentscheidung bestand. Gemäß § 43 Abs. 4 NAG kann der dort genannte Aufenthaltstitel zwar trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 3 oder 5 NAG erteilt werden. Daraus aber ergibt sich andererseits, dass das Vorliegen eines Erteilungshindernisses nach § 11 Abs. 1 Z 1 NAG beachtlich bleibt (vgl. dazu das zum früher geltenden - wie bereits erwähnt gleichgelagerten - § 44 Abs. 4 NAG ergangene hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 2009, Zl. 2009/21/0301).

Es stellt sich daher die Frage, ob fallbezogen der in § 11 Abs. 1 Z 1 NAG enthaltene - hier mit Blick auf die Feststellungen allein interessierende - Tatbestand, wonach es der Erteilung eines Aufenthaltstitels entgegensteht, wenn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) erlassen wurde, erfüllt ist.

Zunächst ist festzuhalten, dass der Wortlaut dieser Bestimmung allein auf eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG abstellt, nicht aber auf ein Einreiseverbot oder darauf, ob die Rückkehrentscheidung mit einem Einreiseverbot verbunden wurde.

Betrachtet man aber die übrigen in der Z 1 genannten Tatbestände "Aufenthaltsverbot" und "Rückkehrverbot", so fällt auf, dass es sich dabei um Rechtsinstitute handelt, die ein Verbot der (Wieder-)Einreise in sich tragen (vgl. zum Wesen eines Aufenthaltsverbotes und eines Rückkehrverbotes das hg. Erkenntnis vom 19. Mai 2011, Zl. 2008/21/0042, mwN). Demgegenüber erschöpft sich eine Ausweisung regelmäßig - abgesehen etwa von hier nicht relevanten Sonderkonstellationen, in denen eine Ausweisung auch auf die Beendigung eines Verfahrens zur Erteilung eines Aufenthaltstitels abzielt - in einem Ausreisebefehl (vgl. dazu den hg. Beschluss vom 24. Jänner 2012, Zl. 2008/18/0793),

Anders als die in § 11 Abs. 1 Z 1 NAG genannten Tatbestände steht jener des § 11 Abs. 1 Z 3 NAG - also das Bestehen einer durchsetzbaren Ausweisung - weder einer Interessenabwägung gemäß § 11 Abs. 3 NAG noch der Erteilung sog. "humanitärer" Aufenthaltstitel, sei es nun wegen eines aus Art. 8 EMRK ableitbaren Anspruches (§ 41a Abs. 9 und § 43 Abs. 3 NAG) oder wegen besonders berücksichtigungswürdiger Gründe (§ 41a Abs. 10 und § 43 Abs. 4 NAG), oder der Erteilung einer "Aufenthaltsbewilligung für besonderen Schutz" (§ 69a NAG) entgegen.

Vor diesem Hintergrund und unter Bedachtnahme darauf, dass eine nicht mit einem Einreiseverbot verbundene Rückkehrentscheidung, die sich - wie die in § 11 Abs. 1 Z 3 NAG genannte Ausweisung - in einem Ausreisebefehl erschöpft (vgl. dazu nochmals den bereits erwähnten Beschluss vom 24. Jänner 2012), ist nicht davon auszugehen, dass eine solche den Tatbestand des § 11 Abs. 1 Z 1 NAG erfüllen könnte. Andernfalls würde es nämlich zu verfassungsrechtlich bedenklichen - sachlich nicht zu rechtfertigenden - Wertungswidersprüchen kommen, weil das Vorliegen des Tatbestandes des § 11 Abs. 1 Z 3 NAG einer Beurteilung nach § 11 Abs. 3 NAG nicht entgegensteht.

Dass aber auch der Gesetzgeber bei der Novellierung des § 11 Abs. 1 Z 1 NAG mit dem FrÄG 2011 von einem solchen Verständnis ausging, ergibt sich daraus, dass dieser ursprünglich bei (zeitgleicher) Schaffung der §§ 52 und 53 FPG vor Augen hatte, dass mit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung - ohne Ausnahme -

immer ein Einreiseverbot einherzugehen hätte (vgl. dazu ausführlich das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, Zl. 2011/21/0237). Bei einer solchen Betrachtungsweise war es aber dann auch ausreichend, in § 11 Abs. 1 Z 1 NAG - neben dem Aufenthaltsverbot und dem Rückkehrverbot - allein die Rückkehrentscheidung ohne separate Erwähnung des Einreiseverbotes aufzunehmen (vgl. dazu die Ausführungen zur Novellierung des § 11 NAG in den Erläuterungen der Regierungsvorlage zum FrÄG 2011, 1078 BlgNR 24. GP 8: "Die Adaptierungen haben in Reaktion auf die Umsetzung der RückführungsRL im FPG zu erfolgen. So werden die absoluten Versagungsgründe in Abs. 1 Z 1 der neuen Systematik des FPG angepasst (....).").

Allerdings konnte eben jener Sichtweise zu § 52 und § 53 FPG, mit der Rückkehrentscheidung sei immer auch ein Einreiseverbot zu verbinden, in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht gefolgt werden, weil sie mit unionsrechtlichen Vorgaben nicht in Einklang zu bringen ist (vgl. dazu grundlegend das bereits erwähnte hg. Erkenntnis Zl. 2011/21/0237 sowie dem folgend etwa die hg. Erkenntnisse vom 15. Mai 2012, Zl. 2012/18/0029, und vom 16. November 2012, Zl. 2012/21/0080).

Jedenfalls liegt aber nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes eine Rückkehrentscheidung im Sinn des § 11 Abs. 1 Z 1 NAG dann vor, wenn sie mit einem Einreiseverbot, das - im Hinblick auf eine vom Fremden ausgehende, nach fremdenpolizeilichen Vorschriften maßgebliche Gefährdung - gemäß § 53 Abs. 1 FPG die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen ist, für einen - befristet oder auf unbestimmte Zeit - festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten, verbunden ist. Diese Maßnahme entspricht nämlich insoweit den sonst in § 11 Abs. 1 Z 1 NAG genannten, ebenfalls auf die Hintanhaltung solcher von Fremden ausgehenden Gefährdungen abzielenden Maßnahmen "Aufenthaltsverbot" und "Rückkehrverbot".

Die belangte Behörde durfte daher im vorliegenden Fall, in dem im Entscheidungszeitpunkt gegen den Beschwerdeführer eine mit einem Einreiseverbot verbundene durchsetzbare Rückkehrentscheidung vorlag, die Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels zu Recht wegen des Bestehens eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 1 NAG versagen.

Da sohin die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 14. März 2013