VwGH 2011/08/0374

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Strafantrag des Finanzamtes vom 14. Juli 2009 wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe es als Geschäftsführer der R GmbH zu vertreten, dass diese insgesamt zwanzig Dienstnehmer beschäftigt habe, ohne diese vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. In der Anzeige wurde darauf verwiesen, dass sich der maßgebliche Sachverhalt aufgrund einer Kontrolle am 5. März 2009 in einer Filiale der F GmbH in Wien und nachfolgenden Ermittlungen durch Organe des Finanzamtes ergeben habe: Der Kontrolle sei eine Nacherhebung in Form einer Abfrage des elektronischen Datensammelsystems der Sozialversicherung gefolgt, welche ergeben habe, dass die Übermittlung der Anmeldung von 20 Dienstnehmern durch die R GmbH am 10. März 2009 erfolgt sei, obwohl das Meldedatum 6. März 2009 gelautet habe.

Mit Schreiben des Bürgermeisters der Stadt S vom 5. August 2009 wurde der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert. Ihm werde zur Last gelegt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der R GmbH zu vertreten, dass diese, wie Organe des Finanzamtes bei einer Kontrolle am 5. März 2009 in einer Filiale der F GmbH in Wien und bei den nachfolgenden Ermittlungen festgestellt hätten, 19 namentlich genannte Personen von 6. bis 9. März 2009 und eine weitere Person am 6. März 2009 für zwei Stunden beschäftigt habe, ohne die Beschäftigten vor Arbeitsbeginn beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet zu haben. Er habe dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt: § 33 Abs. 1und Abs. 2 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG.

Der Beschwerdeführer führte hiezu am 18. September 2009 - niederschriftlich vernommen - aus, bis zur Überprüfung durch die KIAB am 5. März 2009 habe er sämtliche angeführte Arbeitnehmer nicht gekannt. Für diese Arbeitnehmer sei die P KEG zuständig gewesen. Die P KEG habe seit längerer Zeit für die R GmbH Leistungen erbracht. Er fühle sich daher für die Verwaltungsübertretung nicht verantwortlich, weil diese Personen von der P KEG beschäftigt worden seien. Unmittelbar, nachdem er vom Sachverhalt Kenntnis erlangt habe, habe er sämtliche Verbindungen mit der P KEG aufgelöst. In diesem Zusammenhang habe er sämtliche Mitarbeiter ab 6. März 2009 direkt für die R GmbH bei der Gebietskrankenkasse angemeldet. Allerdings sei der 6. März 2009 ein Freitag gewesen; sein Steuerberater habe von ihm erst an diesem Tag die zur Meldung bei der Gebietskrankenkasse nötigen Daten der Arbeitnehmer erhalten. Offenkundig aufgrund des Wochenendes habe der Steuerberater die Dienstnehmer rückwirkend bei der Gebietskrankenkasse gemeldet.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt S vom 23. Juni 2010 wurde das gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG eingestellt.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, § 33 ASVG unterscheide zwischen der Meldung in der Krankenversicherung pflichtversicherter Personen in seinem Absatz 1 und der Meldung bloß geringfügig Beschäftigter in seinem Absatz 2. Eine Verfolgungshandlung müsse, damit sie den Eintritt der Verfolgungsverjährung ausschließe, unter anderem wegen eines bestimmten (strafbaren) Sachverhaltes erfolgen, sodass die Zuordnung zur übertretenen Rechtsvorschrift eindeutig möglich sei. Dies erfordere, dass sie sich auf alle die Tat betreffenden Sachverhaltselemente zu beziehen habe. In der Aufforderung zur Rechtfertigung sei dem Beschwerdeführer eine Verwaltungsübertretung gemäß § 33 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG angelastet worden, wobei keine Feststellungen über das Ausmaß der Beschäftigung und damit der Versicherungspflicht im Sinne des Abs. 1 oder des Abs. 2 getroffen worden seien. Das Verwaltungsstrafverfahren sei sohin wegen zwischenzeitig eingetretener Verfolgungsverjährung einzustellen gewesen.

Das Finanzamt erhob gegen diesen Bescheid Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung Folge und sprach aus, der Beschwerdeführer habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der R GmbH zu verantworten, dass es diese Gesellschaft als Dienstgeber unterlassen habe, zwanzig - im angefochtenen Bescheid namentlich angeführte - Personen, wie am 5. März 2009 bei einer Kontrolle in einer Filiale der F GmbH in Wien sowie im Rahmen einer Nacherhebung in Form einer Abfrage des elektronischen Datensammelsystems festgestellt worden sei, gemäß § 7 Abs. 3 lit. a ASVG nur in der Unfallversicherung pflichtversicherte Dienstnehmer beschäftigt habe (19 Personen von 6. bis 9. März 2009, eine weitere Person am 6. März 2009 für zwei Stunden), ohne sie vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Der Beschwerdeführer habe dadurch jeweils § 33 Abs. 2 ASVG iVm § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG verletzt. Über ihn wurden zwanzig Geldstrafen in Höhe von je EUR 2.180,-- (Ersatzfreiheitsstrafen je 4 Tage) verhängt.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer betreibe in Salzburg das Unternehmen R GmbH. Anlässlich einer am 5. März 2009 in einer Filiale der F GmbH durchgeführten Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei sowie im Rahmen weiterer Erhebungen im elektronischen Datensammelsystem sei hervorgekommen, dass die im Spruch des angefochtenen Bescheides näher bezeichneten Beschäftigten am 10. März 2009 rückwirkend per 6. März 2009 zur Sozialversicherung angemeldet worden seien, obwohl der jeweilige Beschäftigungsbeginn bereits am 6. März 2009 gewesen sei. Die Anmeldung sei daher nicht vor Arbeitsbeginn erfolgt.

Der Beschwerdeführer habe die Tatvorwürfe als solche unbestritten gelassen und sich damit gerechtfertigt, dass ihm am 6. März 2009 (einem Freitag) noch nicht alle Unterlagen der Beschäftigten zur Verfügung gestanden seien, die er für die Anmeldung zur Sozialversicherung benötigt hätte. Diesem Vorbringen sei zu entgegnen, dass für eine Mindestangaben-Meldung die Namen und Geburtsdaten der Beschäftigten ausgereicht hätten; eine solche Meldung wäre dem Beschwerdeführer auch bereits am 6. März 2009 zuzumuten gewesen.

Die Arbeit sei auf Basis eines Stundenentgeltes von je EUR 7,26 entlohnt worden. Angesichts des für die Reinigungstätigkeiten jeweils ausbezahlten Entgelts für zwei Stunden pro Tag sei von nicht über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 Z 1 ASVG liegenden Beschäftigungsverhältnissen auszugehen, sodass nur in der Unfallversicherung pflichtversicherte Dienstnehmer beschäftigt worden seien.

Obwohl gegen den Beschwerdeführer bereits eine einschlägige Vormerkung wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 33 Abs. 1, 111 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG vorgelegen sei und ihm deshalb die Vorschriften über die Meldepflicht hätten bekannt sein müssen, habe der Beschwerdeführer am Tattag kein Kontrollsystem zur wirksamen Vermeidung weiterer Gesetzesverstöße errichtet gehabt. Dem Beschwerdeführer sei jedenfalls grob fahrlässige Tatbegehung anzulasten.

Die Anmeldung zur Sozialversicherung sei in insgesamt 20 Fällen verspätet vorgenommen worden. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten "besonderen Umstände" im Zusammenhang mit der Übernahme der Beschäftigten durch das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen vom Sub-Unternehmen P KEG seien nicht geeignet, ein ernsthaftes Bemühen zur Einhaltung des § 33 ASVG oder ein nur geringes Verschulden glaubhaft zu machen. Auf die als durchschnittlich angegebenen wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse sei angesichts der Verhängung der Mindeststrafe (für Wiederholungstaten) nicht weiter einzugehen gewesen.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die Beschwerde mit den Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, weder in der Aufforderung zur Rechtfertigung noch im angefochtenen Bescheid würden Tatort und Tatzeitraum explizit bezeichnet werden. Diese Angaben erwiesen sich überdies als widersprüchlich, zumal bei einer Kontrolle am 5. März 2009 kaum eine Beschäftigung ab 6. März 2009 festgestellt werden könne. Aus dem Umstand, dass die Kontrolle am 5. März 2009 in einer Filiale der F GmbH stattgefunden habe, könne nicht der Schluss gezogen werden, dass auch eine weitere Beschäftigung während des im Spruch genannten Tatzeitraumes an diesem Ort erfolgt sei, zumal für eine solche Annahme Anhaltspunkte im festgestellten Sachverhalt zur Gänze fehlten. Auch zum Tatzeitraum werde lediglich auf den 6. bis 9. März 2009 verwiesen; in den Feststellungen werde lediglich ausgeführt, dass die im Spruch näher bezeichneten Beschäftigten rückwirkend per 6. März 2009 angemeldet worden seien. Es sei darauf hinzuweisen, dass der festgestellte Tag des Beschäftigungsbeginnes (6. März 2009) ein Freitag gewesen sei; eine Beschäftigung am folgenden Wochenende habe wohl kaum stattgefunden. Die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat habe so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren könne und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt sei.

Sowohl in der Aufforderung zur Rechtfertigung als auch im Spruch des angefochtenen Bescheides würde dem Beschwerdeführer eine Verwaltungsübertretung gemäß § 33 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG angelastet, wobei keine Feststellungen über das Ausmaß der Beschäftigung und somit auch über die Versicherungspflicht im Sinne des Abs. 1 oder des Abs. 2 getroffen worden seien.

Da die Tat bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung nicht ausreichend konkretisiert worden sei, sei Verfolgungsverjährung eingetreten.

2. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsbeginn beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden, wobei diese Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden kann (§ 33 Abs. 1a ASVG).

Für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a ASVG Pflichtversicherten gilt § 33 Abs. 1 ASVG mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind (§ 33 Abs. 2 ASVG).

Nach § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG handelt (u.a.) ordnungswidrig, wer als Dienstgeber entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Die Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen (§ 111 Abs. 2 ASVG).

Die Verjährungsfrist bei Verwaltungsübertretungen nach § 111 Abs. 2 ASVG beträgt gemäß Abs. 3 leg.cit. ein Jahr.

Nach § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist.

Verfolgungshandlung ist nach § 32 Abs. 2 VStG jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung, und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziele nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch des Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Dieser Bestimmung ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das an Tatort- und Tatzeitangabe zu stellende Erfordernis wird nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den erwähnten Rechtsschutzüberlegungen zu messendes, sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Dezember 2010, Zl. 2010/08/0249, mwN). Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch bei der Prüfung der Frage anzustellen, ob eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG vorliegt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. November 2010, Zl. 2009/08/0262, mwN).

3. Nach dem Spruch des angefochtenen Bescheides und der Umschreibung des Tatvorwurfes in der Aufforderung zur Rechtfertigung konnte für den Beschwerdeführer kein Zweifel darüber bestehen, welches Verhalten ihm zur Last gelegt wird, nämlich das Unterlassen der Anmeldung gemäß § 33 ASVG von insgesamt 20 namentlich genannten Personen vor Arbeitsantritt am 6. März 2009.

Zutreffend ist an sich der Beschwerdeeinwand, dass mit einer Kontrolle am 5. März 2009 eine Beschäftigung am 6. März 2009 nicht festgestellt werden kann. Sowohl im angefochtenen Bescheid also auch in der Aufforderung zur Rechtfertigung wurde aber darauf verwiesen, dass der Sachverhalt auch durch nachfolgende Ermittlungen, laut dem angefochtenen Bescheid - in Übereinstimmung mit dem Strafantrag des Finanzamtes - durch Abfrage des elektronischen Datensammelsystems, festgestellt wurde. Der sowohl in der Aufforderung zur Rechtfertigung als auch im angefochtenen Bescheid genannte Beschäftigungsbeginn am 6. März 2009 wurde vom Beschwerdeführer weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde bestritten. Mit Aufnahme der Beschäftigung am 6. März 2009, ohne diese Dienstnehmer zuvor bei der Gebietskrankenkasse anzumelden, ist aber der Tatbestand des § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG bereits erfüllt. Der Tatzeitraum ist somit ausreichend umschrieben, da diese Umschreibung den Beschwerdeführer in die Lage versetzte, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, und eine Doppelbestrafung insoweit ausscheidet.

Was die Umschreibung des Tatortes betrifft, so bestimmt sich der Tatort bei Unterlassungsdelikten danach, wo der Täter gehandelt hat oder hätte handeln sollen (§ 2 Abs. 2 VStG). Erfüllungsort der Anmeldung - nach der Rechtslage zum Zeitpunkt der Unterlassung (vgl. nunmehr § 111 Abs. 5 ASVG: die Verwaltungsübertretung gilt als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Sitz des Betriebes des Dienstgebers liegt; der Sitz der R GmbH wurde im angefochtenen Bescheid wie auch in der Aufforderung zur Rechtfertigung angegeben) - war der Sitz des zuständigen Versicherungsträgers (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0012). Zur Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat bedarf es aber nicht in allen Fällen der Angabe des Tatortes (vgl. - zur Unterlassung einer Auskunft nach § 103 Abs. 2 KFG - das hg. Erkenntnis vom 23. Juli 2004, Zl. 2004/02/0224, mwN). Auch im hier vorliegenden Fall bedurfte es keiner näheren Angaben zum Tatort (Sitz des zuständigen Versicherungsträgers), da der Beschwerdeführer auch ohne diese Angaben in der Lage war, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten; auch eine weitere Bestrafung scheidet aus.

Zum Beschwerdeeinwand, die vorgeworfene Tat sei nicht dahingehend konkretisiert worden, ob eine meldepflichtige Beschäftigung für Dienstnehmer nach § 33 Abs. 1 ASVG oder eine nach § 33 Abs. 2 ASVG (geringfügig Beschäftigte) vorliege, ist zu bemerken, dass mit dem angefochtenen Bescheid eine Bestrafung ausschließlich nach § 33 Abs. 2 ASVG erfolgte. In der Begründung des angefochtenen Bescheides wurde auch dargelegt, dass aufgrund des Stundenentgeltes und einer Tätigkeit von jeweils zwei Stunden pro Tag von nicht über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 Z 1 ASVG liegenden Beschäftigungsverhältnissen auszugehen sei, sodass jeweils nur in der Unfallversicherung pflichtversicherte Dienstnehmer beschäftigt worden seien. Dass in der Aufforderung zur Stellungnahme hingegen noch § 33 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG angeführt wurden, hindert nicht die Wirksamkeit als Verfolgungshandlung (vgl. hiezu näher das hg. Erkenntnis vom 24. November 2010, Zl. 2009/08/0262, mwN).

4. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 25. Juni 2013