VwGH 2011/05/0010

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und den mitbeteiligten Parteien zusammen Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 jeweils binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die mitbeteiligte Partei (im Folgenden: Bauwerberin) ist Alleineigentümerin eines Grundstücks im 18. Wiener Gemeindebezirk, das mit der vorderen Seite an die öffentliche Verkehrsfläche (Straße) F-B-Weg grenzt. Die Mitbeteiligten sind Eigentümer angrenzender Grundstücke.

Der für das Baugrundstück maßgebliche Flächenwidmungs- und Bebauungsplan, Plandokument 7676, enthält ua. folgende Festlegungen:

• Nicht bebaute, jedoch bebaubare Baulandflächen sind gärtnerisch auszugestalten.
• Einfriedungen auf gärtnerisch auszugestaltenden Flächen dürfen ab einer Höhe von 0,5 m den freien Durchblick nicht hindern.

  Zur Vorgeschichte des Beschwerdefalles ist insbesondere auf die hg. Erkenntnisse vom 20. September 2005, Zl. 2003/05/0193 (betreffend ein früheres Vorhaben), vom 28. September 2010, Zl. 2009/05/0160, sowie vom heutigen Tag, Zl. 2010/05/0062 und Zl. 2010/05/0063, zu verweisen.

  Mit Ansuchen vom 3. Juli 2008 beantragte die Beschwerdeführerin im vereinfachten Baubewilligungsverfahren gemäß § 70a der Bauordnung für Wien unter Vorlage von Bauplänen die Genehmigung der Herstellung von Stützmauern und Geländeaufschüttungen im nördlich des Wohnhauses gelegenen Gartenbereich (das ist in dem von der Straße abgewandten, nördlichen Bereich des Baugrundstückes).

  Mit Erledigung vom 7. Juli 2008 teilte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung (im Folgenden: MA) 37/9, 18, der Beschwerdeführerin mit, dass das Bewilligungsverfahren gemäß § 70 iVm § 73 der Bauordnung für Wien (BO) durchgeführt werde, weil sich das vorliegende Bauvorhaben auf eine bereits begonnene Bauführung beziehe.

  Zum gegenständlichen Bauvorhaben gab der Amtssachverständige der MA 19 "aus architektonischer und kulturhistorischer Sicht gemäß § 85 Abs. 1 BO in Verbindung mit § 79 Abs. 6 BO und (zur Frage) ob das unbedingt erforderliche Ausmaß an Stützmauern, Rampen u.ä. überschritten wird" folgende gutachterlichen Stellungnahme vom 25. Juni 2009 ab:

  "(…) 1. BEFUND:

1.1. Projektbeschreibung:

Das vorliegende Projekt sieht die Herstellung von weiteren Stützmauern an der hinteren und an den beiden seitlichen Grundgrenzen sowie in Gartenmitte mit Höhen bis zu 1,50 m vor. Im Garten werden dadurch zwei waagrechte Flächen mit einer maximalen Höhe von bis zu 3,30 m über dem vorhandenen Gelände geschaffen.

Im Wesentlichen ist festzuhalten, dass die Geländeveränderung ausschließlich durch Anschüttung auf das ursprünglich bestehende Gelände erfolgt ist bzw. erfolgen soll.

Diese Geländeveränderung wird aus dem öffentlichen Straßenraum nicht einsehbar sein. Die Auswirkungen sind auf die Nachbarliegenschaften gerichtet.

1.2. Umfeld/ örtliches Stadtbild:

Das Gelände ober- und unterhalb des F…-B…-Weges fällt gegen Nordosten zur P…-Straße ab. Die Freiflächen im nahen Umfeld der betreffenden Liegenschaft sind in der Regel gärtnerisch gestaltet und dem natürlichen, ursprünglichen Hangverlauf entsprechend geneigt. Häufig findet man in diesem Umfeld Geländeterrassierungen und partielle Einebnungen für bestimmte Garten- und Erholungsnutzungen. Festzustellen ist jedoch dass die Geländestufen in der Regel durch einen Ausgleich von Abtragung und Aufschüttung entstanden sind und dadurch durchschnittlich die ursprüngliche Geländehöhe erhalten blieb. Fallweise werden diese Geländestufungen durch Stützmauern befestigt. Siehe dazu auch 18. F…-B…-Weg 18 und 18., F…-B…-Weg 22. Zu bemerken ist, dass die projektierten Anschüttungen und Stützmauern auf der betreffenden Liegenschaft, F…-B…-Weg 16 alle im Umfeld bereits bestehenden Stützmauer in Höhe und Gesamtausmaß weit überragen.

1.3. Widmung/Bebauungsbestimmungen:

Für die betreffende Liegenschaft gilt:

a.) Schutzzone - gem. § 7 (1a) BO sind bei der Festsetzung von Schutzzonen die prägende Bau- und Raumstruktur und die Bausubstanz sowie auch andere besondere gestaltende und prägende Elemente, wie die natürlichen Gegebenheiten oder Gärten und Gartenanlagen, zu berücksichtigen.

b.) G = gärtnerisch auszugestaltende Fläche - gem. § 79 (6) BO sind gärtnerisch auszugestaltende Flächen, soweit auf diesen Flächen zulässige Bauwerke oder Bauwerksteile nicht errichtet werden, gärtnerisch auszugestalten und im guten Zustand zu erhalten. Befestigte Wege und Zufahrten, Stützmauern, Stufenanlagen, Rampen u.ä. sind nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässig.

2. SCHLUSS:

2.1. Zur projektierten Geländeveränderung:

Die geplante Geländeveränderung hebt sich in der Dimension als auch in der Konzeption, dass ausschließlich Erdmaterial angeschüttet werden soll, von der ortsüblichen Geländeform ab. Die Festlegung einer Schutzzone sieht auch die Bewahrung von natürlichen Gegebenheiten wie z.B. Hanglagen im Ausläufer des Wienerwaldes vor. Diese Zielsetzung wird durch die geplante Geländeveränderung konterkariert.

2.2. Zur gärtnerischen Ausgestaltung:

Die geplanten Anschüttungen und Stützmauern zur Einebnung der Gartenflächen, steht gegen die im Bebauungsplan vorgesehenen gärtnerische Ausgestaltung bzw. im § 79 Abs. 6 BO definierte gärtnerische Ausgestaltung, da diese befestigten Wege und Zufahrten, Stützmauern, Stufenanlagen, Rampen u.ä. sind nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß für zulässig erklärt. Die Dimensionierung und Ausformung der geplanten Anschüttungen und Stützmauern kann weder als gärtnerische Ausgestaltung definiert werden noch als erforderlich für eine gärtnerische Ausgestaltung angesehen werden.

Die benachbarten Gärten im Umfeld der betreffenden Liegenschaft sind gemäß der im Bebauungsplan vorgesehenen gärtnerischen Ausgestaltung bzw. der im § 79 Abs. 6 BO definierten gärtnerischen Ausgestaltung gestaltet und bewirtschaftet.

Anhand der vergleichbaren Situation (gleiche Hangneigung, gleicher Untergrund, vergleichbare Erfordernisse und Vorschriften) in den benachbarten Gärten kann eindeutig kein Erfordernis von Anschüttungen und Stützmauern im geplanten Ausmaß festgestellt werden."

Am Tag vor der am 24. Februar 2010 durchgeführten mündlichen Verhandlung erhoben die mitbeteiligten Parteien Einwendungen gegen das Bauvorhaben.

In einer Stellungnahme vom 25. Februar 2010 wandte sich die Beschwerdeführerin gegen das Gutachten der MA 19 vom 25. Juni 2009 und machte zusammengefasst geltend, dass es sich nicht um ein Ortsbildgutachten iSd § 85 BO handle. Wie aus den Einreichplänen zu entnehmen sei, handle es sich großteils um Einfriedungsmauern. Die Herstellung von Stützmauern an den Grundgrenzen sei ausschließlich nach § 86 BO zu beurteilen. Für Einfriedungsmauern sei nach § 86 BO bis zu einer Höhe von 2,50 m keine Bewilligung erforderlich. Die Frage des "unbedingt erforderlichen Ausmaßes" nach § 79 Abs. 6 BO stelle sich hier nicht. Zudem würden die von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dazu entwickelten Grundsätze nicht bzw. unrichtig angewendet. Nach § 86 Abs. 3 BO dürften Einfriedungen den freien Durchblick nicht hindern. Abweichungen davon seien zulässig, wenn das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigt werde. Diese Frage sei der MA 19 auf Grund Verkennung der Rechtslage jedoch nicht gestellt worden. Die geplanten weiteren Geländeveränderungen (zwei weitere Terrassen) seien nach § 85 BO zu beurteilen. Es handle sich um eine Ortsbildfrage. Die Nachbarn hätten nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kein Mitspracherecht. Das Gelände vom F-B-Weg Richtung P-Straße falle relativ steil ab, weshalb von der Südzur Nordgrenze des verfahrensgegenständlichen Grundstücks eine Höhendifferenz von ca. 15 m bestehe. Die ursprüngliche Geländehöhe bleibe erhalten, weil die Geländestufen durch einen Ausgleich von Abtragung und Aufschüttung entstünden. Es handle sich um einen Teil des Aushubmaterials. Unrichtig sei, dass die geplanten Geländeveränderungen in einer Höhe bis zu 3,30 m stattfinden sollen. Die Böschungen würden - wie sich aus den vorgelegten Plänen ergebe - entsprechend abgeflacht, begrünt und bepflanzt, die gärtnerische Ausgestaltung sei im vollen Umfang vorgesehen. Es sei daher nicht nachvollziehbar, weshalb die geplanten Stützmauern gegen § 79 Abs. 6 BO verstoßen sollen. Geländeveränderungen seien auch in Schutzzonen zulässig. Darauf, wie die Gärten im Umfeld der betreffenden Liegenschaft gestaltet seien und ob nach Meinung der Nachbarn ein Erfordernis von Anschüttungen und Stützmauern im geplanten Ausmaß bestehe, könne es letztlich nicht ankommen. Eine Störung des örtlichen Stadtbildes sei iSd § 85 BO nicht schlüssig nachweisbar, weil die zu bewilligenden "Bauteile" aus dem öffentlichen Raum nur marginal, innerhalb eines kurzen Abschnittes, von oben einsehbar seien, wobei die relative Höhe der Stützmauern zu den Nachbarliegenschaften nicht wirklich erkennbar sei. Die Schlussfolgerungen der MA 19 in ihrer Beurteilung seien jedenfalls unrichtig sowie unschlüssig.

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37/9, 18, vom 28. April 2010 wurde das Ansuchen um baubehördliche Bewilligung für die Errichtung von Stützmauern sowie die Vornahme der Geländeanschüttungen im Garten abgewiesen. Begründend hielt die erstinstanzliche Behörde fest, dass das Bauvorhaben weder den Bestimmungen § 85 BO hinsichtlich des schützenswerten Ortsbildes, noch jenen des § 79 BO hinsichtlich der gärtnerischen Ausgestaltung entspreche. Das Gutachten des Amtssachverständigen sei schlüssig und nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin sei diesem in keiner Weise auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Es gebe im näheren Umkreis der Liegenschaften keine Aufschüttungen und Geländeveränderungen in diesem Ausmaß, sodass schon alleine aus diesem Umstand die Notwendigkeit hinsichtlich der vernünftigen wirtschaftlichen Wertung bzw. Nutzung nicht gegeben sei, weil in der Nachbarschaft ohne Aufschüttungen solchen Umfanges die gärtnerische Gestaltung umgesetzt sei. Überdies sei schon unter dem Aspekt des § 7 BO die gärtnerische Gestaltung in einem engeren Rahmen zu sehen, weil bei der Festsetzung von Schutzzonen auch die prägende Bau- und Raumstruktur, die Bausubstanz sowie andere besondere gestaltende und prägende Elemente, wie die natürlichen Gegebenheiten oder Gärten und Gartenanlagen zu berücksichtigen seien und daher die gärtnerische Gestaltung auch unter diesem Aspekt zu sehen sei. Dass künftig die geplanten Terrassen und Böschungen gärtnerisch gestaltet würden, ändere nichts an der Beurteilung der Unmaßstäblichkeit, des Widerspruchs mit dem Ortsbild und der Raumstruktur der in einer Schutzzone gelegenen Liegenschaft sowie der nicht notwendigen Bauführungen (Errichtung der Stützmauern) auf der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche. Dass angeblich die ursprüngliche Geländehöhe erhalten bleibe, sei unzutreffend, weil es sich durchwegs um Aufschüttungen handle, Abgrabungen nicht stattfänden und daher die bestehende Höhenlage und -struktur völlig verändert werde. Zwar sei gemäß § 62a Abs. 1 Z 21 BO für die Errichtung von Einfriedungen bis zu einer Höhe von 2,50 m, soweit sie nicht gegen öffentliche Verkehrsflächen, Friedhöfe oder Grundflächen für öffentliche Zwecke gerichtet seien, weder eine Baubewilligung noch eine Bauanzeige erforderlich. In dem für die gegenständliche Liegenschaft gültigen Bebauungsplan durften allerdings Einfriedungen auf gärtnerisch auszugestaltenden Flächen ab einer Höhe von 0,5 m den freien Durchblick nicht hindern. Das Projekt widerspreche hiermit den Bebauungsvorschriften und es könne ein sachlich begründeter Grund für eine Ausnahme nicht erkannt werden.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung.

Im Zuge des Berufungsverfahrens legte die Beschwerdeführerin ein Gutachten eines Sachverständigen für Stadtbildpflege und Stadtplanung (u.a.) vom 28. Juli 2010 (mit Lichtbildern des Baugrundstückes) vor, in dem der Sachverständige zur Beurteilung kam, die projektierten Anschüttungen und Stützmauern mögen (zwar) alle im Umfeld bereits bestehenden Stützmauern in Höhe und Gesamtausmaß überragen, doch bestehe seitens der Nachbarn infolge des bestehenden Bewuchses zu den Nachbargrundstücken nur ein marginaler Einblick; vom Straßenraum sei diese Fläche nicht einsehbar. Nach Auffassung des Sachverständigen entspreche das Vorhaben und die damit stattfindende gärtnerische Gestaltung den Zielsetzungen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes sowie den Anforderungen des § 85 BO. Das an der hinteren Baufluchtlinie abfallende Gelände erhalte gärtnerisch gestaltete Aufschüttungen mit ca. 1,50 m hohen Stützmauern, die keine schutzwürdigen erhaltenswerten Stadt- und Landschaftsbilder verletzten.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die Berufung als unbegründet abgewiesen und den bekämpften erstinstanzlichen Bescheid bestätigt. Nach Wiedergabe des Verfahrensganges und gesetzlicher Bestimmungen heißt es zur Begründung, gemäß dem im Beschwerdefall maßgeblichen Flächenwidmungs- und Bebauungsplan, Plandokument Nr. 7676, sei für die vom Bauvorhaben betroffene Liegenschaft die Widmung Wohngebiet, die Bauklasse I mit einer maximalen Gebäudehöhe von 7,50 m sowie die offene oder gekuppelte Bauweise festgesetzt. Außerhalb des durch Baufluchtlinien umgrenzten bebaubaren Bereiches sei die gärtnerische Ausgestaltung angeordnet. Nach einer weiteren Bebauungsbestimmung dürften Einfriedungen auf gärtnerisch auszugestaltenden Flächen ab einer Höhe von 0,50 m den freien Durchblick nicht hindern. Das Baugrundstück liege in einer Schutzzone.

Wie dem Einreichplan zu entnehmen sei, weise der bestehende Geländeverlauf des Baugrundstückes eine Hanglage auf, abfallend vom Straßenniveau des F-B-Weges (Anmerkung: Der F-B-Weg verläuft entlang der südlichen Schmalseite des langgestreckten Baugrundstückes, das nach Norden hin abfällt). Diese Hanglage entspreche im Wesentlichen der Hanglage der beiden unmittelbar seitlich angrenzenden Nachbarliegenschaften.

Gemäß dem Einreichplan sollten im nördlich des Wohngebäudes gelegenen gärtnerischen auszugestaltenden Bereich entlang der beiden seitlichen Grundgrenzen und der hinteren Grundgrenze jeweils Stützmauern mit einer Höhe bis zu 1,5 m errichtet werden. Von diesen Stützmauern ausgehend sollten in Richtung des Inneren des Grundstückes Geländeanschüttungen bis zu einer Höhe von 3,20 m sowie eine querliegende (u-förmige) Stützmauer mit einer Höhe von 1,50 m hergestellt werden. Auf Grund dieser Anschüttungen, welchen plangemäß keine Abgrabungen gegenüberstünden, sollten im gesamten Gartenbereich unter Beseitigung der bestehenden natürlichen Hanglange zwei horizontale Ebenen (Terrassen) geschaffen werden. Die innerhalb der Liegenschaft zwischen den beiden Ebenen (Terrassen) verlaufende u-förmige Stützmauer sowie die Stützmauern, die zur Sicherung des Baumbestandes an den Grundgrenzen u-förmig in das Grundstückinnere ragten, unterlägen auf Grund ihrer Höhe von ca. 1,50 m nicht dem § 62a Abs. 1 Z 23 BO und seien daher als bauliche Anlagen gemäß § 60 Abs. 1 lit. b BO bewilligungspflichtig, weil sich schon aus den Ausmaßen der Stützmauern ergebe, dass zu deren Aufstellung auf Grund der einwirkenden Kräfte eine ausreichende Fundierung und somit ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erforderlich sei. Die Bewilligungsfähigkeit dieser Stützmauern, die nicht entlang der Grundgrenze verliefen und daher nicht die Funktion einer Einfriedung aufwiesen, sei daher nach § 79 Abs. 6 BO zu beurteilen, wonach in gärtnerisch auszugestaltenden Flächen Stützmauern nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässig seien. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes müsse die unbedingte Erforderlichkeit für die Möglichkeit einer widmungskonformen Nutzung der Liegenschaft oder zulässiger Baulichkeiten auf dieser Liegenschaft gegeben seien (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 20. September 2005, Zl. 2003/05/0193).

Schon in Anbetracht des im Einreichplan dargestellten massiven Ausmaßes der Geländeanschüttungen bis zu einer Höhe von 3,20 m, die sich plangemäß über den gesamten nördlich des Wohnhauses gelegenen gärtnerisch auszugestaltenden Bereich, somit über eine Fläche von ca. 400 m2, erstreckten und womit im Wesentlichen die bestehende ursprüngliche Hanglage zugunsten der Herstellung von zwei ca. 100 m2 und 150 m2 großen ebenen Flächen, die punktuell bis zu 3,20 m über dem bestehenden natürlichen Gelände zu liegen kämen, eingeebnet werden solle, und die nur möglich seien, wenn auf dem Baugrundstück an allen Seiten und im Inneren Stützmauern errichtet würden, könne in keiner Weise erkannt werden, dass diese Geländeanschüttungen und Stützmauern für die Möglichkeit einer widmungskonformen Nutzung des gärtnerisch auszugestaltenden Bereiches des Grundstückes bzw. zulässiger baulicher Anlagen auf diesem Baugrundstück unbedingt erforderlich seien. Wie in diesem Zusammenhang der gutachtlichen Stellungnahme des Amtssachverständigen der MA 19 vom 25. Juni 2009 zu entnehmen sei, seien die Geländestufen im Umfeld durch einen Ausgleich von Abgrabung und Anschüttung geprägt, sodass im Gegensatz zum vorliegenden Vorhaben die ursprüngliche Geländehöhe im Wesentlichen erhalten geblieben sei. Die im Beschwerdefall projektierten Geländeanschüttungen und Stützmauern würden die im Umfeld bestehenden in Höhe und Gesamtausmaß bei weiterem überragen. Es stehe daher ohne Zweifel fest, dass die im Einreichplan dargestellten Stützmauern, die zur Abstützung der massiven Geländeanschüttungen erforderlich seien, für die gärtnerische Nutzung des Baugrundstückes nicht unbedingt erforderlich seien. Das Herstellen von Terrassen, wie nun projektgegenständlich, könne auch mit weit geringeren Geländeanschüttungen und Stützmauern bewerkstelligt werden.

Es erweise sich daher, dass die geplanten Stützmauern, die nicht als Einfriedungsmauern ausgebildet seien (dies betreffe die quer über die Liegenschaft verlaufenden u-förmige Stützmauern sowie die Stützmauern, die zur Sicherung des Baumbestandes uförmig in das Grundstücksinnere ragten und sogar punktuell eine Höhe von bis zu 2,00 m erreichten) nicht bewilligungsfähig seien, weil sie nicht unbedingt erforderlich im Sinne des § 79 Abs. 6 BO seien. Daraus folge, dass die massiven Geländeanschüttungen, deren Bewilligungspflicht sich aus § 60 Abs. 1 lit. g BO ergebe (weil auf Grund des massiven Ausmaßes nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Geländeanschüttungen von Einfluss auf bestehende Bauwerke auf benachbarten Grundflächen oder deren widmungsgemäße Verwendung seien) von nicht bewilligungsfähigen Stützmauern abgestützt werden sollten, sodass sich daher aus diesem Grund mangels Teilbarkeit des Bauvorhabens das gesamte eingereichte Projekt als nicht bewilligungsfähig darstelle. Zu den Stützmauern entlang der Grundgrenzen sei auszuführen, dass diese auch die Funktion einer Einfriedung erfüllten und als solche den Vorschriften des Bebauungsplanes, insbesondere der Anordnung, das Einfriedungen auf gärtnerisch auszugestaltenden Flächen ab einer Höhe von 0,50 m den freien Durchblick nicht hindern dürften, entsprechen müssten.

Wie der Stellungnahme des Amtssachverständigen der MA 19 vom 25. Juni 2009 zu entnehmen sei, stünden die geplanten massiven Geländeanschüttungen überdies im Widerspruch zu der im Bebauungsplan für die Bauliegenschaft und die Nachbarliegenschaften angeordneten Schutzzone, die der Erhaltung besonders gestaltender und prägender Elemente, wie der natürlichen Gegebenheiten oder Gärten und Gartenanlagen (Hinweis auf § 7 Abs. 1a BO) und damit der bestehenden Topographie (Hanglage) des Baugrundstückes im Ausläufer des Wienerwaldes diene, zumal durch die geplanten massiven Geländenanschüttungen, mit deren Hilfe anstelle der bestehenden natürlichen Hanglange zwei waagrechte Ebenen hergestellt werden sollten, in die bestehende Geländeform (Hanglange) in einem Ausmaß eingegriffen werde, welches mit der Intention der Schutzzone nicht mehr im Einklang stehe. Es erwiesen sich daher die geplanten Geländeanschüttungen auch aus diesem Gesichtspunkt als unzulässig.

Zu dem vorgelegten Privatgutachten vom 28. Juli 2010 sei zunächst auszuführen, dass diesem Gutachten keine Ausführungen entnommen werden könnten, die in irgendeiner Weise nachvollziehbar darlegen würden, inwiefern die Stützmauern bzw. Geländeanschüttungen für eine widmungsgemäße Nutzung der Liegenschaft unbedingt erforderlich sein sollten bzw. das unbedingt erforderliche Ausmaß im Sinne des § 79 Abs. 6 BO nicht überschritten. Das Gutachten beschränke sich im Wesentlichen auf wenige Ausführungen zur Ortsbildverträglichkeit des Vorhabens, welche jedoch für eine Beurteilung, ob das Vorhaben der Bestimmung des § 79 Abs. 6 BO entspreche, rechtlich nicht von Relevanz seien. Auch könnten dem Privatgutachten keine nachvollziehbaren Ausführungen betreffend die Vereinbarkeit der Geländeveränderungen mit der im Bebauungsplan angeordneten Schutzzone entnommen werden. Die Behauptung im Gutachten, dass die Geländeveränderungen und die damit stattfindende gärtnerische Gestaltung mit den Zielsetzungen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes sowie den Anforderungen des § 85 BO in Einklang stünden, sei nicht nachvollziehbar, zumal dem Gutachten keine ausreichende Beschreibung der örtlichen Situation oder der Auswirkungen der Bauführung zu entnehmen sei, weshalb aus der vorliegenden Befundaufnahme die getroffene Feststellung weder ableitbar noch nachvollziehbar sei. Das Gutachten sei daher in keiner Weise geeignet, eine andere Entscheidung herbeizuführen oder die schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Amtssachverständigen der MA 19 zu entkräften.

Das Vorhaben sei daher nicht bewilligungsfähig, sodass die Behörde erster Instanz zu Recht die beantragte Bewilligung versagt habe.

Mit dem Hinweis auf die Baufreiheit verkenne die Beschwerdeführerin, dass diese bezüglich Geländeanschüttungen, Einfriedungs- und Stützmauern durch die gesetzliche Regelung und den bestehenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan eindeutig beschränkt sei. Nur im Falle des Fehlens gesetzlicher Beschränkungen und im Fall von Zweifeln bei einer Auslegung bestehender gesetzlicher Bestimmungen sei im Sinn einer in Anhaltung einer unverhältnismäßigen und überschießenden Eigentumsbeschränkung von einer Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit den bestehenden gesetzlichen Regelungen und dem Flächenwidmungsplan auszugehen (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 20. Juni 1995, Zl. 94/05/0172).

Zur behaupteten Befangenheit (§ 7 AVG) der erstinstanzlich tätig gewordenen Organe sei auszuführen, dass die Beschwerdeführerin keine Umstände aufzeigen können, die an der Unparteilichkeit dieser Organe oder an der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen und Entscheidungen zweifeln ließen. Derartiges könne auch die belangte Behörde nicht erkennen, und es bestünden keine Bedenken gegen die sachliche Richtigkeit des bekämpften erstinstanzlichen Bescheides. Ebenso wenig sei die Behörde erster Instanz unzuständig gewesen, zumal dem erstinstanzlichen Bescheid eindeutig zu entnehmen sei, dass der von Gesetzes wegen zuständige Magistrat der Stadt Wien entschieden habe.

Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Parteiengehörs geltend mache, weil ihr die gutachtliche Stellungnahme des Amtssachverständigen der MA 19 vom 5. Juni 2009 im erstinstanzlichen Verfahren nicht zur Kenntnis gebracht worden sei, sei dem zu entgegnen, dass der Niederschrift über die mündliche Bauverhandlung vom 24. Februar 2010 zu entnehmen sei, dass in der Verhandlung, die im Beisein des Vertreters der Beschwerdeführerin geführt worden sei, diese gutachtliche Stellungnahme erörtert worden sei. Wenngleich demnach die behauptete Verletzung des Parteiengehörs schon deshalb nicht gegeben sei, sei darüber hinaus auszuführen, dass ein allfälliger Verfahrensfehler im Beschwerdefall jedenfalls geheilt wäre. Mängel des Parteiengehörs im Verfahren erster Instanz würden im Berufungsverfahren durch die mit der Berufung gegebene Möglichkeit der Stellungnahme saniert, wenn dem Berufungswerber durch den erstinstanzlichen Bescheid, wie dies hier der Fall sei, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht worden sei. Soweit sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Parteiengehör dadurch verletzt erachte, dass in der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides auf die Stellungnahme der Bauwerberin nicht ausreichend eingegangen worden sei, liege allenfalls ein Begründungsmangel vor, der aber auf Grund des durchgeführten Berufungsverfahrens nicht zur Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides führen könne.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 8. Dezember 2010, B 1548/10-3, die Behandlung der Beschwerde ablehnte und sie mit weiterem Beschluss vom 11. Jänner 2011 dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

In der über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes verbesserten (ergänzten) Beschwerde wird inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht (anzumerken ist, dass die Beschwerdeführerin damals - sowie auch im vorangegangenen Verwaltungsverfahren - durch einen Rechtsanwalt vertreten war).

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und, ebenso wie die Mitbeteiligten, eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Im Beschwerdefall ist, soweit hier erheblich, aufgrund der zeitlichen Lagerung des Falles die Bauordnung für Wien (BO) in der Fassung LGBl. Nr. 24/2008 anzuwenden.

Im Beschwerdefall sind insbesondere folgende Bestimmungen von Bedeutung:

"§ 79. …

(6) Vorgärten, Abstandsflächen und sonstige gärtnerisch auszugestaltende Flächen sind, soweit auf diesen Flächen zulässige Bauwerke oder Bauwerksteile nicht errichtet werden, gärtnerisch auszugestalten und in gutem Zustand zu erhalten. Befestigte Wege und Zufahrten, Stützmauern, Stufenanlagen, Rampen uä. sind nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässig.

…"

"Äußere Gestaltung von Bauwerken

§ 85. (1) Das Äußere der Bauwerke muss nach Bauform, Maßstäblichkeit, Baustoff und Farbe so beschaffen sein, dass es die einheitliche Gestaltung des örtlichen Stadtbildes nicht stört. Überschreiten bauliche Anlagen die für Gebäude zulässige Höhe, ist unter Berücksichtigung der Art, der Gestaltung und des Zweckes der jeweiligen baulichen Anlage auf ihre Einfügung in das vom Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild besonders Bedacht zu nehmen. Dauernd sichtbar bleibende Feuermauern sind dem Ortsbild entsprechend zu gestalten.

(2) Die Errichtung von Bauwerken sowie deren Änderung ist nur zulässig, wenn das mit dem Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild weder gestört noch beeinträchtigt wird. Darüber hinaus darf das gegebene örtliche Stadtbild weder gestört noch beeinträchtigt werden, sofern es mit dem vom Bebauungsplan beabsichtigten örtlichen Stadtbild vereinbar ist. Im Nahebereich von Schutzzonen ist bei der Beurteilung auf diese besonders Bedacht zu nehmen.

(3) …

…"

"Einfriedungen

§ 86. (1) …

(2) Einfriedungen müssen so ausgestaltet werden, daß sie das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigen. Sie dürfen, sofern der Bebauungsplan nicht anderes bestimmt, den Boden der höher gelegenen, anschließenden Grundfläche um nicht mehr als 2,50 m überragen.

(3) Einfriedungen von Vorgärten gegen die Verkehrsfläche und an den seitlichen Grundgrenzen auf die Tiefe des Vorgartens dürfen, sofern der Bebauungsplan nicht anderes zuläßt, den freien Durchblick nicht hindern. Abweichungen hievon sind zulässig, wenn dadurch das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigt wird. Sonstige Grundgrenzen dürfen, wenn der Bebauungsplan nicht anderes bestimmt, durch volle Wände abgeschlossen werden."

In der Sache selbst trägt die Beschwerdeführerin zusammengefasst vor, das Vorhaben entspreche den Bestimmungen des § 85 BO und den Vorgaben des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes. Die Auffassung der belangten Behörde sei unzutreffend, sie habe sich zu Unrecht auf das mangelhafte Gutachten des Amtssachverständigen der MA 19 gestützt und habe das von ihr vorgelegte Privatgutachten nicht gehörig berücksichtigt. Die an den Grundgrenzen situierten Stützmauern seien rechtlich Einfriedungen im Sinne des § 86 BO und bewilligungsfähig. Ebenso seien die Stützmauern im Inneren die Grundstückes (samt den Anschüttungen) "unbedingt erforderlich" im Sinne des § 79 Abs. 6 BO.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem bereits eingangs genannten Erkenntnis vom 20. September 2005, Zl. 2003/05/0193, mit einem vergleichbaren früheren Vorhaben der Beschwerdeführerin auf dem Baugrundstück befasst und hat hiezu insbesondere ausgeführt:

"Bezüglich Einfriedungen bestimmt der hier anzuwendende Bebauungsplan, PD 6195, dass diese an seitlichen und hinteren Grundgrenzen der Liegenschaften im Bauland, für die die gärtnerische Ausgestaltung unbebauter Grundflächen angeordnet ist, den Durchblick nicht hindern dürfen. Nicht bebaute, jedoch bebaubare Baulandflächen sind gärtnerisch auszugestalten.

Aus dieser Rechtslage folgt, dass die als Stützmauern vorgesehenen Begrenzungsmauern den im Bebauungsplan vorgeschriebenen Ausgestaltungen entsprechen müssen. Als Stützmauern wie sie im eingereichten Bauvorhaben vorgesehen sind, gewähren sie aber nicht den freien Durchblick; da die Ausnahmemöglichkeit nach § 86 Abs. 3 2. Satz BO durch den Bebauungsplan ausgeschlossen ist, sind sie schon deshalb nicht bewilligungsfähig. Für die parallel zur Baulinie vorgesehenen Stützmauern wiederum gilt die Anordnung des § 79 Abs. 6 BO, wonach in gärtnerisch auszugestaltenden Flächen Stützmauern nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässig sind. Für die Möglichkeit einer widmungskonformen Nutzung der Liegenschaft bzw. zulässiger baulicher Anlagen auf dieser Liegenschaft sind die Stützmauern aber nicht unbedingt erforderlich, sodass sich der angefochtene Bescheid schon aus diesen Gründen als frei von Rechtsirrtum erweist.

Mit dem Hinweis auf die Baufreiheit verkennt die Beschwerdeführerin, dass diese bezüglich Einfriedungs- und Stützmauern durch die gesetzliche Regelung und den bestehenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan eindeutig beschränkt ist. Nur im Falle des Fehlens gesetzlicher Beschränkungen und von Zweifeln bei Auslegung bestehender gesetzlicher Beschränkungen ist im Sinne einer Hintanhaltung einer unverhältnismäßigen und überschießenden Eigentumsbeschränkung von einer Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit den bestehenden gesetzlichen Regelungen und dem Flächenwidmungsplan auszugehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Juni 1995, Zl. 94/05/0172).

Ob eine Geländeanschüttung für das beschwerdegegenständliche Grundstück jedenfalls unzulässig ist und von welchem Gelände (gewachsenes oder angeschüttetes Gelände) die Gebäudehöhe eines auf diesem Grundstück zu errichtenden Gebäudes zu berechnen ist, kann im Beschwerdefall dahinstehen, weil das Baubewilligungsverfahren ein Projektgenehmigungsverfahren ist bei dem die Zulässigkeit des Bauvorhabens auf Grund der eingereichten Pläne zu beurteilen ist; Gegenstand des Verfahrens ist das in den Einreichplänen und sonstigen Unterlagen dargestellte Projekt (siehe beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 18. Jänner 2005, Zl. 2002/05/1519, mwN). Es war daher im Beschwerdefall von dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Bauvorhaben, welches ausschließlich auf die baubehördliche Bewilligung einer Geländeanschüttung verbunden mit der damit erforderlichen Errichtung von teilweise als Einfriedungsmauern ausgebildeten Stützmauern gerichtet war, auszugehen. Dieses Vorhaben erweist sich als unteilbar."

Im Beschwerdefall ist zwar ein anderer Bebauungsplan, nämlich das Plandokument 7676, maßgeblich, der aber ebenso die gärtnerische Ausgestaltung (hier: des betreffenden Bereiches des Baugrundstückes) vorschreibt, und anordnet, dass Einfriedungen auf gärtnerisch auszugestaltenden Flächen ab einer Höhe von 0,5 m den freien Durchblick nicht hindern dürfen.

Die Beschwerdeführerin trägt zwar vor, dass die Stützmauern, soweit es sich nicht um Einfriedungen handle, "unbedingt erforderlich" im Sinne des § 79 Abs. 6 BO seien, ist dafür aber eine nachvollziehbare, überzeugende Erklärung schuldig geblieben. Die Stützmauern sollen mit den vorgesehenen Geländeanschüttungen eine Terrassierung des Gartenbereiches ermöglichen. Die geplante Terrassierung mag der Bequemlichkeit dienlicher sein als die gegebene Hanglange, es ist aber nicht ersichtlich, dass die vorgesehenen Stützmauern beträchtlichen Ausmaßes für eine bestimmungsgemäße Nutzung des Gartenbereiches "unbedingt erforderlich" im Sinne des § 79 Abs. 6 BO wären.

Da auch das gegenständliche Vorhaben, wie es sich in den maßgeblichen Plänen darstellt, als unteilbar zu qualifizieren ist (wobei die Beschwerdeführerin selbst vorträgt, es begehe "die belangte Behörde erneut einen Denkfehler, dass die geplante Geländeanschüttung samt Errichtung der Einfriedungs- sowie Stützmauern gesondert zu beurteilende Baumaßnahmen darstellen würden", womit sie selbst von einer Unteilbarkeit ausgeht), ist es schon deshalb nicht bewilligungsfähig. (Im Übrigen sind nach den Plänen zwar die projektierten Anschüttungen zwecks der geplanten Terrassierung im Hinblick auf die Hanglage unterschiedlich mächtig, betragen aber, wie die belangte Behörde entgegen dem Beschwerdevorbringen zutreffend festgestellt hat, an der höchsten Stelle maximal rund 3,20 m gegenüber dem ausgewiesenen Urgelände).

Die Beschwerdeführerin behauptet auch, die belangte Behörde habe es auf Grund unrichtiger rechtlicher Beurteilung unterlassen, sie aufzufordern, das Projekt zu ändern, wenn durch eine solche Modifikation die Bewilligungsfähigkeit erreicht werden könne. Dem ist zu entgegnen, dass die im gesamten Verwaltungsverfahren anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin jederzeit die Möglichkeit zu einer Projektänderung gehabt hätte. Angesichts ihres im gegenständlichen Beschwerdeverfahren aufrecht erhaltenen Standpunktes, die vorgesehenen Stützmauern seien "unbedingt erforderlich" (im Sinne des § 79 Abs. 6 BO), ist allerdings nicht erkennbar, dass (auch nachdem in der Bauverhandlung vom 24. Oktober 2010 das Gutachten des Amtssachverständigen der MA 19 und die Frage der Übereinstimmung des Vorhabens mit den Vorgaben des § 79 Abs. 6 BO thematisiert worden waren) eine Bereitschaft zu einer allfälligen Projektmodifikation gegeben gewesen wäre (was auch gar nicht behauptet wird), sodass es keinen Verfahrensmangel darstellt, wenn die Behörden des Verwaltungsverfahrens von einer solchen Aufforderung Abstand genommen haben.

Zu bemerken ist in diesem Zusammenhang, dass der Nachbar auf die Einhaltung des § 79 Abs. 6 BO grundsätzlich einen Rechtsanspruch hat (siehe dazu beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 31. Juli 2006, Zl. 2004/05/0146, mwN.), weshalb es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht rechtswidrig (sondern vielmehr geboten) war, dass die Behörden des Verwaltungsverfahrens die Nachbarn beigezogen haben.

Es ist daher entbehrlich, sich mit der Frage zu befassen, ob das Vorhaben dem Ortsbild (und/oder, wie im Gutachten des Amtssachverständigen MA 19 angesprochen, diesbezüglichen Vorgaben des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes) entspricht oder nicht.

Hinsichtlich der als Einfriedung ausgebildeten Stützmauern verkennt die Beschwerdeführerin, dass die Ausnahmemöglichkeit nach § 86 Abs. 3 zweiter Satz BO durch den Bebauungsplan ausgeschlossen ist (siehe die Ausführungen im mehrfach genannten hg. Erkenntnis vom 20. September 2005, Zl. 2003/05/0193), sodass ihr diesbezügliches Vorbringen ins Leere geht.

Bei diesem Ergebnis gehen auch die Beschwerdeausführungen hinsichtlich behaupteter (weiterer) Verfahrensmängel ins Leere. Da das Vorhaben, wie dargelegt, nicht genehmigungsfähig ist, kommt es nicht darauf an, ob Organwalter, die im erstinstanzlichen Verfahren tätig wurden, befangen waren oder nicht. In diesem Zusammenhang verkennt die Beschwerdeführerin auch, dass die Mitwirkung befangener Organe nicht die Unzuständigkeit der betroffenen Behörde bewirkt (die Behörde erster Instanz war, wie die belangte Behörde zutreffend hervorgehoben hat, zur Entscheidung über das Baugesuch jedenfalls zuständig), sondern eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens darstellt, die im Fall ihrer Relevanz aufzugreifen ist. Der Verfahrensmangel, der sich aus der Mitwirkung eines befangenen Organwalters an der Erlassung der unterinstanzlichen Entscheidung ergibt, wird allerdings schon durch die ausreichend begründete Sachentscheidung der unbefangenen Berufungsbehörde saniert (siehe dazu beispielsweise Hengstschläger/Leeb, AVG, Rz 20 bis 23 zu § 7 AVG).

Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, dass die belangte Behörde ihr rechtliches Gehör verletzt habe, verkennt aber das Wesen des "rechtlichen Gehörs", wenn sie hiezu vorträgt, die belangte Behörde habe sich nicht ausreichend mit den maßgeblichen Fragen auseinander gesetzt, sich insbesondere zu Unrecht auf das mangelhafte Gutachten des Amtssachverständigen der MA 19 gestützt, weil sie damit keine Verletzung des rechtlichen Gehörs (das ist, wie sie zutreffend hervorhebt, die Möglichkeit, sich zum Sachverhalt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu äußern, was bei der Beschwerdeführerin ja der Fall war), sondern Verfahrensmängel behauptet. Ob die Beschwerdeführerin, wie sie in diesem Zusammenhang vorträgt, durch den angefochtenen Bescheid in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt wurde, ist vom Verwaltungsgerichtshof nicht zu prüfen (weil dies in die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes fällt).

Vielmehr war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 18. März 2013