VwGH 2010/05/0108

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und den mitbeteiligten Parteien Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Eingabe vom 2. Dezember 2008 beantragte die Beschwerdeführerin beim Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37/19, die baubehördliche Bewilligung für die Errichtung eines Mehrfamilienhauses mit drei Wohneinheiten und einer unterirdischen Tiefgarage sowie Geländeveränderungen auf der Liegenschaft Gst. Nr. 704/6, EZ. 251, KG X, K. Gasse 89A. Die mitbeteiligten Parteien sind Miteigentümer der östlich unmittelbar an das Baugrundstück angrenzenden Liegenschaft K. Gasse 87.

Im Zuge der am 24. April 2009 durchgeführten mündlichen Verhandlung erhoben die mitbeteiligten Parteien als Nachbarn - soweit beschwerdegegenständlich - Einwendungen gegen die Geländeveränderungen und die Gebäudehöhe, die Überschreitung der nordseitigen Baufluchtlinie durch das zweite Kellergeschoß und die sich durch die Erdaufschüttung vor dem ersten Kellergeschoß (zwischen zweitem Kellergeschoß und Erdgeschoß) ergebende Kaschierung der tatsächlichen Gebäudehöhe. Es handle sich hier nur scheinbar um ein unterirdisches Gebäude, die gesamte Hausbreite sei jedoch bebaut, verglast und als Fassadenfläche zu betrachten.

Nach Durchführung von Projektänderungen - insbesondere einer Veränderung der Höhenlage (Absenkung um ca. 0,5 m) - wurden von den mitbeteiligten Parteien auf Grund des ihnen mit Schreiben der Baubehörde erster Instanz vom 15. Mai 2009 gewährten Parteiengehörs mit schriftlichen Eingaben vom 2. Juni 2009 und 8. Juni 2009 die bisher erhobenen Einwendungen näher ausgeführt und bezüglich des zweiten Kellergeschoßes vorgebracht, dass dieses wahrnehmbar und nicht unterirdisch sei und auch die Baufluchtlinie Richtung Norden um mehrere Meter überschreite.

Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37/19, vom 17. Juli 2009 wurde die beantragte Baubewilligung gemäß § 70 der Bauordnung für Wien (BO) erteilt.

Begründend führte die Baubehörde erster Instanz - soweit beschwerdegegenständlich - aus, der derzeitige Bestand sei tief in das Gelände eingeschnitten mit einem de facto Licht- und Luftgraben rund um das Gebäude, welcher barrierefreie Zugänge rund um das "Alterswohnhaus" geschaffen habe. Das projektierte Gebäude hingegen nehme den Geländeverlauf wieder auf, sodass die (durchschnittliche) Höhenlage des neuen Gebäudes wesentlich höher liege als jene des Bestandes, wobei trotzdem keine Beeinträchtigung der Bebaubarkeit der Nachbarliegenschaft hervorgerufen werde. Im Bereich der linken Grundgrenze (Anmerkung: zur Liegenschaft der Mitbeteiligten) würden sowohl das Bestandsgebäude als auch das durch den an den Grundgrenzen vorgegebenen Geländeverlauf gespiegelte Gelände durchschnittlich in der Höhenlage aufgeschüttet, wobei im südlichen Gebäudebereich durch die niedrige Fassadenhöhe eine Beeinträchtigung nicht möglich sei und die Bestandshöhe - entgegen den Einwendungen der Anrainer - nicht aufgeschüttet werde. Im nördlichen Fassadenbereich sei zwar die Fassadenhöhe voll ausgenützt, aber auf Grund der Entfernung von knapp 4 m entstehe dadurch ebenfalls keine Beeinträchtigung der Bebaubarkeit. Hinsichtlich des unterirdischen Gebäudeteils werde festgestellt, dass dieser tatsächlich im Gelände liege, mit Erdreich überdeckt sei (wobei es sich ganz eindeutig nicht um ein begrüntes Dach o.ä. handle), an beiden Seiten von Erdreich umgeben sei und lediglich an der Vorderfront zu einem großen Teil über das Gelände rage, wobei an dieser Geländekante bis zu nämlicher Höhe (es werde lediglich abgegraben, wodurch keine Anrainerrechte beeinträchtigt werden könnten) und Länge eine Bestandsmauer existiere, sodass sich für die Anrainer kaum eine Änderung zum derzeitigen Zustand ergebe.

Die Mitbeteiligten beriefen gegen diesen Bescheid.

Mit Schreiben vom 11. September 2009 teilte die Berufungsbehörde der Beschwerdeführerin mit, dass der in der nordseitigen gärtnerisch auszugestaltenden Fläche situierte Bauteil an seiner Nordfront mit einer raumhohen Verglasung oberirdisch in Erscheinung trete. Auf Grund dieser Tatsache könne nicht von einem unterirdischen Bauteil gesprochen werden. Dies habe zur Folge, dass dieser Bauteil bei der Berechnung der bebauten Fläche zu berücksichtigen sei und weiters auch nicht in einer gärtnerisch auszugestaltenden Fläche, sondern lediglich auf einem bebaubaren Bereich liegen dürfe.

Die Beschwerdeführerin gab mit Schreiben vom 28. Oktober 2009 eine Stellungnahme ab.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde gemäß § 66 Abs. 4 AVG der erstinstanzliche Bescheid dahingehend geändert, dass gemäß § 70 und § 71 BO die Bewilligung für die gegenständliche Bauführung versagt wurde.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Bauplatz weise ein starkes Gefälle in Richtung Norden auf, sodass im bebaubaren Bereich ein Höhenunterschied des ursprünglich bestehenden Geländes zwischen der südlichen und nördlichen Baufluchtlinie von etwa 5 m gegeben sei. Das Gefälle setze sich in den nördlichen gärtnerisch auszugestaltenden Bauplatzteil hinein fort, sodass im Abstand von ca. 10 m zur nördlichen Baufluchtlinie eine weitere Höhendifferenz im Bestandsgelände von etwa 2,5 m bis 3 m gegenüber dem an der nördlichen Baufluchtlinie vorhandenen gewachsenen Gelände gegeben sei. In diesen nordseitig an den bebaubaren Bereich anschließenden, gärtnerisch auszugestaltenden Bauplatzteil sollten Teile des zweiten und dritten Kellergeschoßes hineingebaut werden, wobei das zweite Kellergeschoß an seiner nordseitigen Front auf einer Länge von etwa 9 m mit einer raumhohen Verglasung von ca. 3 m Höhe in Erscheinung trete. In dieser Front sei der Zugang zu der im zweiten Kellergeschoß gelegenen Wohnung situiert, und es werde ein Wohnraum mit 57,72 m2 mit anschließender Küche über die raumhohe Verglasung belichtet.

Sämtliche mitbeteiligten Parteien hätten sich bereits im Verfahren vor der Baubehörde erster Instanz gegen den in der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche gelegenen und an seiner Nordseite oberirdisch in Erscheinung tretenden Bauteil des Bauvorhabens ausgesprochen und damit ihr Nachbarrecht auf Ausnützbarkeit des Bauplatzes rechtzeitig geltend gemacht. Auch wenn die drittmitbeteiligte Partei in ihrer Berufung im Zusammenhang mit diesem Bauteil ausdrücklich auf die Bestimmung des § 134a Abs. 1 lit. b BO (betreffend die Gebäudehöhe) Bezug nehme, bleibe das Vorbringen seinem Inhalt nach ein solches, mit dem ein Eingriff in das Nachbarrecht hinsichtlich der Ausnützbarkeit des Bauplatzes gemäß lit. c dieser Bestimmung ausgeführt werde. Ein Anführen der falschen baurechtlichen Bestimmung oder eine Einordnung unter eine nicht passende Vorschrift durch die drittmitbeteiligte Partei schade nicht und hindere insbesondere nicht, dass die drittmitbeteiligte Partei Parteistellung bezüglich dieses Nachbarrechtes im gegenständlichen Verfahren erlangt habe und dies im Berufungsverfahren weiter geltend mache. Die Deutung des Einwandes betreffend den in der nordseitigen gärtnerisch auszugestaltenden Fläche gelegenen Bauteil als ausschließlich solchen hinsichtlich der Gebäudehöhe durch die Beschwerdeführerin sei keineswegs zwingend, könne doch der Nachbarin nicht unterstellt werden, einen von vornherein nicht zielführenden Einwand vorgebracht und in ihrer Berufung aufrecht erhalten zu haben.

Ferner wurde - soweit beschwerdegegenständlich - ausgeführt, zum Nachbarrecht gemäß § 134a Abs. 1 lit. c BO gehöre auch die Anordnung der Freihaltung der gärtnerisch auszugestaltenden Flächen. Weiters diene die Anordnung der gärtnerischen Ausgestaltung dem Schutz des Nachbarn und zwar unabhängig davon, wo seine Liegenschaft situiert sei. Demgemäß hätten die mitbeteiligten Parteien durch Beeinspruchung des nordseitig in der gärtnerisch auszugestaltenden (nicht bebaubaren) Fläche gelegenen Bauteiles ihr Nachbarrecht hinsichtlich der Ausnützbarkeit des Bauplatzes geltend gemacht, und die belangte Behörde habe nun zu prüfen, ob durch die Ausgestaltung dieses Bauteiles dieses Recht der mitbeteiligten Parteien beeinträchtigt sein könne.

Der in der nordseitigen gärtnerisch auszugestaltenden Fläche gelegene Bauteil sei mit einer Erdüberdeckung von bis zu ca. 2,3 m projektiert, trete aber an seiner Nordfront raumhoch oberirdisch in Erscheinung, wobei der untere Teil dieser in Erscheinung tretenden Front im Mittel ungefähr 2 m unter dem gewachsenen Gelände liege, der obere Teil mit einer durchschnittlichen Höhe von ca. 1 m jedoch über dem ursprünglichen Gelände. Da aber bei der Beurteilung eines Gebäudeteiles als unterirdischer Bauteil auch die beabsichtigten Geländeveränderungen zu berücksichtigen seien, sei davon auszugehen, dass der Bauteil auf Grund seiner raumhoch über dem angrenzenden geplanten Gelände in Erscheinung tretenden Nordfront nicht als unterirdischer, sondern nur als oberirdischer Bauteil angesehen werden könne.

Der Bauteil stelle keines der in § 79 Abs. 6 BO angeführten zulässigen Bauwerke dar oder könne diesen gleichgehalten werden. Vielmehr sei dieser Bestimmung zu entnehmen, dass gerade raumbildende Gebäudeteile, die oberirdisch in Erscheinung träten, in der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche nicht errichtet werden dürften. Der Bauteil erweise sich somit als unzulässig und verletze die mitbeteiligten Parteien in ihrem geltend gemachten subjektiv-öffentlichen Nachbarrecht bezüglich der Ausnützbarkeit des Bauplatzes.

Eine technische sowie funktionelle Trennbarkeit des in der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche liegenden Bauteils von den übrigen Teilen des Bauvorhabens sei nach den nachvollziehbaren Ausführungen des bautechnischen Amtssachverständigen nicht gegeben, was von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten worden sei. Da somit das Bauvorhaben im Widerspruch zu den Bauvorschriften stehe, sei die Baubewilligung gemäß § 70 BO zu versagen gewesen. Auch eine Widerrufsbewilligung gemäß § 71 BO komme nicht in Frage (wurde näher ausgeführt).

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete, ebenso wie die mitbeteiligten Parteien, eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, dass der gesamte in der nordseitigen gärtnerisch auszugestaltenden Fläche gelegene Bauteil in das projektierte Gelände mit völliger Überdeckung aller seiner Bestandteile, soweit nicht ohnehin ein gewachsenes Gelände vorliege, mit einem ausreichend dicken Erdkern integriert werde und nur der senkrechte Bauteil des notwendigen Ausganges sichtbar sei. Nur dieser sei als sichtbarer Bauteil anzusehen, und er bestehe nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß iSd § 79 Abs. 6 BO, zumal er die gärtnerisch auszugestaltende Fläche in keiner Weise beeinträchtige bzw. reduziere, da er keine horizontale Fläche in Anspruch nehme. Auch durch Geländeanschüttungen könne ein Bauteil unterirdisch werden.

Durch die projektierten Geländeveränderungen (Aufschüttung) würde auch keine solche faktische Veränderung der Baulichkeit eintreten, dass die bisherige Bebau- und Ausnutzbarkeit der Liegenschaften der Anrainer maßgeblich vermindert oder eingeschränkt würde und es zu Beeinträchtigungen von Nachbarrechten käme.

Die Frage einer Überschreitung der flächenmäßigen Ausnützbarkeit für den nördlichen Teil des Bauprojektes sei daher wegen der auch seitlichen Überdeckung durch einen Erdkern nicht relevierbar.

Die belangte Behörde interpretiere Einwendungen hinsichtlich der Gebäudehöhe, welche nicht überschritten werde, als solche über die Ausnützbarkeit des Bauplatzes nach § 134a Abs. 1 lit. c BO, was schon deshalb verfehlt sei, weil die lit. c von der "flächenmäßigen" Ausnützbarkeit spreche. Auch die Nachbarrechte iSd § 134a Abs. 1 lit. a, b oder d BO seien bei unterirdischen Bauteilen nicht von Relevanz; dies ergebe sich bereits aus § 134a Abs. 1 lit. a BO. Darüber hinaus sei die Geltendmachung von Nachbarrechten davon abhängig, dass sie ihrem Schutz dienten, wovon bei unterirdischen Bauteilen keine Rede sein könne. Die belangte Behörde habe in unzulässiger Weise die Frage der Rechtmäßigkeit der Veränderung der Höhenlage mit der Frage der Berechtigung zur Geltendmachung der Verletzung von Nachbarrechten hinsichtlich der flächenmäßigen Ausnutzbarkeit eines Bauplatzes sowie der Relevanz bzw. Nichtrelevanz unterirdischer Bauteile vermengt. Desgleichen habe die belangte Behörde offenbar ein angeschüttetes Gelände mit einem gewachsenen verwechselt. Schließlich frage sich, inwieweit die Einwendungen der Anrainer vom 11. September 2009 nicht verspätet seien.

Im Beschwerdefall ist die Bauordnung für Wien (BO) in der Fassung LGBl. Nr. 41/2008 anzuwenden.

Gemäß § 134 Abs. 3 BO sind die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften dann Parteien, wenn der geplante Bau oder dessen Widmung ihre im § 134a BO erschöpfend festgelegten subjektiv-öffentlichen Rechte berührt und sie rechtzeitig Einwendungen iSd § 134a BO gegen die geplante Bauführung erheben.

Gemäß § 134a Abs. 1 BO werden subjektiv-öffentliche Nachbarrechte, deren Verletzung die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften (§ 134 Abs. 3) im Baubewilligungsverfahren geltend machen können, durch folgende Bestimmungen, sofern sie ihrem Schutz dienen, begründet:

"a) Bestimmungen über den Abstand eines Bauwerkes zu den Nachbargrundgrenzen, jedoch nicht bei Bauführungen unterhalb der Erdoberfläche;

1. b) Bestimmungen über die Gebäudehöhe;
2. c) Bestimmungen über die flächenmäßige Ausnützbarkeit von Bauplätzen, Baulosen und Kleingärten;

   d) Bestimmungen des Bebauungsplanes hinsichtlich der Fluchtlinien;

   e) Bestimmungen, die den Schutz vor Immissionen, die sich aus der widmungsgemäßen Benützung eines Bauwerkes ergeben können, zum Inhalt haben. Die Beeinträchtigung durch Immissionen, die sich aus der Benützung eines Bauwerkes zu Wohnzwecken oder für Stellplätze im gesetzlich vorgeschriebenen Ausmaß ergibt, kann jedoch nicht geltend gemacht werden;

   f) Bestimmungen, die den Nachbarn zu Emissionen berechtigen."

   Gemäß § 79 Abs. 6 erster und zweiter Satz BO sind Vorgärten, Abstandsflächen und sonstige gärtnerisch auszugestaltende Flächen, soweit auf diesen Flächen zulässige Bauwerke oder Bauwerksteile nicht errichtet werden, gärtnerisch auszugestalten und in gutem Zustand zu erhalten. Befestigte Wege und Zufahrten, Stützmauern, Stufenanlagen, Rampen uä. sind nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässig.

   Gemäß § 80 Abs. 1 BO gilt als bebaute Fläche die senkrechte Projektion des Gebäudes einschließlich aller raumbildenden oder raumergänzenden Vorbauten auf eine waagrechte Ebene; als raumbildend oder raumergänzend sind jene Bauteile anzusehen, die allseits baulich umschlossen sind oder bei denen die bauliche Umschließung an nur einer Seite fehlt. Unterirdische Gebäude oder Gebäudeteile bleiben bei der Ermittlung der bebauten Fläche außer Betracht.

   Es ist unstrittig, dass die mitbeteiligten Parteien Eigentümer einer benachbarten Liegenschaft sind. Ihr Mitspracherecht als Nachbarn im Baubewilligungsverfahren ist in zweifacher Weise beschränkt: Es besteht einerseits nur insoweit, als dem Nachbarn nach den in Betracht kommenden baurechtlichen Vorschriften subjektiv-öffentliche Rechte zukommen, und andererseits nur in jenem Umfang, in dem der Nachbar solche Rechte im Verfahren durch die rechtzeitige Erhebung entsprechender Einwendungen wirksam geltend gemacht hat (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2012, Zl. 2009/05/0224, mwN). Daraus folgt, dass die Prüfungsbefugnis der Berufungsbehörde und auch der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts im Fall des Rechtsmittels einer Partei des Verwaltungsverfahrens mit beschränktem Mitspracherecht auf jene Fragen beschränkt ist, hinsichtlich derer dieses Mitspracherecht als subjektiv-öffentliches Recht besteht und rechtzeitig im Verfahren derartige Einwendungen erhoben wurden (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 11. Mai 2010, Zl. 2007/05/0159, mwN).

   Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass die belangte Behörde Einwendungen (der drittmitbeteiligten Partei) hinsichtlich der Gebäudehöhe nach § 134a Abs. 1 lit. b BO als solche über die Ausnützbarkeit des Bauplatzes nach § 134a Abs. 1 lit. c BO interpretiere, ist festzuhalten, dass der Nachbar im Baubewilligungsverfahren nicht verpflichtet ist, bei der Erhebung von Einwendungen jene gesetzlichen Bestimmungen anzuführen, auf die sich sein Recht gründet, dessen Verletzung er behauptet. Allein seinem Vorbringen muss jedenfalls entnommen werden können, dass überhaupt die Verletzung eines subjektiven Rechts behauptet wird, und ferner, welcher Art dieses Recht ist (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I,

   2. Auflage, S 612 unter E 37 und S 613 unter E 40 zitierte hg. Judikatur). Insofern schadet auch die Falschbezeichnung - hier auch erst im Berufungsschriftsatz - einer gesetzlichen Bestimmung nicht und hat die belangte Behörde zutreffend die Einwendung der drittmitbeteiligten Partei ihrem Inhalt nach als solche zur Geltendmachung eines Eingriffes in das Nachbarrecht gemäß § 134a Abs. 1 lit. c BO interpretiert. Im Übrigen haben die Mitbeteiligten durch ihr Vorbringen zum Überschreiten der nordseitigen Baufluchtlinie die flächenmäßige Ausdehnung beanstandet.

   Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach "fraglich" sei, inwieweit die Einwendungen der Anrainer vom 11. September 2009 nicht verspätet seien, ist zu bemerken, dass sich im Akt keine Einwendungen der Anrainer vom 11. September 2009 befinden.

   Im Übrigen ist festzuhalten, dass die belangte Behörde die Versagung der Baubewilligung ausschließlich auf die Nichtfreihaltung der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche gestützt hat.

   Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht gegen die Feststellung der belangten Behörde, dass der in der nordseitigen gärtnerisch auszugestaltenden Fläche gelegene Bauteil an seiner Nordfront raumhoch oberirdisch in Erscheinung tritt. Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat die belangte Behörde die beabsichtigten Geländeveränderungen - eine Erdüberdeckung dieses Bauteiles von bis zu ca. 2,3 m - berücksichtigt, jedoch zutreffend bemerkt, dass die Nordfront in Form einer raumhohen Verglasung oberirdisch liegt und jedenfalls insoweit keine gärtnerische Ausgestaltung gegeben ist.

   Das subjektiv-öffentliche Recht der Nachbarn an der flächenmäßigen Ausnützbarkeit gemäß § 134a Abs. 1 lit c BO ist auch darin begründet, dass dort, wo außerhalb des bebaubaren Bereiches gärtnerische Ausgestaltung angeordnet ist, eine solche zu erfolgen hat; diese Bestimmung dient zum Schutz des Nachbarn unabhängig davon, wo seine Liegenschaft situiert ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Dezember 2007, Zl. 2006/05/0192, mwN). Allerdings bezieht sich das genannte Nachbarrecht nicht auf unterirdische Bauten und Bauteile (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2008, Zl. 2006/05/0218). Bei § 79 Abs. 6 BO handelt es sich folglich um eine Bestimmung über die flächenmäßige Ausnützbarkeit eines Bauplatzes iSd § 134a lit. c BO, auf deren Einhaltung dem Nachbarn ein subjektiv-öffentliches Recht zusteht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. Juli 2006, Zl. 2004/05/0146).

   Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass der gegenständliche Bauteil iSd § 79 Abs. 6 erster Satz BO zulässig wäre. Eine Zulässigkeit im Sinne dieser Norm ist auch nicht ersichtlich, handelt es sich doch um einen Bauteil des geplanten Hauptgebäudes (vgl. hingegen z.B. § 82 Abs. 4 BO).

   Der gegenständliche Bauteil ist Bauteil des Hauptgebäudes und gleicht somit auch in keiner Weise den gemäß § 79 Abs. 6 zweiter Satz BO zulässigen Bauten. Er kann auch nicht als notwendiger Zugang iSd § 79 Abs. 6 BO angesehen werden, ist er doch selbst, wie gesagt, ein Teil des Hauptgebäudes. Die belangte Behörde hat den gegenständlichen Bauteil somit zutreffend als unzulässig beurteilt.

   Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet, sodass sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

   Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

   Wien, am 27. Februar 2013