VwGH 2010/11/0231

Spruch:

den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde der zweitbeschwerdeführenden Partei wird

zurückgewiesen.

zu Recht erkannt:

Die Beschwerde des Erstbeschwerdeführers wird als unbegründet

abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom 30. März 2010 wurde der Erstbeschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der M. Gastronomiebetriebs KG (mithin der zweitbeschwerdeführenden Partei) zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin des Gastronomiebetriebs R. an näher bezeichneter Adresse im Einkaufszentrum D. insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen habe, als am 11. Dezember 2009 nicht Sorge getragen worden sei, dass in den Verabreichungsräumen des Gastgewerbebetriebes nicht geraucht wird, weil an diesem Tag zwischen 17 und 19 Uhr mehrere Personen geraucht hätten, wobei keine räumliche Abtrennung vom Mallbereich, der ein öffentlicher Ort sei, bestanden habe und daher der Tabakrauch in diesen öffentlichen Raum im Einkaufszentrum D. habe gelangen können. Dadurch seien § 14 Abs. 4 iVm. § 13c Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 Z. 3 des Tabakgesetzes verletzt worden. Über den Erstbeschwerdeführer wurde eine Geldstrafe in Höhe von EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Tagen und 4 Stunden) verhängt.

Unter einem wurde ausgesprochen, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe sowie die Verfahrenskosten in Höhe von EUR 200,-- gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand hafte.

Begründend führte die Erstbehörde aus, sie habe von der Verwaltungsübertretung durch eine private Anzeige Kenntnis erlangt, aus der hervorgehe, dass in dem gegenständlichen Gastronomiebetrieb geraucht worden sei, obwohl kein eigener abgeschlossener Raum dafür zur Verfügung gestanden sei. Für Bereiche in Einkaufszentren, in denen ohne Abtrennung zur Mall das Gastgewerbe ausgeübt werde, fänden die Ausnahmebestimmungen des § 13a des Tabakgesetzes für Gastronomiebetriebe keine Anwendung. Die Mall eines Einkaufszentrums und die von ihr räumlich getrennten Laden- und Lokalbereiche seien Räume öffentlicher Orte iSd. § 13 Abs. 1 des Tabakgesetzes, in denen diese Bestimmung uneingeschränkt gelte.

Die Beschwerdeführer erhoben Berufung.

In der vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien (UVS) durchgeführten Verhandlung gaben die Beschwerdeführer an, das gegenständliche Lokal R. im Einkaufszentrum D. werde nicht von der M. Gastronomiebetriebs KG (der zweitbeschwerdeführenden Partei), sondern von der R. M. Gastronomiebetriebs GmbH betrieben, bei welcher der Erstbeschwerdeführer Geschäftsführer sei. Das Lokal werde als Nichtraucherlokal betrieben.

Mit Bescheid vom 12. Oktober 2010 gab der UVS der Berufung des Erstbeschwerdeführers keine Folge, dies mit der Maßgabe, dass dem Erstbeschwerdeführer vorgeworfen wurde, die Verwaltungsübertretung als Geschäftsführer und damit verantwortliches Organ der R. M. Gastronomiebetriebs GmbH begangen zu haben.

Überdies wurde der Erstbeschwerdeführer zur Bezahlung eines Beitrags zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von EUR 400,-- (20% der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

Der Berufung der zweitbeschwerdeführenden Partei hinsichtlich des Haftungsausspruchs wurde hingegen Folge gegeben und das erstbehördliche Straferkenntnis diesbezüglich aufgehoben.

Begründend führte der UVS aus, der Anzeigenleger habe anlässlich seiner Einvernahme in der Verhandlung ausgesagt, er habe anlässlich der "damaligen" Besichtigung im gegenständlichen Lokal Raucher wahrgenommen, die hinter einer provisorischen Abtrennung gesessen seien, ca. 5 bis 6 Meter hinter einem Durchgangsbogen, im abseits der Mall gelegenen Bereich, der nicht als Raucherbereich gekennzeichnet gewesen sei. Das von ihm vorgelegte Lichtbild sei nicht am Tattag aufgenommen worden, "bis gestern" seien aber keine Änderungen am Lokal bezüglich der Trennwand durchgeführt worden. Diese Darstellung des Zeugen sei inhaltlich klar, schlüssig und widerspruchfrei, weshalb der Entscheidung zugrunde gelegt werde, dass im Innenbereich des Lokals geraucht worden sei, wobei auf jedem Tisch mindestens ein Aschenbecher gestanden sei. Da nicht nur geraucht worden sei, sondern durch das Aufstellen von Aschenbechern zum Rauchen geradezu animiert worden sei, verantworte der Erstbeschwerdeführer ein tatbildmäßiges Verhalten.

Eine Herabsetzung der Strafe sei nicht in Betracht gekommen, weil durch die angelastete Verwaltungsübertretung das durch die Strafdrohung als schutzwürdig erkannte Interesse an einem umfassenden Nichtraucherschutz geschädigt worden sei. Trotz des Fehlens sonstiger nachteiliger Folgen habe daher der objektive Unrechtsgehalt nicht als unbedeutend angesehen werden können. Das Verschulden des Erstbeschwerdeführers könne nicht als geringfügig angesehen werden, weil weder hervorgekommen noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen sei, dass die Einhaltung der übertretenen Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestands aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Im Zuge des Berufungsverfahrens seien weder besondere Milderungs- noch Erschwerungsgründe zutage getreten, seitens der Erstbehörde sei jedoch zurecht als erschwerend gewertet worden, dass der Erstbeschwerdeführer bereits als einschlägig vorgemerkt aufscheine.

Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden Beschwerden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand, beantragt aber die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerden erwogen:

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Erstbeschwerdeführer schuldig erkannt, als verantwortliches Organ nicht der zweitbeschwerdeführenden Partei, sondern der R. M. Gastronomiebetriebs GmbH gehandelt zu haben; soweit eine Haftung der zweitbeschwerdeführenden Partei mit ihm ausgesprochen worden war, wurde der erstbehördliche Bescheid hingegen behoben. Vor dem Hintergrund des § 9 Abs. 7 VStG scheidet eine Möglichkeit der Rechtsverletzung der zweitbeschwerdeführenden Partei durch den angefochtenen Bescheid demnach aus.

I.2. Die Beschwerde der zweitbeschwerdeführenden Partei war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung durch Beschluss zurückzuweisen.

II.1. Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Tabakgesetzes lauten (auszugsweise):

"Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte

§ 13. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

(3) Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

(4) Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

…

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

…

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c. (1) Die Inhaber von

…

1. 2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,
2. 3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

   haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

…

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

…

Strafbestimmungen

§ 14.

...

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

…"

II.2. Die Beschwerde des Erstbeschwerdeführers ist unbegründet.

II.2.1. Die Beschwerde bringt vor, die belangte Behörde habe rechtswidriger Weise dem Erstbeschwerdeführer erstmals im angefochtenen Bescheid vorgeworfen, er habe die in Rede stehende Verwaltungsübertretung nicht als verantwortliches Organ der zweitbeschwerdeführenden Partei, sondern als solches der R. M. Gastronomiebetriebs GmbH, deren Geschäftsführer er sei, begangen.

Mit diesem Vorbringen verkennt der Erstbeschwerdeführer freilich, dass es nach der ständigen hg. Judikatur keine unzulässige Änderung des Tatvorwurfs oder eine Überschreitung der Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde nach § 66 Abs. 4 AVG darstellt, wenn die Berufungsbehörde den Beschuldigten als nach § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortliche Person für eine andere Gesellschaft als jene in Anspruch genommen hat, für welche er im erstinstanzlichen Straferkenntnis verantwortlich gemacht worden war (vgl. zB. die hg. Erkenntnisse vom 26. April 2007, Zl. 2006/03/0018, vom 24. April 2008, Zl. 2007/07/0124, und vom 3. September 2008, Zl. 2005/03/0108).

II.2.2. Die belangte Behörde legt ihrem Bescheid - wie schon die Erstbehörde - die Annahme zugrunde, dass der gegenständliche Gastronomiebetrieb R. gegenüber der Mall des Einkaufszentrums D. nicht nach allen Seiten räumlich abgeschlossen war. Dem tritt die Beschwerde nicht mit konkretem Vorbringen entgegen.

Soweit in der Beschwerde die Beweiswürdigung der belangten Behörde, die den als Zeugen einvernommenen Anzeigenleger als glaubwürdig befunden hat, rügt und die möglichen Motive des Zeugen für seine Anzeigen erörtert, zeigt sie eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ebenfalls nicht auf. Die oben wiedergegebene Beweiswürdigung ist vor dem Hintergrund der eingeschränkten Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes nicht zu beanstanden.

Wenn die belangte Behörde es als erwiesen ansah, dass zur vorgeworfenen Tatzeit im Gastronomiebetrieb R. geraucht wurde und auf den Tischen Aschenbecher standen, so kann dies vom Verwaltungsgerichtshof nicht als unzutreffend erkannt werden. Mit dem Beschwerdeargument, auf dem im Akt erliegenden Lichtbild sei weder ersichtlich, dass geraucht werde, noch seien Aschenbecher zu erkennen, zeigt die Beschwerde schon deswegen keinen Verfahrensfehler auf, weil das Lichtbild nach den Angaben des Zeugen in der Verhandlung vor der belangten Behörde nicht zur Tatzeit entstanden ist.

Im Übrigen behauptet der Erstbeschwerdeführer nicht einmal in der Beschwerde dezidiert, dass zur Tatzeit nicht geraucht wurde und Aschenbecher nicht auf den Tischen gestanden wären.

II.2.3. Auf der Grundlage der wie dargestellt unbedenklichen Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde gleicht der Beschwerdefall im Hinblick auf die fehlende vollständige Abtrennung des Gastronomiebetriebes R. zur Mall des Einkaufszentrums D. demjenigen, der dem hg. Erkenntnis vom 21. September 2010, Zl. 2009/11/0209, zugrundelag. Auf die nähere Begründung dieses Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen (vgl. in diesem Zusammenhang auch das hg. Erkenntnis vom 10. Jänner 2012, Zl. 2009/11/0198 mwN).

Es kann folglich nicht als rechtswidrig erkannt werden, dass die belangte Behörde den Erstbeschwerdeführer einer Verwaltungsübertretung nach § 13c Abs. 2 Z. 3 iVm. § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes schuldig erkannte.

II.2.4. Soweit die Beschwerde der belangten Behörde vorwirft, die verhängte Geldstrafe sei bei weitem überhöht, die belangte Behörde habe bei Verhängung der Geldstrafe im Ausmaß des gesetzlichen Höchstmaßes ihr Ermessen willkürlich geübt, ist ihr zunächst zu entgegnen, dass angesichts des Umstands, dass die von der belangten Behörde in die Strafbemessung einbezogene einschlägige frühere Bestrafung des Erstbeschwerdeführers nicht bestritten wird, keineswegs die Höchststrafe verhängt wurde, sieht doch § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes im Wiederholungsfall eine Geldstrafe bis zu EUR 10.000,-- vor.

Dass der belangte Behörde bei ihrer Strafbemessung ein Überschreiten des ihr eingeräumten Ermessens unterlaufen wäre, vermag der Verwaltungsgerichtshof aber ungeachtet der relativ hohen verhängten Geldstrafe angesichts der näheren Begründung der Strafbemessung im angefochtenen Bescheid nicht zu erkennen. Die Beschwerde zeigt auch keine besonderen Umstände des Einzelfalls auf, die eine geringere Geldstrafe nach sich ziehen hätten müssen.

II.2.5. Die Beschwerde des Erstbeschwerdeführers war aus diesen Erwägungen zur Gänze gemäß § 42 Abs. 1 VwGG - vorliegendenfalls in dem gemäß § 12 Abs. 3 gebildeten Senat - als unbegründet abzuweisen.

III. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff, im Falle der zweitbeschwerdeführenden Partei insbesondere auf § 51, VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 24. Jänner 2012