VwGH 2010/08/0196

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Gesellschaft hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 11. November 2009 wurde der beschwerdeführenden Gesellschaft gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG ein Beitragszuschlag in der Höhe von EUR 1.800,-- vorgeschrieben, weil die Anmeldung der "zumindest am 06.05.2009" Versicherten V. B. und D. B. entgegen § 33 Abs. 1 ASVG nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden sei. Dies sei im Rahmen einer am 6. Mai 2009 erfolgten Betretung durch das Finanzamt H./Team KIAB auf einer Baustelle festgestellt worden.

In ihrem mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2009 dagegen erhobenen Einspruch brachte die beschwerdeführende Gesellschaft vor, dass sie D. B. in der Zeit von 1. März bis 8. September 2009 mit Werkleistungen beauftragt habe; er sei nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses beschäftigt gewesen. D. B. habe K., dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft, mitgeteilt, dass er Unternehmer wäre, eine "Firma" hätte und über einen Gewerbeschein für das "Heben, Senken und Befördern von Lasten mittels Einsatz von mechanischen oder maschinellen Einrichtungen, unter Ausschluss der Beförderung mittels Kraftfahrzeugen" verfügte. Daraufhin habe K. mit ihm am 27. April 2009 einen Werkvertrag abgeschlossen. D. B. habe den Werkvertrag gelesen und verstanden. Er sei ausschließlich zu diesen Bedingungen beauftragt worden und habe auch ausschließlich solche Arbeiten durchgeführt. Den Gewerbeschein habe D. B. jedoch erst im Juli 2009 vorgelegt. Aus diesem Auszug aus dem Gewerberegister habe K. dann ersehen können, dass D. B. sein Gewerbe erst am 22. Juli 2009 angemeldet habe. Zu keinem Zeitpunkt sei D.B. als unselbstständiger Isolierhelfer beschäftigt gewesen, zumal die beschwerdeführende Gesellschaft im genannten Zeitraum keine Isolierarbeiten durchgeführt habe.

Der mit dem Einspruch vorgelegte Werkvertrag lautet auszugsweise wie folgt (Schreibfehler im Original):

"1)

Der Auftragnehmer ist nach den geltenden gewerbe- und sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften als selbständiger Arbeiter tätig.

Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer die die Durchführung von einfachen Arbeiten, die er selbstständig und alleine durchführen kann.

…

Der Auftragnehmer schuldet die die Durchführen schriftlich

oder mündlich vereinbarten Leistung.

Der Auftragnehmer erbringt die mit ihm vereinbarten Tätigkeiten selbstständig und haftet dem Auftraggeber gegenüber für die erforderliche Sorgfalt und für sämtliche Mängel der von ihm erbrachten Tätigkeiten. Der Auftragnehmer hält den Auftraggeber auch schad- und klaglos, wenn er aufgrund unsachgemäßer Auftragserfüllung von Dritten in Anspruch genommen wird.

2)

Der Auftraggeber übergibt dem Auftragnehmer bei der konkreten Auftragserteilung jeweils einen Vertrag, aus welchem der Preis je Leistung festgehalten ist.

Die für die erfolgreiche Leistungserbringung wesentlichen eigenen Betriebsmittel stellt der Auftragnehmer auf eigene Kosten und Gefahr bei.

3)

Die Werkentgelte setzen die ordnungsgemäße Leistungserbringung voraus und bemessen sich nach der erbrachten Leistung und der vereinbarten Einheitspreise. Es werden wöchentlich Vorauszahlungen geleistet. Um eine Überzahlung einerseits und andererseits einen Vermögensnachteil des Auftragnehmers gegenüber dem geltenden Kollektivvertrag zu verhindern, werden täglich Aufzeichnungen der geleisteten Stunden geführt.

….

4)

Der Auftragnehmer ist bei der Erfüllung des Auftrages als selbstständig Erwerbstätiger weitestgehend - das heißt mit Ausnahme der Pflicht zur rechtzeitigen vertragskonformen Erfüllung der jeweiligen Zielschuld - ungebunden und organisiert sich selbst. Es liegt insbesondere keine persönliche Arbeitsverpflichtung vor und kann sich der Auftragnehmer generell und jederzeit bei der Erbringung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lassen. Bei etwaigen Verhinderungen hat der Auftragnehmer entsprechend seiner Zielschuldverpflichtung für Ersatz (Vertretung) zu sorgen bzw. bei Unmöglichkeit solchen Ersatzes zur Schadensvermeidung bzw. Schadensminderung rechtzeitig den Vertretungsservice des Auftraggebers zu verständigen.

Lässt sich der Auftragnehmer vertreten, erfolgt dies auf seine Kosten und Gefahr und er haftet dem Auftraggeber gegenüber für die ordnungsgemäße Leistungserbringung seiner Mitarbeiter und Subunternehmer. Dies gilt insbesondere für die Einhaltung aller maßgebenden gesetzlichen Vorschriften, wie auch das Einholen allenfalls notwendiger Bewilligungen und hält der Auftragnehmer den Auftraggeber in diesem Zusammenhang vollkommen schad- und klaglos. Aus Sicherheitsgründen ist die Bekanntgabe des Namens des Vertreters erforderlich.

Dem Auftragnehmer steht es frei neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbstständig oder unselbstständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen des Auftraggebers ist diesem zu melden.

5)

Auftraggeber wie Auftragnehmer gehen in beiderseitiger Übereinstimmung und beiderseitigem Willen davon aus, daß es sich beim gegenständlichen Vertragsverhältnis infolge dessen Erfolgs- und Zielschuldverbindlichkeiten und der vollen eigenen Kosten- und Risikotragung sozialversicherungsrechtlich um eine "neue Selbstständigkeit" im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG (Gewerblich Sozialversicherungsgesetz) handelt. Eine Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse durch den Auftraggeber unterbleibt daher.

Sozialversicherungsbeiträge werden ausschließlich vom versicherten Auftragnehmer nach seinen Meldungen an die Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft abgeführt. Die vereinbarten Honorare werden seitens des Auftraggebers daher brutto für netto, auf das jeweils namhaft gemachte Konto überwiesen oder bar ausbezahlt.

Für den Fall, dass entgegen dieser gemeinsam gewollten rechtlichen Beurteilung von einem dem ASVG (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz) unterliegenden Vertragsverhältnis auszugehen sein sollte, gilt vereinbart, dass das Entgelt (auch rückwirkend) auf jene Höhe angepasst wird, die sich diese nach Abzug der ASVG-Dienstnehmeranteile ergeben hätte bzw. ergibt. Für diesen Fall ist der Auftragnehmer mit dem Einbehalt der Überbezüge einverstanden. Diese Vereinbarung beruht darauf, dass die Höhe der Honorarvereinbarung auf Basis der vollen GSVG-Beitragspflicht des Auftragnehmers getroffen wurde und dient dazu, eine ungerechtfertigte Bereicherung des Auftragnehmers zu verhindern, die sich aus einer anderen sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung ergeben würde, wenn er die auch für freie Dienstnehmer vorgesehene Eigenbeitragsleistung nicht erbringen müsste und sich allenfalls selbst die gesamten GSVG-Beiträge zurückholen könnte. Der in diesem Fall vom Auftraggeber zu tragende Dienstgeberbeitrag bleibt auch bei dieser Vereinbarung das Risiko des Auftraggebers, sodass diese Vereinbarung auch einen angemessenen Risikoausgleich bewirkt.

…"

Im Rahmen der in der Folge von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse durchgeführten weiteren Erhebungen führte die beschwerdeführende Gesellschaft auch hinsichtlich V. B. aus, dass es sich um keinen in persönlicher Abhängigkeit beschäftigten Dienstnehmer handle, und legte den mit ihm abgeschlossenen Werkvertrag vor, der den gleichen Wortlaut wie der mit D. B.

abgeschlossene Vertrag hatte.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem

Einspruch keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid.

Sie stellte folgenden Sachverhalt fest:

D. B. habe über seinen Schwager V. B. von der

Arbeitsmöglichkeit erfahren. Mit K. sei schließlich besprochen worden, dass die beiden auf Baustellen der beschwerdeführenden Gesellschaft anfallende Hilfsarbeiten erledigen sollten, dies zu einem Stundenlohn von EUR 8,--, wobei aber eine Anmeldung zur Sozialversicherung nach dem ASVG nicht beabsichtigt gewesen sei, weil nach außen hin eine selbständige Tätigkeit dargestellt werden sollte.

Seitens K. sei bis zur Erteilung von "einigermaßen passenden" Gewerbeberechtigungen eine Tätigkeit der beiden als "Neue Selbständige" nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG beabsichtigt gewesen. Mit den Gewerbeberechtigungen habe die Tätigkeit von D. B. und V. B. auf eine legale Grundlage gestellt werden sollen. Dies ergebe sich für die belangte Behörde aus den am 27. und 28. April 2009 unterzeichneten Werkverträgen der beschwerdeführenden Gesellschaft mit D. B. und V. B.

Spätestens seit 30. März 2009 sei D. B. für die beschwerdeführende Gesellschaft tätig gewesen und habe folgende Tätigkeiten ausgeübt:

• Gesimse verputzen und mit Anstrich versehen (Auftrag vom 30. März 2009);
• Ytong-Steine von LKW abladen und in das Dachgeschoß transportieren, weitere Transporttätigkeiten auf dem gesamten Grundstück (Auftrag vom 27. April 2009);
• Ziegelschutt auf das obere Grundstück verfrachten, lose Ziegel auf Holzpaletten schlichten (Auftrag vom 27. April 2009);
• Diverse händische Transportarbeiten am gesamten Grundstück, Abbruchholz auf einen Stapel schlichten (Auftrag vom 12. Mai 2009);
• Außenjalousien zusammenbauen und montieren (Auftrag vom 25. Mai 2009);
• Transport von Polystyrol-Hartschaumstoffplatten von der unteren auf die obere Ebene, Verlegen dieser Platten auf einer Betondecke im Ausmaß von 200 m2, Sammeln des Verschnittmaterials in Säcken und deren Abtransport hinaus auf das Grundstück (Auftrag vom 8. Juni 2009);
• Heben und Senken von Baustoffen unter Einsatz maschineller Einrichtungen, Reinigungs- und Hilfsarbeiten (Auftrag vom 13. Juli 2009).

  D. B. habe zusätzlich in seinem Fragebogen vom 25. Jänner 2010 noch Maurerarbeiten mit Ytong, Abbrucharbeiten z. B. von Mauern, Bodenisolierung mit Schwarzdeckung (Bitumen), Mineralwolle-Isolierung am Dachboden und Versetzen von Fenstern und Türen erwähnt. Diese Angaben stünden zu den vorgenannten in keinem Widerspruch und seien in sich auch glaubwürdig. Damit erkläre sich nach Ansicht der belangten Behörde der seitens der beschwerdeführenden Gesellschaft bestrittene Terminus "Isolierarbeiter" für die Tätigkeit des D. B. Diese Tätigkeiten, die die belangte Behörde als "allesamt einfache manuelle Tätigkeiten" qualifizierte, seien jedenfalls bis zum 8. September 2009 ausgeübt worden (letzter Auszahlungsbeleg).

V. B. sei seit einem vor dem 30. März 2009 gelegenen Zeitpunkt für die beschwerdeführende Gesellschaft tätig gewesen und habe Baustellenreinigung, Werkzeugreinigung, Gartenarbeit und gelegentliche Arbeiten als Helfer für "Kleinigkeiten" verrichtet (Fragebogenbeantwortung des V. B. vom 26. Jänner 2010 in Beantwortung eines Fragebogens der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 18. Jänner 2010).

Es sei davon auszugehen, dass die für alle diese Tätigkeiten sowie auch für weitere (z.B. Elektroarbeiten) von den beiden betretenen Personen ausgeübte Tätigkeiten erforderlichen Materialien und Werkzeuge durch die beschwerdeführende Gesellschaft zur Verfügung gestellt seien worden, u.a. Mörtelquirl bzw. Mischmaschine, Ytong-Säge, Gummihammer, Mörtelkelle, Wasserwaage, Bleistift, Messer, Schrauben, Schnellbauschrauber, Hobel, Fugenfüllmaterial, Isoliermesser, Schraubenzieher, Einziehfeder, Spannungsprüfer usw. Die beschwerdeführende Gesellschaft habe den beiden Arbeitern den unternehmenseigenen Kastenwagen ohne Unternehmensaufschrift für die Fahrten von Wien zur Baustelle in S. zur Verfügung gestellt.

Aus dieser umfassenden Verwendung der beiden Arbeiter resultierten "umfangreiche Weisungen" des K. über Arbeitszeit, Arbeitsplatz (am gleichen Areal) bzw. Arbeitsort und arbeitsbezogenes Verhalten. Viele - für die Verrichtung der Tätigkeiten erforderliche Details - seien nirgends geregelt worden, und zwar weder im Werkvertrag, welcher überhaupt keine konkreten Tätigkeiten (und noch weniger Werke) anführe, noch in den gelegentlich ausgestellten Auftragsschreiben der beschwerdeführende Gesellschaft.

Am 27. und 28. April 2009 habe K. von D. B. und V. B. Werkverträge unterzeichnen lassen, die die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses sowie der ausgeführten Tätigkeiten insgesamt nicht zutreffend wiedergäben und außerdem noch Widersprüche enthielten. So entspreche es schon dem Wesen eines Werkvertrages, dass Gegenstand desselben nicht näher spezifizierte "einfache Arbeiten, die der Auftragnehmer selbständig und alleine durchführen" könne, sein könnten (Punkt 1 der Verträge). Dies treffe ebenso auf die im Vertrag enthaltene Vereinbarung zu, nach welcher der Auftragnehmer - wiederum nicht spezifizierte - "schriftlich oder mündlich vereinbarte Leistungen" schulde. Die Festlegung der im Einzelnen durchzuführenden Tätigkeiten sei damit in Wirklichkeit der beschwerdeführende Gesellschaft vorbehalten geblieben. Tatsächlich seien beide Arbeiter für eine Fülle von höchst verschiedenen Tätigkeiten eingesetzt worden. Im Widerspruch zur eben zitierten Vertragsbestimmung (mündliche oder schriftliche Vereinbarungen, in Wirklichkeit arbeitsrechtliche Weisungen) werde in Punkt 2 der Verträge normiert, dass jeweils ein Vertrag, in welchem der Preis pro Leistung festgehalten werde, ausgehändigt werde. Das sei gelegentlich, in der Regel jedoch nicht der Fall gewesen.

Nach Ansicht der belangten Behörde sei es unrichtig, dass die wesentlichen Betriebsmittel seitens des "Auftragnehmers" - noch dazu "auf eigene Kosten und Gefahr" - beigestellt worden seien (Punkt 2 der Verträge). Das Gegenteil sei der Fall gewesen, wie die beiden Arbeiter in ihren Fragebogenbeantwortungen und P. F. (ein weiterer Arbeiter) übereinstimmend ausführten. Die beiden Arbeiter seien nach Stunden bezahlt worden und nach Punkt 3. der Werkverträge auch verpflichtet gewesen, Aufzeichnungen über die geleisteten Stunden zu führen. Da keine Vertretung durch Dritte möglich gewesen sei (die beschwerdeführende Gesellschaft beschäftige offiziell keine Dienstnehmer, tatsächlich seien nur die beiden Arbeiter gemeinsam tätig gewesen und nie durch Dritte vertreten worden), sei entgegen Punkt 4. der Verträge eine persönliche Arbeitsverpflichtung der beiden vorgelegen.

Die belangte Behörde führte weiter aus, dass sich in Punkt 5. der "Werkverträge" nicht nur die "Einstufung" der beiden Arbeiter als "Neue Selbständige" finde, sondern auch eine Regelung, dass im Falle, dass entgegen der Beurteilung als Neue Selbständige in Wirklichkeit (wohl nach Prüfung durch Behörde und/oder Gericht) von einem dem ASVG unterliegenden Vertragsverhältnis auszugehen sei, das Entgelt auf jene Höhe angepasst würde, die sich nach Abzug der ASVG-Dienstnehmeranteile ergeben würde. Derartige Vertragsbestimmungen seien der belangten Behörde zufolge in Werkverträgen völlig unüblich.

Hingegen fehle jegliche Definition, was als "Werk" oder "Werke" (bei Berücksichtigung der Möglichkeit eines Rahmenwerkvertrages) im Sinne dieser "Werkverträge" gelten solle. Offenkundig entgegen der ausdrücklich - so in den Vertragspunkten

4. und 5. - erwähnten Zielschuldverhältnisse sei ein Dauerschuldverhältnis - wenn auch nach Arbeitsanfall bei der beschwerdeführenden Gesellschaft - vereinbart gewesen. Für ein Zielschuldverhältnis mangle es schon allein am "Ziel" (der Festlegung der Vertragserfüllung und damit der Beendigung des Vertrages). Außerdem seien weitere Vereinbarungen (so in Punkt 1.), Aufträge (so in Punkt 2.) und Verträge (ebenfalls in Punkt 2.) ausdrücklich vorbehalten bzw. auch notwendig zur Konkretisierung dieser "Werkverträge" gewesen. Tatsächlich seien Dienstverträge abgeschlossen worden und die beiden Arbeiter in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig gewesen.

Bei der am 6. Mai 2009 auf der Baustelle der beschwerdeführende Gesellschaft in S. (das Haus selbst stehe im Eigentum des K.) durchgeführten Kontrolle durch das Finanzamt T./Team KIAB seien D. B. und V. B. beim Verbringen von Ziegeln - auch unter Zuhilfenahme eines Minibaggers - angetroffen worden. In den am 6. Mai 2009 ausgefüllten Personenblättern hätten die beiden sich als "Helfer" bzw. (V. B.) als "Reinigungs-und Helfer" bezeichnet.

Dieser Kontrolle sei eine Einvernahme des P. F. durch das Finanzamt T./Team KIAB am 21. April 2009 vorangegangen. P. F. sei auf verschiedenen Baustellen mit verschiedenen Tätigkeiten für die beschwerdeführende Gesellschaft tätig gewesen, insbesondere auch auf der Baustelle des Privathauses des K. in S.

Die Angaben des P. F. würden mit jenen von D. B. und V. B. im Wesentlichen übereinstimmen: Er habe ebenfalls EUR 8,-- pro Arbeitsstunde bekommen und bei Barauszahlungen Quittungen, welche K. geschrieben habe, unterschreiben müssen. Er habe ausschließlich mit Material und Werkzeug der beschwerdeführenden Gesellschaft nach von ihr erteilten Arbeitsaufträgen gearbeitet. Auch P. F. habe keinen legalen Aufenthaltsstatus gehabt. Er dürfte, so die belangte Behörde weiter, ebenfalls einen "Werkvertrag" unterschrieben haben, ohne dies so bezeichnen zu können, er habe ausgeführt, dass er "Papiere" unterschrieben habe, hinsichtlich welcher K. ihm gesagt habe, dass diese nötig seien, damit er die "Arbeitspapiere" für ihn bekomme.

Bei der Einvernahme von K. vor dem Finanzamt T./Team KIAB am 14. Mai 2009 habe dieser u.a. ausgeführt, dass er Hilfsarbeiter gesucht hätte (sogar über das AMS, was dann allerdings hinfällig gewesen sei), die beiden rumänischen Staatsangehörigen D. B. und

V. B. gefunden und diesen pro Stunde EUR 8,-- bezahlt hätte. Er habe den Auftrag an V. B. erwähnt, Ziegel abzuladen und die Baustelle zu reinigen. Offenkundig habe D. B. den gleichen Auftrag gehabt, obwohl K. ausführe, dass diese nicht gemeinsam Arbeiten verrichten sollten; andererseits habe die beschwerdeführende Gesellschaft in der Fragebogenbeantwortung vom 23. März 2010 aber angegeben, dass D. B. durch seinen Schwager hätte vertreten werden können. Schließlich habe K. bei dieser Einvernahme noch angegeben, dass er D. B. und V. B. den Kastenwagen der beschwerdeführende Gesellschaft für die Reisen von Wien nach S. unentgeltlich zur Verfügung gestellt habe.

In ihrer rechtlichen Beurteilung gab die belangte Behörde zunächst § 4 Abs. 1 und 2 ASVG wieder und führte aus, dass die im ASVG beschriebenen Kriterien der Dienstnehmerqualifikation grundsätzlich das Bestehen eines Dauerschuldverhältnisses zwischen dem betreffenden Dienstnehmer und seinem Dienstgeber voraussetzten, weshalb sie sich zunächst mit der Frage auseinanderzusetzen habe, auf welcher rechtlichen Basis V. B. und D. B. ihre Tätigkeiten für die beschwerdeführende Gesellschaft erbracht hätten. Anschließend gab sie die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der für die Abgrenzung eines Dienstvertrages von einem Werkvertrag maßgeblichen Kriterien wieder und setzte sich ausführlich mit den für die jeweilige Vertragsform sprechenden Elementen auseinander. Bezogen auf den konkreten Fall traf sie folgende rechtliche Schlussfolgerungen:

Die von D. B. und V. B. unterschriebenen "Werkverträge" würden in keinem einzigen Punkt voneinander abweichen und pauschal die Rechte und Pflichten des "Werkbestellers" bzw. des "Werkunternehmers" beschreiben. In keinem der beiden Verträge werde auf die individuelle Leistungsverpflichtung der Werkunternehmer eingegangen oder angeführt, welchen Umfang das Werk als Ganzes umfasse. Die von V. B. und D. B. beschriebenen Tätigkeiten würden dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach einfache manuelle Hilfsarbeiten darstellen und keine im Werkvertrag konkretisierte geschlossene Einheit. Es sei kein Erfolg geschuldet, sondern Gegenstand des Vertrages sei die persönliche Arbeitskraft der Genannten. Selbst K. bringe in seiner Stellungnahme vom 23. März 2010 vor, dass die meisten an D. B. bzw. V. B. erteilten Aufträge auch ein ungelernter Hilfsarbeiter ohne Probleme selbstständig und ohne Einschulung durchführen könnte. Dazu sei auszuführen, dass es sich bei den unter anderem durchgeführten Abdichtungsarbeiten um Hilfsarbeiten handle und keine Fachkenntnisse erforderlich seien. Die Rechnungslegung des D. B. mit 30. Oktober 2009 weise keinesfalls nach, dass er diese Arbeiten nicht ausgeführt haben könne.

Die Vorlage des Lieferverzeichnisses der E-GmbH sowie der Rechnung der Ö-GesmbH vom 7. Oktober 2009 könnten ebenso wenig widerlegen, dass D. B. Hilfs-bzw. Vorleistungen zu Estrichverlegearbeiten erbracht habe. Abgesehen davon würden die von ihm aufgezählten Tätigkeiten wie z.B. Abbrucharbeiten, Tragen von Baumaterial, Schutt, Bodenisolierung mit Schwarzdeckung und Mineralwolle-Isolierung am Dachboden Hilfsarbeiten darstellen und nicht ein selbstständiges Werk. Die Tatsache, dass K. am 20. September 2009 das Unternehmen R. mit der Verarbeitung der Gipskartonplatten, Isolierwolle und Elektromaterial beauftragt habe, belege nicht, dass deshalb die Hilfsarbeiten nicht von D. B. durchgeführt hätten werden können. K. bestätige sogar, dass D. B. in diesem Zusammenhang am 2. September 2009 die Aufgabe gehabt habe, die Platten vom Erdgeschoß in das Obergeschoß zu tragen, was ebenfalls nur als Hilfsarbeit qualifiziert werden könne.

Die Tätigkeiten des V. B. hätten sich teilweise mit dem Aufgabenbereich des D. B. überschnitten (z.B. Schuttarbeiten). Auch die oben genannten Tätigkeiten des V. B. würden üblicherweise Hilfsarbeiten darstellen. Dies habe K. im Erhebungsbogen vom 18. Jänner 2010 bestätigt.

Das Vorliegen des Gewerbescheines des D. B. für das Heben, Senken und Befördern von Lasten mittels Einsatz von mechanischen oder maschinellen Einrichtungen bzw. der Gewerbeschein des V. B. für Hausbetreuungsarbeiten stehe nicht im Widerspruch zum Eingehen eines echten Dienstverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, da die Gewebeberechtigung und der Dienstvertrag durchaus nebeneinander bestehen könnten.

Anschließend prüfte die belangte Behörde, ob im vorliegenden Fall der Dienstnehmerbegriff iSd § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG erfüllt sei, wobei sie sich ausführlich mit der Judikatur zum Vorliegen der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit auseinandersetzte. Auf den konkreten Fall bezogen führte sie dann aus, dass D. B. und V. B. nach den Aussagen in ihren an die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse gerichteten Fragebogenbeantwortungen die Aufträge ausschließlich im Bekanntenkreis durch Mundpropaganda erlangt hätten. Weder V. B. noch D. B. habe über eine unternehmerische Struktur (z.B. Büro, Lager, etc.) verfügt, zumal der jeweilige Unternehmenssitz mit der von ihnen angegebenen Wohnadresse übereinstimme und sie kein eigenes Personal beschäftigten, an welches sie Arbeiten delegieren könnten. Das Fehlen jeglicher für ein auch nur kleines Unternehmen erforderlichen Ausstattung an Maschinen, Transportmitteln, Büroausstattung inkl. Telefon-und Faxanschluss, Webseite und Werbung zeige auf, dass die Genannten keineswegs am freien Markt wie Unternehmer aufgetreten seien, sondern immer nur gleich einem Bauhilfsarbeiter auf die nicht nur vorübergehende Beschäftigung durch einen Auftraggeber der Baubranche angewiesen gewesen und daher in wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Arbeitnehmer zu beurteilen gewesen seien.

Hinsichtlich einer Vertretungsmöglichkeit habe keine Regelung bestanden, und eine solche sei nach dem tatsächlichen Beschäftigungsbild auch nicht praktiziert worden, weshalb grundsätzlich von einer persönlichen Arbeitspflicht der beiden auszugehen sei. Wie K. in seiner Stellungnahme vom 23. März 2010 bekannt gegeben habe, hätte sich D. B. z.B. von seinem Schwager

V. B. vertreten lassen können.

Die Betretenen seien auch hinsichtlich des Arbeitsorts, des arbeitsbezogenen Verhaltens und der sich darauf beziehenden Weisungs-und Kontrollbefugnisse des K. gebunden gewesen. Sie hätten Arbeitsanweisungen betreffend die einzelnen Tätigkeiten, etwa wie etwas entsorgt werden müsse oder welche Last wohin befördert werden müsse, erhalten. K. habe auch im Rahmen der Stellungnahme vom 23. März 2010 bestätigt, dass sämtliche Arbeiten mit ihm persönlich zu koordinieren gewesen seien. Vorgaben hätten z. B. dahingehend bestanden, dass beispielsweise das Holz am richtigen Ort gestapelt habe werden sollen und nicht irgendwo am Grundstück. Die Genannten hätten also arbeitsbezogene Weisungen erhalten, weiters auch solche betreffend ihren jeweiligen Arbeitsplatz auf der Baustelle sowie zur Arbeitszeit (wann sie benötigt worden seien). Ihre Tätigkeit sei völlig von den Vorgaben des K. abhängig gewesen. K. habe die Angaben des D. B, wonach keine Koordination mit anderen Kollegen auf der Baustelle möglich gewesen sei, bestätigt, da keine Kollegen außer V. B. vor Ort gewesen seien. Jedoch spreche der Umstand, dass V.B. in Zusammenarbeit mit D.B. Ziegel abgeladen habe, dafür, dass die beiden Betretenen wie Dienstnehmer in die Organisation des Betriebes eingegliedert und auf die gegenseitige Hilfeleistung unter Mitarbeitern angewiesen gewesen seien.

Sogar aus dem Auftragsschreiben der beschwerdeführenden Gesellschaft an V. B. vom 25. Mai 2009 gehe hervor, dass dieser zur täglichen Anwesenheit von sieben Stunden verpflichtet gewesen sei. Dies sei auch mittels Stundenberichten, Anwesenheitsberichten und Arbeitsberichten nachzuweisen gewesen. Übereinstimmend hätten D. B. und V. B. in den Erhebungsbögen vom 18. Jänner 2010 angegeben, dass sie täglich ab 7 Uhr auf der Baustelle anwesend hätten sein müssen. Nachdem auch K. bestätigt habe, dass die Tätigkeiten der Genannten zügig durchzuführen gewesen seien und die beschwerdeführende Gesellschaft mit den Arbeiten bereits in Verzug gewesen sei, habe sich die Arbeitserbringung an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert. Kontrollen seien durch K. zumindest zwei bis drei Mal wöchentlich durchgeführt worden. In den Erhebungsbögen vom 18. Jänner 2010 hätten V. B. und D. B. ausgeführt, dass ihnen Arbeitskleidung von der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden sei. Die Aussage des K., wonach D. B. lediglich kleineres Handwerkzeug benötigt habe, bestätige wiederum, dass als Vertragsgegenstand die persönliche Arbeitskraft der Beteiligten im Vordergrund gestanden sei. Übereinstimmend hätten sowohl D. B. und V. B. als auch K. angegeben, dass die Entschädigung mit einem Stundenlohn von EUR 8,-

- bemessen worden sei.

Ergänzend sei festzuhalten, dass die beschwerdeführende Gesellschaft für den Zeitraum von 1. Jänner 2007 bis 31. Dezember 2009 einer Prüfung durch das Finanzamt K. unterzogen worden sei. Mit 19. Juli 2010 sei die Prüfung abgeschlossen und laut Auskunft des Finanzamtes gemäß § 4 Abs. 2 ASVG die Dienstnehmereigenschaft des D. B., des V. B. sowie des P. F. festgestellt worden.

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts und der vorgelegten Beweismittel stehe für die belangte Behörde fest, dass D. B. zumindest von 30. März 2009 bis 8. September 2009 und V. B. seit einem vor dem 30. März 2009 gelegenen Zeitpunkt bis Juni 2009 durchgehend, so auch am Tag der KIAB-Kontrolle am 6. Mai 2009, nicht als selbständige Unternehmer bzw. Werkvertragspartner, sondern als Dienstnehmer im Sinne des 4 Abs. 2 ASVG im Auftrag der beschwerdeführenden Gesellschaft tätig gewesen seien.

Angesichts der erleichterten Art der Datenübertragung - elektronisch, per Fax, per Telefon - sei in jedem Fall eine Mindestangaben-Meldung rechtzeitig möglich gewesen.

Aufgrund der Überprüfung der nach § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse getroffenen Ermessensentscheidung stehe für die belangte Behörde fest, dass aufgrund der mehrmonatigen Beschäftigung der beiden betretenen Arbeiter und der bis zum Tag der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht erfolgten Anmeldung der beiden zur Sozialversicherung keinerlei Grund vorliege, weniger als die vom Gesetz vorgesehenen Sätze für den Prüfeinsatz und die gesonderte Bearbeitung vorzuschreiben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und - ebenso wie die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse - eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber oder deren gemäß § 35 Abs. 3 ASVG Bevollmächtigte jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (vollversicherte und teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung gemäß § 33 Abs. 1a ASVG so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Nach § 113 Abs. 1 ASVG kann ein Beitragszuschlag vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf EUR 500,-- je nicht vor Arbeitsantritt angemeldete Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf EUR 800,--. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf EUR 400,-- herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

2. Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Zur Auslegung des Dienstnehmerbegriffs gemäß § 4 Abs. 2 ASVG besteht umfangreiche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe dazu aus jüngerer Zeit etwa die hg. Erkenntnisse vom 28. März 2012, Zl. 2009/08/0135, und vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0137, jeweils mwN). So hängt die Beantwortung der Frage, ob bei der Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Arbeitsempfänger gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. 12.325 A).

3. Die belangte Behörde konnte ebenso wie die erstinstanzliche Behörde bei Beschäftigten, die beim Verbringen von Ziegeln auf einer Baustelle der beschwerdeführenden Gesellschaft, der Sache nach also beim Verrichten von Hilfsarbeiten für diese, angetroffen wurden, auf Grund der Typizität des Geschehens grundsätzlich ohne weiteres vom Bestehen eines Dienstverhältnisses ausgehen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 12. September 2012, Zl. 2010/08/0133, mwN).

Als einen Umstand, der dieser Annahme entgegenstehen würde, führt die Beschwerde ins Treffen, dass D. B. und V. B. keine persönliche Arbeitspflicht getroffen habe. Die belangte Behörde hat aber auf Grund einer vom Verwaltungsgerichtshof nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung festgestellt, dass eine die persönliche Arbeitspflicht ausschließende generelle Vertretungsbefugnis nicht bestanden habe. Dabei konnte sie sich insbesondere auf die Aussagen beider Arbeiter stützen, die gegenüber der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse ausdrücklich die persönliche Arbeitspflicht bejaht und eine Vertretungsmöglichkeit verneint hatten, aber - hinsichtlich D. B. - auch auf die Erklärung des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft vom 23. März 2010, wonach sich D. B. "zum Beispiel" durch seinen Schwager V. B. hätte vertreten lassen können. In der Einräumung der Möglichkeit, sich durch einen anderen Mitarbeiter vertreten zu lassen, liegt nämlich noch keine generelle Vertretungsbefugnis, die die persönliche Arbeitspflicht ausschließt. Dass D. B. oder V. B. sich aber tatsächlich von einem Dritten vertreten lassen hätten, hat auch die beschwerdeführende Gesellschaft nicht behauptet. Angesichts dessen war die Einräumung einer generellen Vertretungsbefugnis in den vorgelegten Werkverträgen als eine nicht den wahren wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechende Scheinvereinbarung zu qualifizieren.

Was die von der beschwerdeführenden Gesellschaft ebenfalls bestrittene wirtschaftliche Abhängigkeit betrifft, so ist sie nach der Rechtsprechung bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2012, Zl. 2009/08/0126).

Die Beschwerde stellt weiters in Abrede, dass Weisungen betreffend das arbeitsbezogene Verhalten erteilt worden seien; bei den Aufträgen, verschiedene Tätigkeiten durchzuführen, habe es sich jeweils um "spezifische Werkverträge" gehandelt. Auch die im angefochtenen Bescheid dargestellten, fallweise erteilten "Einzelaufträge" - etwa "Transporttätigkeiten auf dem gesamten Grundstück", "Ziegelschutt auf das obere Grundstück verfrachten", "Heben und Senken von Baustoffen unter Einsatz maschineller Einrichtungen", "Reinigungs- und Hilfsarbeiten" - haben aber die Erbringung von Dienstleistungen und nicht die Errichtung von Werken zum Inhalt. Im Übrigen bestreitet die Beschwerde nicht, dass den Arbeitern Weisungen betreffend Arbeitszeit und Arbeitsort erteilt worden und regelmäßige Kontrollen durch K. erfolgt seien. In einem der "Auftragsschreiben" war sogar - wie die belangte Behörde festgestellt hat - schriftlich eine Verpflichtung zu einer täglichen Anwesenheit von sieben Stunden festgelegt.

Das von der belangten Behörde ebenfalls ins Treffen geführte Fehlen unternehmerischer Strukturen würde für sich allein zwar noch nicht zu einer Bejahung der persönlichen Abhängigkeit führen. In einer Gesamtbetrachtung ist die belangte Behörde auf Grund des von ihr festgestellten Sachverhalts aber zutreffend davon ausgegangen, dass die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit bei D. B. und V. B. überwogen haben.

4. Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht die Beschwerde noch geltend, die belangte Behörde hätte sich bei ihrer Schlussfolgerung, alle Materialien und Werkzeuge seien von der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden, nicht auf die Aussage des P. F. stützen dürfen, weil dieser nicht gemeinsam mit D. B. und V. B. tätig gewesen sei. Entgegen diesem Vorbringen hat die belangte Behörde ihre Feststellung aber auch auf die Aussagen des D. B. und des V. B. sowie auf ein Schreiben der beschwerdeführenden Gesellschaft selbst gestützt.

Weiters rügt die Beschwerde, die belangte Behörde habe sich nur teilweise und in nicht nachvollziehbarer Weise mit den "für die Beschwerdeführerin günstigen Sachverhaltsmomenten" auseinandergesetzt, lässt aber offen, worin diese gelegen sein sollen. Insbesondere behauptet sie nicht, dass die in diesem Zusammenhang erwähnten Auftragsschreiben, die einen Preis pro Leistung fixiert hätten, entgegen der Annahme der belangten Behörde der Regel- und nicht der Ausnahmefall gewesen seien.

Entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Gesellschaft hat die belangte Behörde auch ihre Beurteilung, dass es sich bei den von D. B. und V. B. durchgeführten Tätigkeiten nicht um die Erbringung selbständiger Werke handle, ausreichend und im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes begründet. Was die Qualifikation der Tätigkeiten als "Hilfsarbeiten" betrifft, so steht sie u.a. im Einklang mit dem Vorbringen des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft vom 23. März 2010, dass die meisten erteilten Aufträge ein ungelernter Hilfsarbeiter selbständig und ohne Einschulung durchführen könne.

Was schließlich den "übersehenen" Gewerbeschein des D. B. betrifft, so hat die belangte Behörde zum einen im Einklang mit der Aktenlage festgestellt, dass er zum Zeitpunkt der Meldepflichtverletzung noch nicht vorgelegen sei; zum anderen hindert im Fall des Vorliegens einer Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auch die Innehabung eines Gewerbescheins nichts am Eintritt der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Jänner 2012, Zl. 2009/08/0145, mwN).

5. Auch gegen die Höhe des Beitragszuschlags - gegen die sich die Beschwerde nicht konkret wendet - bestehen keine Bedenken.

6. Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. In der Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte (vgl. zur Vereinbarkeit des Unterbleibens einer Verhandlung mit Art. 6 EMRK in einem solchen Fall etwa die Entscheidung des EGMR vom 19. Februar 1998, Zl. 8/1997/792/993 - Jacobsson).

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 14. November 2012