VwGH 2011/09/0037

Spruch:

Die Beschwerde gegen den Schuldspruch wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 21. Juni 2010 (mündlich verkündet am 16. Juli 2007) wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der K GmbH mit Sitz in W zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin 19 näher bezeichnete polnische Staatsangehörige in jeweils im Einzelnen bezeichneten Tatzeiträumen zwischen dem 1. Juni 2004 und dem 8. September 2004 als Arbeiter zur Durchführung der Montage und/oder Verspachtelung von Gipskartonplatten auf der Baustelle in E beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch 19 Übertretungen gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden 19 Geldstrafen (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt.

Betreffend weiterer acht Ausländer wurde das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides zum verurteilenden Teil stellte die belangte Behörde nach Zusammenfassung des Verfahrens und Wiedergabe des Geschehens in der mehrfach erstreckten mündlichen Verhandlung (vernommene Personen: Beschwerdeführer, weiterer Geschäftsführer der K GmbH, Vorarbeiter an der gegenständlichen Baustelle der K GmbH JK, Bauleiter der K GmbH WK, für den Generalunternehmer RF, Kontrollorgane GN, PK und RS, polnische Staatsangehörige RC, SL, JN, PK, ZZ, Verlesung von früheren Aussagen von Personen mit unbekanntem inländischem Aufenthalt JP und WW) fest:

"Unbestritten ist, dass die im Straferkenntnis genannten ausländischen Staatsbürger im August 2004 über keine der im Spruch angeführten arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen verfügt haben.

Bezüglich der Verantwortlichkeit des (Beschwerdeführers) ist ebenfalls unbestritten, dass der (Beschwerdeführer) als handelsrechtlicher Geschäftsführer das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der K GmbH ist. Als solcher ist der (Beschwerdeführer) auch für Verletzungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch diese GmbH als Arbeitgeberin verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Ab März 2004 (also auch im hier maßgeblichen Zeitraum August, September 2004) wurde das E (Büros, Wohnungen) errichtet. Die K GmbH übernahm dabei einen Teil der Trockenbauarbeiten. Diese Gesellschaft hat zur Durchführung des Auftrages auf dieser Baustelle 10-12 eigene Mitarbeiter eingesetzt und ansonsten zur Erledigung des Auftrages überlassene Arbeitskräfte von 'Subfirmen' eingesetzt und auch Arbeitskräfte, die über keinen Befreiungsschein verfügten, eingesetzt, welche selbst als 'Subunternehmer' bezeichnet wurden, jedoch als zumindest arbeitnehmerähnliche Beschäftigte unter gleichen wirtschaftlichen Bedingungen wie Arbeitnehmer beschäftigt wurden. Die eigenen Mitarbeiter haben dabei die qualifizierteren Tätigkeiten durchgeführt, während die einfachen Arbeiten, wie Aufstellen und Verspachteln der Rigipswände von den von der W GmbH (nämlich MB, WW, TW, AK, KZ, ZB, MS, JaW, JWr, RS, WO, WS, DR, AS und MW), der Frau MG (nämlich PMK und BMS) und dem Herrn SL (nämlich ZH, RC und LN) überlassenen Arbeitskräften, sowie Herrn SL selbst, Herrn JP und Herrn AW, welche als zumindest arbeitnehmerähnliche Beschäftigte der K GmbH selbst eingesetzt waren, durchgeführt wurden. Diese Ausländer haben die Gewerbe 'Montage von mobilen Trennwänden durch Verschrauben fertig bezogener Profilteile oder Systemwände mit Anschlusskabeln, die in einfacher Technik ohne statische Funktion Räume variabel unterteilen' und 'Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit' angemeldet. Sie haben zu den im Straferkenntnis bzw. im Spruch des Berufungsbescheides angeführten Zeiten für die vom (Beschwerdeführer) vertretene Gesellschaft auf der gegenständlichen Baustelle Rigipswände montiert und verspachtelt. Sie haben dabei regelmäßige Arbeitszeiten (täglich acht bis neun Stunden, außer Freitag, Samstag und Sonntag, fallweise auch am Freitag) eingehalten, kein eigenes Material verarbeitet und nur teilweise eigenes Klein-Werkzeug verwendet. Sie wurden nach Quadratmetern bezahlt, wobei sie ihren Überlassern bzw. die direkt Beschäftigten der Firma K GmbH händische Aufzeichnungen vorgelegt haben. Die Bezahlung der überlassenen Arbeitskräfte erfolgte durch deren Überlasser, die ihrerseits Rechnungen an die K GmbH stellten. Die im Verfahren vorgelegten, von den Ausländern angeblich an die Überlasser gerichteten Rechnungen wurden jeweils von den Überlassern selbst erstellt und nicht von den beschäftigten Ausländern. Die Ausländer haben Abwesenheiten dem Vorarbeiter der K GmbH gemeldet. Sie haben die im Verfahren vorgelegten Auftragsschreiben unterfertigt, erhielten die konkreten Arbeitsanweisungen allerdings vor Ort von Herrn JK, dem Vorarbeiter der K GmbH. Ihre Tätigkeit unterschied sich von jenen ausländischen Arbeitern der K GmbH, die etwa Inhaber eines Befreiungsscheines waren, in keiner Weise. Die Ausländer verfügten über keine eigene Firmeninfrastruktur (Büro, Peronal). Auch die mit den Überlassern unterfertigten 'Aufträge' und 'Subverträge' der Firma K GmbH enthielten entgegen den anfänglichen Behauptungen des (Beschwerdeführers) und seines Mitgesellschafters keinerlei im vorhinein festgelegten abgegrenzten Werke, sondern existierte lediglich der Auftragsumfang und dazugehörige Plan, welcher insgesamt auf der gegenständlichen Baustelle der Firma K GmbH zukam.

Konkret abgegrenzte Werke und Aufträge lagen in keiner Weise vor.

Die Ausländer arbeiteten immer zu mehreren gemeinsam, d.h. in 'Partien zu mehreren an einem unteilbaren 'Auftrag', wobei ihre Tätigkeit von Herrn WK oder Herrn JK koordiniert wurde.

Sofern die ausländischen Staatsangehörigen die Baustelle vor Arbeitsende verlassen haben, wurden sie dafür vom Vorarbeiter der Firma K GmbH zur Rede gestellt. Ebenso wurde von diesem die Leistung regelmäßig kontrolliert und wurden auch Weisungen zur Behebung von Mängeln erteilt. Es wurden weitere Arbeitskräfte zur Fertigstellung eines Bereiches angefordert und auch Arbeiten von den Beschäftigten der Firma K GmbH gemeinsam mit den ausländischen Staatsagehörigen durchgeführt, wobei wiederum keinerlei unterscheidbares Werk vorlag."

Zur Beweiswürdigung führte die belangte Behörde aus:

"Diese Sachverhaltsfeststellungen stützen sich im Wesentlichen auf die Angaben des (Beschwerdeführers) selbst in der mündlichen Verhandlung sowie insbesonders auf die Angaben des Zeugen JK und RF, die beide zwar sichtlich bemüht waren, für den (Beschwerdeführer) ungünstige Angaben abzuschwächen, jedoch dennoch durchaus schlüssig und nachvollziehbar die tatsächlichen Verhältnisse auf der gegenständlichen Baustelle und bei der Durchführung von derartigen bloßen im Arbeitsablauf zu erbringenden Hilfsarbeiten darstellten. Diese Angaben stehen auch in Übereinstimmung mit den von den Kontrollorganen des KIAB vor Ort gemachten tatsächlichen Beobachtungen, soweit solche vorlagen und aufgrund der verstrichenen Zeit noch erinnerlich waren. Ebenso stimmen sie mit den in der Verhandlung letztlich verlesenen Aussagen der Herren JP und WW vom 8.9. und 1.10.2004 inhaltlich überein. Dabei ist auch festzuhalten, dass diese beiden letztgenannten Aussagen unmittelbar nach der Tätigkeit erfolgt sind und somit die Umstände der Beschäftigung den ausländischen Staatsangehörigen jedenfalls noch frisch erinnerlich waren.

Demgegenüber haben die Aussagen der übrigen ausländischen Staatsangehörigen in der Verhandlung deutlich erkennen lassen, dass diese versuchten, ihre Tätigkeit als eine 'selbständige' Tätigkeit darzustellen und alle Umstände die für das Vorliegen einer Beschäftigung als überlassene Arbeitskraft sprachen erst nach eindringlichem Nachfragen und Konfrontation mit weiteren Aussagen sehr zögerlich - wenn überhaupt - bekanntgaben. Auch widersprechen sich ihre Aussagen z.B. im Punkt der Kontrolle, der Weisungen durch Herrn JK, und der Ausgabe des 'Kleinmaterials' zum Teil wesentlich, was bei einer - wie vom Verantwortlichen der Firma P, Herrn RF, auf dieser Baustelle ausdrücklich betont - einheitlichen Struktur der Baustelle und der Arbeitsabläufe, eine Übereinstimmung aller Aussagen mit den Tatsachen jedenfalls ausschließt."

In rechtlicher Würdigung des festgestellten Sachverhaltes ging die belangte Behörde von einer Beschäftigung der 19 Polen im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG aus.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser hob den angefochtenen Bescheid mit dem Erkenntnis vom 4. März 2011, B 1084/10-7, im Strafausspruch und im Kostenausspruch auf, weil der Beschwerdeführer im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Entscheidung innerhalb angemessener Frist gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzt wurde. Im Übrigen wies der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde ab und trat sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Die im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzte Beschwerde macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, verzichtete jedoch auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer behauptet in der Beschwerde weiterhin wie im Verwaltungsstrafverfahren, es seien Werkverträge mit "selbständigen Subunternehmern" geschlossen worden. Er bringt inhaltlich aber nicht vor, woraus sich entgegen der - nicht als rechtswidrig zu erkennenden - Ansicht der belangten Behörde ergäbe, dass mit den Ausländern jeweils eine Vereinbarung über ein im Vorhinein abgrenzbares, gewährleistungstaugliches Werk geschlossen worden sei. Der Beschwerdeführer behauptet zwar, er habe "atypische Umstände" bereits in der Berufung genannt, beruft sich dazu aber nur auf sein Vorbringen zum Abschluss von "Werkverträgen". Dieses Vorbringen ist rechtlich unhaltbar; im Übrigen hat er keine atypischen Umstände dargelegt, die bei Bauhilfsarbeiten wie im gegenständlichen Fall (Montage- und/oder Verspachtelungsarbeiten von Gipskartonplatten) entgegen der Ansicht der belangten Behörde eine selbständige Tätigkeit der 19 Polen dargetan hätten.

Des Weiteren rügt er, es seien beantragte Zeugen nicht einvernommen worden. Er legt jedoch nicht dar, welchen von den von der belangten Behörde verwerteten Aussagen abweichenden Sachverhalt diese Zeugen vorgebracht hätten.

Der vorliegende Beschwerdefall ist damit im Wesentlichen jenem gleichgelagert, welcher dem hg. Erkenntnis vom 5. November 2010, Zl. 2010/09/0188, zugrunde liegt. Es genügt daher gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die dortigen Entscheidungsgründe zu verweisen.

Dem darüber hinausgehenden Beschwerdevorbringen ist zu entgegnen:

Der Beschwerdeführer weist auf die Gewerbeberechtigung der Polen hin. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung erkannt hat, ist der bloß formale Umstand, dass die Polen im Besitz (österreichischer) Gewerbeberechtigungen waren, für die Beurteilung ihrer sachverhaltsmäßig festgestellten Tätigkeit dahingehend, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, nicht maßgeblich (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129). Ausländer, die formell im Besitz von Gewerbeberechtigungen waren, nach der nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt vorzunehmenden Beurteilung ihrer Tätigkeit aber de facto nicht selbständig sind, sind nicht vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen.

Der Beschwerdeführer macht "Verjährung gemäß § 51 Abs. 7 VStG" geltend, weil auf Grund des teilweise aufhebenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes "gegenständlich kein Straferkenntnis im Sinne des VStG" vorliege. Die Behörde habe "somit fristgerecht auch keine Entscheidung über die Berufung gegen des Straferkenntnis getroffen, der Zeitraum von 15 Monaten ist verstrichen". Diese ausdehnende Auslegung der Wirkung einer teilweisen Aufhebung eines Bescheides durch den Verfassungsgerichtshof ist rechtlich völlig verfehlt, die Aufhebung im Straf- und Kostenteil hat nicht zur Folge, dass damit der Bescheid auch hinsichtlich seines Schuldspruches als aufgehoben zu gelten habe (vgl. die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 (2000), Seite 1007, E 264, wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Der gegenständliche Bescheid wurde aber innerhalb der 15-monatigen Frist des § 51 Abs. 7 VStG von der belangten Behörde in Anwesenheit der Verfahrensparteien mündlich verkündet, was die Wirkung der Erlassung hat (vgl. die in Walter/Thienel, aaO, Seite 1005f wiedergegebene hg. Rechtsprechung).

Der Beschwerdeführer behauptet sodann "strafausschließenden Irrtum". Er habe bereits in seiner Berufung auf ein Schreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit zur "Problematik der Scheinselbständigkeit" verwiesen, die "deswegen nicht vorliegen könne, da vom Gewerbereferenten geprüft würde, ob eine solche vorliegt". Auf Grund des Inhalts dieses Schreibens habe der Beschwerdeführer darauf vertrauen dürfen, dass ein Ausländer bei Vorliegen von Gewerbeberechtigungen zur Arbeit in Österreich berechtigt sei.

Dieses Vorbringen verkennt einerseits die bereits oben wiedergegebene Rechtslage, andererseits aber den Umstand, dass es - wie schon in der Berufung dargelegt - auf Grund einer Anfrage des Verbandes österreichischer Stuckateur- und Trockenbauunternehmungen vom 13. Juni 2005 am 20. Juni 2005 erging. Die gegenständlichen Tatzeiten liegen aber im Jahre 2004. Eine Korrespondenz, die erst nach abgeschlossener Tat geführt wurde, kann aber schon aus diesem Grund ungeachtet ihres Inhaltes für die bereits begangenen Taten rückwirkend keinen "strafausschließenden Irrtum" bewirken.

Übertretungen nach dem § 28 Abs. 1 AuslBG sind Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder eine Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall ist das verantwortliche Organ strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. Bei Erfüllung des objektiven Tatbildes hat der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Solange dies nicht der Fall ist, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können.

Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass nur im Falle der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der für die Erteilung einer Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zuständigen Behörde (der regionalen Geschäftsstelle des AMS), im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden könnte; hingegen ist es auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf. Unterlässt der Beschwerdeführer - wie hier - die Einholung einer Auskunft der zuständigen Behörde, kann der Behörde nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, dass sie von einem Verschulden des Beschwerdeführers ausgegangen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2011, Zl. 2008/09/0145).

Insofern der Beschwerdeführer die Verlesung der Aussagen des JP und WW als rechtswidrig rügt, verkennt er, dass diese Aussagen auf Grund des Umstandes, dass diesen Personen Ladungen zur mündlichen Verhandlung wegen unbekannten inländischen Aufenthaltes nicht zugestellt werden konnten und der Beschwerdeführer keine aktuelle inländische Anschrift bekanntgegeben hatte, gemäß § 51g Abs. 3 Z. 1 VStG verlesen werden durften. Die der rechtlichen Beurteilung zu Grunde gelegten Feststellungen ergaben sich - entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers in der Beschwerde - im Wesentlichen aus den Angaben des Beschwerdeführers und der in der mündlichen Berufungsverhandlung vor der belangten Behörde einvernommenen Zeugen JK und RF, weshalb auch eine Verletzung der Garantien des Art. 6 EMRK nicht erkannt werden kann (siehe dazu die hg. Erkenntnisse vom 6. März 2008, Zlen. 2007/09/0232, 0378, 0379, mwN und vom 1. Juli 2010, Zl. 2008/09/0303).

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der vom Beschwerdeführer beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 Abs. 1 EMRK wurde durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. April 2011, Zl. 2011/09/0024).

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 14. Oktober 2011