VwGH 2011/06/0122

Spruch:

Spruchpunkt I. des Bescheides des Gemeinderates der Gemeinde Gniebing-Weißenbach vom 14. Dezember 2009, Zl. B 4/2008/2009 (betreffend die Abweisung des Baubewilligungsgesuches), war rechtswidrig.

Begründung

Beim antragstellenden Gericht ist seit dem 9. Oktober 2010 zu AZ 27 Cg 203/10d ein Amtshaftungsverfahren der Kläger W und M S (in der Folge kurz Kläger oder auch Bauwerber) gegen die Gemeinde G wegen Leistung und Feststellung anhängig.

Die Bauwerber beantragten mit Eingabe vom 18. März 2005 beim Bürgermeister als Baubehörde erster Instanz die Erteilung einer Baubewilligung für die Errichtung eines Schweinestalles, eines Güllelagers und eines Ganzkornsilos auf einem Grundstück im Gemeindegebiet. Das zu bebauende Areal ist als Freiland gewidmet. In der Folge kam es zu Projektmodifikationen. Das Vorhaben stieß bei der Bevölkerung der Gemeinde auf massive Ablehnung, es wurden zahlreiche Einwendungen insbesondere im Hinblick auf die zu erwartende Immissionsbelastung erhoben.

Mit dem im nunmehrigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren antragsgegenständlichen Bescheid vom 14. Dezember 2009 hat der Gemeinderat infolge Devolutionsantrages der klagenden Bauwerber mit Spruchpunkt I. das Baugesuch abgewiesen sowie zu Spruchpunkt II. verschiedene Verfahrenskosten bestimmt und den Bauwerbern zur Zahlung auferlegt.

Dem Gemeinderat lagen bei seiner Entscheidung insbesondere folgende Gutachten und Stellungnahmen vor: Die immissionstechnischen Gutachten des Sachverständigen Ing. Mag. W H vom 13. März 2005 sowie (nach Projektmodifikation) vom 28. November 2005, verschiedene schalltechnische Gutachten, ein medizinisches Gutachten vom 4. September 2007, ein meteorologisches Immissionsgutachten der Zentralanstalt für Meteorologie und Geodynamik (ZAMG) vom 23. Jänner 2009, eine medizinische Stellungnahme hiezu vom 23. März 2009 sowie eine ergänzende Stellungnahme der ZAMG vom 14. September 2009.

Das Gutachten der ZAMG vom 23. Jänner 2009 gelangte für die östlich bis südlich gelegenen "Schutzgebiete" (als solche wurden ein Hundeabrichteplatz im Freiland sowie im Wohngebiet gelegene Wohnhäuser angenommen) zu einem Schutzabstand von 125 m bis 160 m.

Der medizinische Sachverständige nahm am 23. März 2009 zu diesem Gutachten dahingehend Stellung, dass Basis eines medizinischen Geruchsgutachtens immer ein Immissionsgutachten eines Technikers sei. Auf Grund des Gutachtens vom 28. November 2005 sei seine Stellungnahme vom 4. September 2007 ergangen. Nunmehr liege ein meteorologisches Immissionsgutachten vor, welches wesentliche Punkte im Vergleich zum Gutachten vom 28. November 2009 inhaltlich anders darstelle. Das meteorologische Gutachten vom 23. Jänner 2009 müsse zunächst einem technischen Immissionsgutachter vorgelegt werden, erst danach könne eine neuerliche distriktärztliche Begutachtung erfolgen. Das technische Immissionsgutachten müsse auf jeden Fall Angaben über die Geruchsintensität (Gliederung stark wahrnehmbar und wahrnehmbare Gerüche) sowie Angaben über die Geruchshäufigkeit (entweder Jahresgeruchsstunden oder Geruchseinheiten gemäß der "neuen Richtlinie) enthalten.

Ein solches Immissionsgutachten wurde von der Baubehörde nicht eingeholt.

Die Bauwerber erstatteten zum Gutachten von der ZAMG vom 23. Jänner 2009 eine ablehnende Stellungnahme. Die ZAMG erstattete hiezu eine ergänzende Stellungnahme vom 14. September 2009.

Der Gemeinderat begründete in seinem Bescheid vom 14. Dezember 2009 die Abweisung des Baubewilligungsgesuches wie folgt:

Der Entscheidung liege das Ansuchen vom 18. März 2005 betreffend die Baubewilligung für die Errichtung eines Schweinestalles für zunächst 760 Mastplätze bzw. in der Folge nach Projektmodifikation für 480 Mastplätze zugrunde. Hiezu hätten die Bauwerber betreffend die Immissionen ein Privatgutachten vom 18. März 2005 bzw. sodann auf Grund der Modifikation des Gesuches ein solches vom 28. November 2005 vorgelegt.

Hinsichtlich der projektbedingten Immissionen habe eine näher bezeichnete schalltechnische Begutachtung keine Beeinträchtigungen ergeben.

Bezüglich der Geruchsbelästigungen gelange das Privatgutachten vom 28. November 2005, welches im Wesentlichen unter Anwendung der "Vorläufigen Richtlinie zur Beurteilung von Immissionen aus der Nutztierhaltung in Stallungen" erstellt worden sei, für das geplante Stallgebäude zu einer Geruchszahl von G = 64. Unter Hinweis auf die Ortsüblichkeit als Beurteilungsmaßstab im Freiland und unter Hinweis auf Vergleichsbetriebe im Dorfgebiet komme dieser Gutachter zum Schluss, dass sich die Immissionen aus dem Betrieb der Bauwerber im ortsüblichen Ausmaß bewegten. Unter Zugrundelegung der meteorologischen Messstelle Feldbach komme dieser Gutachter auf eine Geruchsschwelle von 160 m bzw. 140 m und auf eine für die Wesentlichkeit der Belästigungen relevante Belästigungsgrenze von 70 m bzw. 80 m.

Das Gutachten von Dr. P. der ZAMG vom 23. Jänner 2009 samt Ergänzung vom 14. September 2009 gehe im Wesentlichen unter Zugrundelegung derselben Richtlinie auf das Gutachten vom 28. November 2005 ein, wobei es jedoch in seiner Beurteilung auf die sich in unmittelbarer Umgebung befindliche Baulandausweisung (allgemeines Wohngebiet) und auf eine Sondernutzung im Freiland - Hundeabrichteplatz wesentlich detaillierter eingehe. Zudem komme letzteres Gutachten bei der Bewertung der meteorologischen Situation auf weitaus andere, vom Gutachten H (28. November 2005) abweichende Schutzabstände. Hiebei stelle das Gutachten der ZAMG nachvollziehbar fest, dass auf Grund der meteorologischen Windherkunftsrichtungen für die östlich bis südlich gelegenen Bereiche Schutzabstände von 125 m bis 160 m vorlägen. Der Gutachter stelle auch nachvollziehbar fest, weshalb er in der geländeklimatologischen Bewertung und in der Handhabung des Raumordnungsfaktors eine wesentlich andere Beurteilung durchführe.

Die für die Entscheidung wesentliche Aussage stelle die Schlussfolgerung letzteren Gutachters dar, wonach der errechnete Schutzabstand von 160 m einen wesentlichen Teil des als allgemeines Wohngebiet ausgewiesenen Baulandbereiches berühre. Der Gutachter komme dabei auch zum Schluss, dass nach der genannten Richtlinie in diesem Bereich kein weitgehender Schutz vor Immissionen aus der geplanten Schweinehaltung gegeben sei und daher eine Verlegung des geplanten Stalles für den weitgehenden Schutz vor Immissionen notwendig sein werde. Bei dieser fachlichen Beurteilungsgrundlage sei aber für die Baubehörde vollkommen nachvollziehbar, dass das gegenständliche Bauvorhaben nicht bewilligungsfähig sei, auch wenn der Gutachter bezüglich des Hundeabrichteplatzes als Sondernutzung im Freiland die für die steiermärkische Rechtslage rechtlich falsche Interpretation vornehme, dass es sich bei dieser Sondernutzung um eine Erholungseinrichtung handle.

Die Bauwerber erhoben gegen Spruchpunkt I. und Teile des Spruchpunkt II. Vorstellung.

Mit Bescheid vom 1. Juli 2010 gab die Steiermärkische Landesregierung der Vorstellung Folge, behob die bekämpften Spruchpunkte bzw. Spruchteile und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeinderat zurück.

Nach Darstellung des Verfahrensganges führte die Vorstellungsbehörde bezüglich der Baubewilligung aus:

Dem Einwand der Bauwerber, wonach ihnen das Gutachten der ZAMG vom 14. September 2009 nie zur Kenntnis gebracht worden sei, sei zutreffend, sodass sich das Ermittlungsverfahren diesbezüglich als mangelhaft erweise.

Ebenso sei der Einwand berechtigt, wonach das Ermittlungsverfahren keineswegs ergeben habe, dass ein Nachbar einer unzumutbaren oder das ortsübliche Ausmaß übersteigenden Belästigung oder Gesundheitsgefährdung ausgesetzt wäre. Der Gemeinderat folge dem Gutachten der ZAMG vom 23. Jänner 2009. Allerdings könne allein aus dem Umstand, dass das Wohngebiet in den Schutzabstand rage, nicht geschlossen werden, dass die Nachbarn einer unzumutbaren oder das ortsübliche Ausmaß übersteigenden Belästigung oder Gesundheitsgefährdung ausgesetzt wären. Die zu bebauenden Grundstücke seien im Flächenwidmungsplan als Freiland ausgewiesen. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass ein Schweinestall grundsätzlich in der Widmungskategorie Freiland zulässig sei, müsse der Begriff des ortsüblichen Ausmaßes von Immissionen im Sinne des örtlich zumutbaren Ausmaßes an Immissionen verstanden werden. Die Frage, ob eine das örtlich zumutbare Maß übersteigende Beeinträchtigung der Nachbarn zu erwarten sei, hänge vor allem von der Widmungskategorie ab. Das ortsübliche Ausmaß der Beeinträchtigung der Nachbarn sei nicht erst dann überschritten, wenn diese Immissionen gerade noch nicht gesundheitsschädlich seien, sondern bereits dann, wenn die - weder gesundheits- noch lebensgefährlichen - Gesundheitsbelästigungen das Wohlbefinden von Menschen in einem örtlich nicht mehr zumutbaren Maße störten. Entscheidungswesentlich seien darüber hinaus nicht allein die tatsächlichen Verhältnisse in Bezug auf rechtmäßig bestehende land- und forstwirtschaftliche Betriebe und sonstige Bauten in der betreffenden Widmungskategorie, sondern auch die Frage der Zumutbarkeit von Immissionen gemessen an der vorgegebenen Widmung.

Mit Frage der auftretenden bzw. zu erwartenden Immissionen hätten sich im Verfahren der immissionstechnische und der medizinische Sachverständige zu befassen. Diesen stünden entsprechende Regelwerke zur Verfügung, wobei den Medizinern seit Dezember 2007 die medizinischen Fakten zur Beurteilung von Geruchsimmissionen in einem Endbericht vorlägen. Darin seien Empfehlungen aus der Sicht der Umweltmedizin enthalten, die zu einer klaren medizinischen Bewertung der Immissionsdaten führten. Dazu bedürfe es der Angaben über die Qualität der Geruchsimmissionen (wahrnehmbare bzw. stark wahrnehmbare - belästigende Gerüche) und Angaben zur Häufigkeit der Geruchsbeaufschlagungen im jeweiligen Immissionsgebiet. Diese Angaben hätten sich aus dem immissionstechnischen Gutachten zu ergeben.

Solche Angaben bezüglich der Geruchsintensität und der Geruchshäufigkeit seien aber im Gutachten der ZAMG nicht enthalten, worauf die Baubehörde mit Schreiben des medizinischen Sachverständigen vom 23. September 2009 hingewiesen worden sei. Eine Ergänzung des Immissionsgutachtens vom 23. Jänner 2009 hinsichtlich der Geruchsintensität und der Geruchshäufigkeit sei von der Baubehörde nicht in Auftrag gegeben worden.

Somit ergebe sich, dass das eingeholte Immissionsgutachten nicht mängelfrei sei und dieses im Übrigen keiner medizinischen Beurteilung zugrunde gelegt worden sei. Deshalb sei das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben und es seien demzufolge Rechte der Bauwerber verletzt worden.

Wie dem Akteninhalt zu entnehmen sei, habe es der Gemeinderat unterlassen, den Bauwerbern mitzuteilen, dass das Projekt aus der Sicht der Baubehörde nicht genehmigungsfähig erscheine. Aus den Akten gehe auch nicht hervor, dass der Gemeinderat die Konsenswerber aufgefordert habe, eine den Bestimmungen des Baurechtes entsprechende Änderung ihres Projektes einzureichen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei die Baubehörde verpflichtet, den Bauwerber bei Widerspruch seines Vorhabens zu gesetzlichen Bestimmungen nahezulegen, sein Projekt entsprechend abzuändern, um einen Versagungsgrund zu beseitigen. Mit einer Abweisung des Bauantrages dürfe erst dann vorgegangen werden, wenn sich der Antragsteller weigere, eine Änderung des Projektes vorzunehmen (Hinweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes).

Zusammenfassend ergebe sich somit: Auf Grund des Umstandes, dass das Ansuchen ohne vorhergehende Aufforderung zur Projektänderung abgewiesen worden sei, das Immissionsgutachten nicht mängelfrei sei, kein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt worden sei und hinsichtlich der ergänzenden Stellungnahme der ZAMG kein Parteiengehör gewährt worden sei, sei das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben und es seien demzufolge Rechte der Bauwerber verletzt worden.

Angesichts dessen sei auf das Übrige in der Vorstellung hinsichtlich der Abweisung der Baubewilligung erstattete Vorbringen nicht näher einzugehen gewesen.

Das antragstellende Gericht hat das bei ihm anhängige Amtshaftungsverfahren gemäß § 11 Abs. 1 AHG mit Beschluss vom 22. Dezember 2000 rechtskräftig unterbrochen und stellt den Antrag, festzustellen, dass der Bescheid des Gemeinderates vom 14. Dezember 2009 rechtswidrig gewesen sei.

Das antragstellende Gericht hält den Bescheid aus den von der Vorstellungsbehörde genannten Gründen für rechtswidrig und hat seine Akten sowie die Akten des zugrundeliegenden gemeindebehördlichen Verwaltungsverfahrens vorgelegt.

Ergänzende Äußerungen im Sinne des § 65 Abs. 1 zweiter Satz VwGG wurden nicht erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der II. Abschnitt, 2. Unterabschnitt des VwGG enthält besondere Bestimmungen über Beschwerden in Amts- und Organhaftungssachen sowie in Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen. Folgende Bestimmungen sind insbesondere von Bedeutung:

"Parteien

§ 64. Parteien im Verfahren nach diesem Unterabschnitt sind das antragstellende Gericht, die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, und die Parteien des Rechtsstreites vor dem antragstellenden Gericht (§ 11 des Amtshaftungsgesetzes, BGBl. Nr. 20/1949; § 9 des Organhaftpflichtgesetzes, BGBl. Nr. 181/1967; § 341 Abs. 4 des Bundesvergabegesetzes 2006 - BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17).

Einleitung des Verfahrens

§ 65. (1) Sobald der Beschluß auf Unterbrechung des Verfahrens (§ 11 des Amtshaftungsgesetzes; § 9 des Organhaftpflichtgesetzes; § 341 Abs. 4 BVergG 2006) rechtskräftig geworden ist, hat das Gericht den Antrag auf Überprüfung des Bescheides an den Verwaltungsgerichtshof zu leiten. Den übrigen Parteien steht es frei, binnen zwei Wochen nach Rechtskraft des Unterbrechungsbeschlusses ergänzende Ausführungen zur Frage der Rechtswidrigkeit des Bescheides zu machen.

(2) Der Antrag (Abs. 1) hat den Bescheid und allenfalls die Punkte zu bezeichnen, deren Überprüfung das Gericht verlangt. Dem Antrag sind die Akten des Rechtsstreites anzuschließen.

(3) Der Verwaltungsgerichtshof hat die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, aufzufordern, die Akten des Verwaltungsverfahrens, soweit sie nicht bereits dem Akt des antragstellenden Gerichtes beiliegen, binnen zwei Wochen vorzulegen. (…)

Verhandlung

§ 66. Die Durchführung einer Verhandlung bleibt dem Gerichtshof überlassen.

Erkenntnis

§ 67. Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes über die Rechtswidrigkeit eines Bescheides hat lediglich feststellende Bedeutung. Je eine Ausfertigung des Erkenntnisses ist den Parteien zuzustellen.

Kosten

§ 68. Die in diesem Verfahren erwachsenden Kosten sind Kosten des Rechtsstreites vor dem antragstellenden Gericht."

Die klagenden Bauwerber stützen ihre im Verfahren vor dem antragstellenden Gericht geltend gemachten Amtshaftungsansprüche, soweit hier erheblich, darauf, dass die mit dem Bescheid des Gemeinderates vom 14. Dezember 2009 erfolgte Abweisung des Baugesuches unvertretbar rechtswidrig gewesen sei. Das betrifft den Spruchteil I. des Bescheides. Zu dem von ihnen im Verwaltungsverfahren teilweise angefochtenen Spruchteil II. führen sie im Amtshaftungsverfahren nichts aus. Der Verwaltungsgerichtshof geht daher davon aus, dass der Antrag des Gerichtes auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Spruchteiles I. des Bescheides vom 14. Dezember 2009 gerichtet ist.

Dass der Spruchteil I. des genannten Bescheides infolge Aufhebung durch die Vorstellungsbehörde nicht mehr dem Rechtsbestand angehört, ist kein Hindernis für die gegenständliche Antragstellung (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 8. Juni 1978, Zl. H 1/75-21, VwSlg 9584/A - nur Leitsatz, und in der Folge beispielsweise die hg. Erkenntnisse vom 22. April 2008, Zl. 2008/11/0043 oder auch vom 20. Oktober 2005, Zl. 2004/11/0223, mwN). Der im Bauverfahren ergangene aufhebende Vorstellungsbescheid vom 1. Juli 2010 entfaltet zwar für das fortgesetzte Bauverfahren Bindungswirkung, nicht nur hinsichtlich der Aufhebung an sich, sondern auch, sofern es zu keiner wesentlichen Änderung der Rechts- oder Sachlage kommt, hinsichtlich seiner tragenden Aufhebungsgründe, wobei die Bindungswirkung auch den Verwaltungsgerichtshof erfasst. Eine solche Bindungswirkung erstreckt sich aber nicht auf das hier gegenständliche Verfahren. Andererseits vermöchte auch (allgemein gesprochen) eine von der Beurteilung der Vorstellungsbehörde abweichende Beurteilung des Verwaltungsgerichtshofes in einem Verfahren nach den §§ 64 ff VwGG an der zuvor umschriebenen Bindungswirkung der kassatorischen Vorstellungsentscheidung im fortgesetzten Verwaltungsverfahren nichts zu ändern.

Der Gemeinderat hat mit dem Bescheid vom 14. Dezember 2009 die Abweisung des Baugesuches im Kern mit der angenommenen negativen Einwirkung der projektbedingten Geruchsimmissionen auf benachbarte Gebiete, somit mit dem Schutz der Interessen von Nachbarn begründet. Eine konkrete Rechtsgrundlage hiefür wird nicht genannt (im Übrigen ebenso wenig in der Vorstellungsentscheidung).

Wenngleich zwar nicht genannt, ist auch vor dem Hintergrund vergleichbarer Fälle, die an den Verwaltungsgerichtshof herangetragen wurden (Judikaturhinweise finden sich in den Verwaltungsakten), davon auszugehen, dass der Gemeinderat die Bestimmung des § 13 Abs. 12 des Steiermärkischen Baugesetzes 1995 vor Augen hatte (ebenso die Vorstellungsbehörde), zumal die Flächenwidmung Freiland keinen Immissionsschutz gewährt.

§ 13 Abs. 12 Stmk. BauG in der Fassung vor der Novelle LGBl. Nr. 88/2008 lautet:

"(12) Lässt der Verwendungszweck von baulichen Anlagen eine das ortsübliche Ausmaß übersteigende Belästigung oder Gesundheitsgefährdung der Nachbarschaft erwarten oder ist dies zum Schutz des Ortsbildes erforderlich, hat die Behörde größere Abstände vorzuschreiben."

Mit der Novelle LGBl. Nr. 88/2008 erhielt § 13 Abs. 12 Stmk.

BauG folgenden Wortlaut:

"(12) Lässt der Verwendungszweck von baulichen Anlagen eine unzumutbare oder das ortsübliche Ausmaß übersteigende Belästigung oder Gesundheitsgefährdung der Nachbarn erwarten oder ist dies zum Schutz des Ortsbildes erforderlich, hat die Behörde größere Abstände vorzuschreiben."

§ 13 Abs. 12 BauG in der Fassung dieser Novelle ist gemäß § 120a Abs. 9 Stmk. BauG (in der Fassung dieser Novelle) mit 30. August 2008 in Kraft getreten. Gemäß § 119g Stmk. BauG (in der Fassung der genannten Novelle) sind die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Novelle anhängigen Verfahren aber nach den bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Bestimmungen zu Ende zu führen. Der Gemeinderat hatte daher das Stmk. BauG in der Fassung vor dieser Novelle anzuwenden. § 13 Abs. 12 Stmk. BauG in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 88/2008 kam daher nicht zur Anwendung (in der Vorstellung der Bauwerber wird daher zu Unrecht § 13 Abs. 12 Stmk. BauG in der Fassung der genannten Novelle zitiert).

Gemäß § 29 (1) Stmk. BauG hat die Behörde einem Ansuchen mit schriftlichem Bescheid stattzugeben, wenn die nach diesem Gesetz für die Bewilligung geforderten Voraussetzungen erfüllt sind. Zu den gesetzlichen Voraussetzungen gehören insbesondere die in § 43 angeführten allgemeinen Anforderungen; die dort in Abs. 1 Z. 3 (Hygiene, Gesundheit und Umweltschutz) enthaltene taxative Aufzählung erfasst Geruchsimmissionen gerade nicht. Hingegen deckt die in § 13 Abs. 12 Stmk. BauG genannte Belästigung oder Gesundheitsgefährdung der Nachbarschaft (der Nachbarn) eine Verursachung durch Geruchsimmissionen ab. Allerdings sieht diese Bestimmung zur Hintanhaltung solcher Immissionen lediglich die Vergrößerung von Abständen vor.

Zur vergleichbaren Bestimmung des § 6 Abs. 10 Vorarlberger Baugesetz, LGBl. Nr. 39/1972 idF des Landesgesetzes LGBl. Nr. 47/1981 ("Die Behörde kann auch größere als in den Abs. 2 bis 8 vorgeschriebene Abstandsflächen und Abstände festsetzen, wenn der Verwendungszweck eines Bauwerkes eine das ortsübliche Maß übersteigende Belästigung oder eine Gefährdung der Nachbarn erwarten lässt.") hat der Verwaltungsgerichtshof etwa ausgesprochen, dass die von einem Bienenhaus ausgehenden, das ortsübliche Ausmaß übersteigenden Belästigungen im dicht verbauten Wohngebiet zu einer Versagung der Bewilligung für die Erbauung eines Bienenstandes führen, wenn die örtlichen Verhältnisse die Festsetzung eines größeren Abstandes gemäß § 6 Abs 10 leg. cit. nicht erlauben (Erkenntnis vom 14. Jänner 1987, VwSlg. Nr. 12373). Im Erkenntnis vom 17. März 1994, VwSlg. Nr. 14017, wurde ausgeführt, dass dann, wenn eine Vergrößerung der Abstandsflächen aufgrund der Intensität der Belästigung oder der Größe des Baugrundstückes nicht möglich ist, die Baubewilligung nicht erteilt werden darf. Das ortsübliche Ausmaß übersteigende Belästigungen, denen durch Festsetzung eines größeren Abstandes begegnet werden kann, können durchaus auch zur Versagung der Baubewilligung führen (hg. Erkenntnis vom 21. Mai 1992, Zl. 91/06/0143).

Dem folgend kann ein Bauansuchen aus dem Grunde des § 13 Abs. 12 Stmk. BauG nur dann versagt werden, wenn die Ortsunüblichkeit (bzw. Gesundheitsgefährdung) der Belästigung feststeht und eine Abhilfe durch Abstandsvergrößerung - aus welchem Grunde immer - nicht möglich ist.

Daraus folgt für das vorliegende Verfahren, dass in einem ersten Schritt die Belästigungsintensität, bei Feststellung der Ortsunüblichkeit (der Gesundheitsgefährung) in einem zweiten Schritt Abhilfe durch Vergrößerung des Abstandes zu prüfen gewesen wäre. Auf die zweite Frage ist die bescheiderlassende Behörde gar nicht eingegangen; aber auch die erste Frage hat sie nur unzureichend geprüft:

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass ein Schweinestall in der Widmungskategorie "Freiland" grundsätzlich zulässig ist, muss der Begriff des ortsüblichen Ausmaßes von Immissionen im Sinne des örtlich zumutbaren Ausmaßes von Immissionen verstanden werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2009, Zl. 2008/06/0125). Als ortsübliches Ausmaß ist das gemessen an der Widmung (hier: Freiland) örtlich zumutbare Maß an Immissionen ausschlaggebend (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2009, Zl. 2007/06/0279). Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass sich auch dann, wenn die Schweinehaltung ganz allgemein und auch ein Betrieb der gegenständlichen Größenordnung in der Gemeinde ortsüblich ist und auch im Hinblick auf die Geruchszahl als ortsüblich angesehen werden kann, trotzdem auf Grund besonderer Umstände, wie auf Grund der konkreten räumlichen Gegebenheiten in Bezug auf die Nachbarschaft, Belästigungen oder eine Gefährdung ergeben können (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2008, Zl. 2005/06/0137). Grundsätzlich ist zur Frage der Ortsüblichkeit davon auszugehen, dass sich diese nicht allein aus dem Umstand, dass Schweinehaltung schlechthin im gegenständlichen Gebiet üblich ist, ergibt. Sie ist vielmehr schon dann zu bejahen, wenn auch an anderer Stelle des Beurteilungsgebietes eine im Großen und Ganzen aus dem Blickwinkel des Schutzes der Interessender Nachbarschaft vergleichbare Immissionsbelastung rechtmäßigerweise besteht. Dies wird etwa dann anzunehmen sein, wenn bereits ein Betrieb mit vergleichbaren nachbarrelevanten Geruchsimmissionen aus bau- und raumordnungsrechtlicher Sicht rechtmäßig vorhanden ist. Dies wird aber auch dann anzunehmen sein, wenn die rechtmäßig bestehende Immissionsbelastung über das in der Widmung Dorfgebiet zulässige Ausmaß an Geruchsimmissionen hinausgeht und die zusätzlichen projektbedingten Immissionen dieses Istmaß an Geruchsimmissionen unberührt lassen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2002, Zl. 2000/06/0081).

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen (vgl. das Erkenntnis vom 18. Dezember 2007, Zl. 2006/06/0170), dass gegen die Heranziehung von Richtlinien bei der Beurteilung von Geruchsimmissionen keine Bedenken bestehen, wenn sie dem Stand der Technik entsprechen und denselben Fragenkomplex behandeln, der nach der maßgeblichen Rechtslage relevant ist. Dies ist für die "Vorläufige Richtlinie zur Beurteilung von Immissionen aus der Nutztierhaltung in Stallungen" (hrsg. vom Bundesministerium für Umwelt im Dezember 1995; kurz: Richtlinie 1995) zu bejahen. Sie sieht die Ermittlung von Schutzabständen vor, aber auch die vergleichende Standortbewertung.

"Schutzabstand" ist nach dieser Richtlinie jene richtungsabhängige Entfernung, bei der ein weitgehender Schutz vor Immissionen aus der landwirtschaftlichen Nutztierhaltung gegeben ist (siehe das Glossar in der Richtlinie, auch Abschnitt C 4 - Berechnung der Schutzabstände). In den Sachverständigengutachten in Verfahren, die an den Verwaltungsgerichtshof herangetragen wurden, wird dazu differenzierend zwischen der "Geruchsschwelle" und der "Belästigungsgrenze" unterschieden, wobei Letztere etwa bei der halben Geruchsschwelle liegt (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 26. Mai 2009, Zl. 2009/06/0031, vom 27. Jänner 2009, Zl. 2008/06/0125, vom 18. Dezember 2007, Zl. 2006/06/0170, vom 26. Mai 2008, Zlen. 2005/06/0137 ua. Zlen, und andere Erkenntnisse).

Innerhalb und gegenüber Landwirtschaftszonen, in denen landwirtschaftliche Nutztierhaltung grundsätzlich zulässig ist (dazu zählt auch die Widmungskategorie "Freiland" - siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2007, Zl. 2006/06/0170), ist die Beurteilung des Ausmaßes der Geruchsimmissionen nach der Richtlinie 1995 auf Grund einer vergleichenden Standortbewertung vorzunehmen (siehe den Abschnitt C 3.2 der Richtlinie 1995); daraus folgt, dass den Schutzabständen für Betriebe mit Nutztierhaltung in Landwirtschaftszonen gegenüber angrenzenden Flächenwidmungen wie Wohngebiet (wie im vorliegenden Fall) Bedeutung zukommt.

Dazu heißt es in der Richtlinie 1995 (Abschnitt C 5), in Landwirtschaftszonen sei die Nutztierhaltung prinzipiell zulässig und üblich. Es seien daher in diesen Zonen höhere Immissionen als in Wohngebieten zumutbar und es sei ein weitgehender Immissionsschutz durch die Einhaltung von Mindestabständen nicht gerechtfertigt. Weiters sei in Landwirtschaftszonen häufig eine sehr dichte bis geschlossene Verbauung anzutreffen, sodass die Anlagen für die Nutztierhaltung direkt an der Grundstücksgrenze zum Nachbarn bzw. in geringster Entfernung zu dieser situiert seien. Da das Recht auf Schutz vor Immissionen generell an dessen Grundgrenze beginne, würde die Anwendung des Schutzabstandes in derartigen Situationen dazu führen, dass selbst in Landwirtschaftszonen, welche seitens der Raumordnung primär für diese Nutzung bestimmt seien, jegliche Nutztierhaltung unmöglich wäre (in der der Richtlinie folgt sodann eine nähere Erörterung zur vergleichenden Standortbewertung).

Ist eine vergleichende Standortbewertung vorzunehmen, heißt das aber nicht, dass in solchen Fällen den allenfalls von Sachverständigen ermittelten Belästigungsgrenzen und Geruchsschwellen gar keine Bedeutung zukäme: Liegen Grundstücke der Nachbarn außerhalb dieser jeweiligen Bereiche, bedeutet das, dass Belästigungen durch Geruchsimmissionen bzw. eine relevante Wahrnehmung solcher als unangenehm empfundener Gerüche zu verneinen sind, womit sich auch durch eine vergleichende Standortbewertung (davon ausgehend, dass in bestimmten Gebieten solche Gerüche hinzunehmen sind und daher die Nachbarschaft grundsätzlich keinen Anspruch auf derartige Schutzabstände hat) für die Nachbarschaft keine günstigere Beurteilung ergeben würde (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2009, Zl. 2008/06/0125).

Aus dem Gutachten der ZAMG vom 23. Jänner 2009 ergibt sich, dass mit dem dort genannten Schutzabstand die Geruchsschwelle gemeint ist (vgl. auch das Gutachten vom 28. November 2005).

Das antragstellende Gericht erachtet den Spruchteil I. des Bescheides des Gemeinderates vom 14. Dezember 2009 aus den von der Vorstellungsbehörde genannten Gründen für rechtswidrig. Die Begründung der Vorstellungsbehörde lässt sich im Kern dahin zusammenfassen, dass die Ermittlungsergebnisse für eine Abweisung des Baugesuches unzureichend waren.

Im Einzelnen ist dazu auszuführen: Es trifft zu, dass die ergänzende Stellungnahme der ZAMG vom 14. September 2009 den Bauwerbern nicht zur Kenntnis gebracht wurde (nach der Aktenlage auch nicht mit dem abweisenden Bescheid des Gemeinderates), was sie in ihrer Vorstellung gerügt haben. Das begründete einen Verfahrensmangel. Relevant sind zwar nur wesentliche Verfahrensmängel, dadurch aber, dass den Bauwerbern diese ergänzende Stellungnahme gar nicht zur Kenntnis gebracht wurde, war es ihnen auch nicht möglich, die Relevanz des Verfahrensmangels aufzuzeigen, nämlich im Vorstellungsverfahren dazu eine Stellungnahme abzugeben.

Richtig ist auch die Beurteilung der Vorstellungsbehörde, es ergebe sich allein aus dem Umstand, dass das Wohngebiet in den Schutzabstand rage (nach dem Zuvorgesagten: innerhalb der Geruchsschwelle liege), nicht, dass die Nachbarn einer unzumutbaren oder das ortsübliche Ausmaß übersteigenden Belästigung oder Gesundheitsgefährdung ausgesetzt wären, wobei es angesichts des Umstandes, dass die Novelle LGBl. Nr. 88/2008 nicht anwendbar war, auf das örtlich zumutbare Ausmaß von Immissionen im Sinne der Ortsüblichkeit bzw. eine Gesundheitsgefährdung ankommt, was in der Folge von der Vorstellungsbehörde (inhaltlich unter Wiedergabe von Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes) richtig ausgeführt wurde.

Zutreffend ist weiters, dass das Gutachten der ZAMG keine ausreichenden Grundlagen für eine Beurteilung des medizinischen Sachverständigen (auf Grundlage dieses Gutachtens) enthielt, worauf dieser Sachverständige auch verwiesen hat. Es ist daher zutreffend, dass das Gutachten der ZAMG unzureichend war und auch keiner medizinischen Beurteilung zugrunde gelegt wurde (werden konnte).

Die Vorstellungsbehörde erblickte eine weitere Rechtswidrigkeit des gemeindebehördlichen Verfahrens darin, dass das Baugesuch abgewiesen wurde, ohne dass den Bauwerbern Gelegenheit zu einer Projektmodifikation gegeben worden wäre (wobei dies in der Vorstellung nicht geltend gemacht wurde). Die in der Vorstellungsentscheidung hiezu dargelegten Grundsätze aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes werden zutreffend wiedergegeben. Welche Projektänderung in Betracht gekommen wäre, sagt die Vorstellungsbehörde aber nicht. Angesichts der Begründung des Bescheides des Gemeinderates vom 14. Dezember 2009 meinte die Vorstellungsbehörde wohl eine Projektänderung im Sinne der vom Sachverständigen vorgeschlagenen Änderung des Standortes. Steht aber aufgrund der Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens die mangelnde Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens noch gar nicht fest, wäre es verfrüht, den Bauwerbern die Gelegenheit zu einer Projektmodifikation einzuräumen, sodass dieser Grund von der Vorstellungsbehörde im Ergebnis zu Unrecht für eine Aufhebung herangezogen wurde.

Zusammenfassend war daher antragsgemäß die Rechtswidrigkeit des Spruchteiles I. des Bescheides des Gemeinderates vom 14. Dezember 2009 schon deshalb festzustellen, weil die oben genannte erste Voraussetzung für die Abweisung des Bauansuchens nicht hinreichend geprüft wurde.

Ein Kostenausspruch im Sinne des § 68 VwGG entfällt, weil solche Kosten nicht aufgelaufen sind.

Wien, am 24. August 2011