VwGH 2010/17/0158

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit Spruchpunkt I. des Straferkenntnisses der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) vom 3. August 2009 wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 9 Abs. 1 VStG als zur Vertretung der HA Bank nach außen Berufenem wegen Übertretung des § 48c Börsegesetz (BörseG), BGBl. Nr. 555/1989, idF BGBl. I Nr. 104/2006 iVm § 48a Abs. 1 Z. 2 lit. a BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 60/2007, eine Verwaltungsstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- verhängt.

Für den Fall der Uneinbringlichkeit wurde eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen festgesetzt.

Dem Beschwerdeführer wurde zur Last gelegt, es im Zeitraum vom 1. Jänner 2008 bis 10. September 2008 als Vorstandsmitglied der HA Bank gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten zu haben, dass die Bank fortgesetzt Marktmanipulation betrieben habe, indem sie im Tatzeitraum die in der Anlage zum Bescheid aufgelisteten Verkäufe und Käufe des HA Gewinnscheins an der Wiener Börse getätigt habe, die falsche oder irreführende Signale hinsichtlich des Angebotes und der Nachfrage dieses Wertpapiers gegeben hätten sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst hätten, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt worden sei (die dabei gewählte Vorgangsweise wurde näher umschrieben).

Unter Spruchpunkt II. des Straferkenntnisses vom 3. August 2009 wurde ausgesprochen, dass die HA Bank gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand hafte.

1.2. Der Beschwerdeführer erhob Berufung. Die belangte Behörde führte zu mehreren Terminen eine mündliche Verhandlung durch und verkündete am 25. Jänner 2010 den Berufungsbescheid. Die mündliche Berufungsverhandlung wurde für mehrere Berufungsverfahren im Zusammenhang mit den gegenständlichen Kompensgeschäften der HA Bank gemeinsam durchgeführt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. November 2010, Zl. 2010/17/0130).

1.3. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 15. April 2010 wurde der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolgen "falsche oder" und "sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst haben, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde" zu entfallen hätten.

Als Übertretungsnorm wurde "§ 48a Abs. 2 Z 1 lit a sublit aa BörseG BGBl 555/1989 idF BGBl I 60/2007" und als Strafsanktionsnorm "§ 48c BörseG BGBl 555/1989 idF BGBl I 46/2006" angegeben.

Weiters wurde im Spruch des angefochtenen Bescheides der mündlich verkündete (und unter Spruchpunkt I. ausgefertigte) Bescheid gemäß § 52a Abs. 1 VStG hinsichtlich der Strafsanktionsnorm dahin abgeändert, dass diese "§ 48c BörseG BGBl 555/1989 idF BGBl I 48/2006" zu lauten habe.

1.4. Die belangte Behörde ging dabei von den gleichen Sachverhaltsfeststellungen aus, die sie auch in jenem Bescheid, der dem hg. Erkenntnis vom 29. November 2010, Zl. 2010/17/0130, zu Grunde lag, getroffen hatte. Auf die Sachverhaltsdarstellung in diesem Erkenntnis wird daher verwiesen.

Der Beschwerdeführer sei vom 1. Jänner 2008 bis laufend Vorstandsmitglied der HA Bank und somit für die Einhaltung der Bestimmungen des Börsegesetzes durch die HA Bank im Tatzeitraum verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich gewesen.

1.5. Auch die rechtliche Beurteilung ist mit jener im Bescheid, der im Verfahren zu Zl. 2010/17/0130 zu beurteilen war, identisch. Auch im vorliegenden Bescheid ging die belangte Behörde davon aus, dass durch die durchgeführten Kompensgeschäfte irreführende Signale im Sinne des § 48a Abs. 1 Z. 2 lit. a sublit. aa BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 60/2007, gegeben worden seien, weil das durch die Geschäfte erreichte Kursniveau nicht mehr als Ergebnis eines unbeeinflussten Marktgeschehens zu Stande gekommen sei.

1.6. Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers wird ausgeführt, der Beschwerdeführer sei zur Tatzeit unbestritten Mitglied des Vorstandes der HA Bank, einer juristischen Person und als solcher zur Vertretung der HA Bank nach außen berufen gewesen. Eine Bestellung einer Person als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 VStG für die Einhaltung der in Rede stehenden Vorschriften des BörseG sei für den Tatzeitraum nicht erfolgt.

Somit sei der Beschwerdeführer als zur Vertretung nach außen berufenes Mitglied des Vorstandes gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich für die der HA Bank zuzurechnenden Verhaltensweisen verantwortlich.

Es könnten einzelne Mitglieder des Vorstandes nicht von der Geschäftsführung ausgeschlossen werden. Auch eine Arbeitsteilung innerhalb des Vorstandes bewirke selbst bei größter Spezialisierung nicht, dass ein Mitglied des Vorstandes sich nur noch auf sein Arbeitsgebiet bzw. seinen Geschäftsbereich beschränken dürfe und sich um die Tätigkeit der anderen Mitglieder nicht mehr zu kümmern habe. Hinsichtlich der Geschäftsbereiche der anderen Vorstandsmitglieder habe für den Beschwerdeführer eine Pflicht zur allgemeinen Beaufsichtigung bestanden.

Das Bestehen eines wirksamen internen Kontrollsystems in der HA Bank sei vom Beschwerdeführer nicht dargelegt worden. Es sei weder ausgeführt worden, wie der Beschwerdeführer seiner Verpflichtung zur Überwachung der anderen Vorstandsmitglieder nachgekommen sei, noch weshalb er dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht habe verhindern können. Alleine darauf zu vertrauen, dass andere Mitglieder des Vorstandes oder deren Beauftragte ihren Verpflichtungen nachkämen, könne von der bestehenden Verantwortlichkeit nicht exkulpieren. Der Beschwerdeführer sei seinen Aufsichts- und Kontrollpflichten, die ihm zumutbar gewesen seien und die von einem Mitglied eines börsennotierten Unternehmens zu verlangen seien, nicht nachgekommen.

Zum Vorbringen der HA Bank, sie sei einem "nicht vorwerfbaren Rechtsirrtum" unterlegen und die Kursbildung sei mit der FMA im Zuge der Prospektbilligung besprochen und nicht beanstandet worden, werde festgestellt, dass nicht behauptet worden sei, dass die HA Bank eine - allenfalls auch den Beschwerdeführer entschuldigende - Rechtsauskunft bei der FMA hinsichtlich einer allfälligen Marktmanipulation eingeholt habe. Vielmehr habe die HA Bank selbst ausgeführt, dass die FMA im Zuge der Prospektbilligung nicht über die Fragen der Preis- oder Kursbildung abzusprechen habe, die HA Bank habe aber auf Grund des Einvernehmens mit der FMA jedenfalls guten Glaubens davon ausgehen können, dass die Eingabe der Nostro-Orders im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften erfolgt sei und von der FMA nicht beanstandet werde.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 4. September 2008, Zl. 2008/17/0034) könne aus dem bloßen Schweigen der zuständigen Behörde noch nicht auf die Zulässigkeit der Tätigkeit geschlossen werden. Der Verwaltungsgerichtshof gehe zwar davon aus, dass das Interesse der Rechtsunterworfenen, Klarheit über die Zulässigkeit bestimmter Tätigkeiten oder Maßnahmen zu erhalten, zur Zulässigkeit der Erlassung von Feststellungsbescheiden führe, wenn die Tätigkeit oder Maßnahme nicht aufgenommen oder gesetzt worden sei (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2008, Zl. 2004/10/0044), und dass eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde gegebenenfalls einen Schuldausschließungsgrund darstelle. Solange jedoch wie im konkreten Fall weder eine einschlägige Auskunft einer zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliege, könne der Rechtsunterworfene sich nicht auf einen solchen Schuldausschließungsgrund berufen. Eine einschlägige Auskunft bzw. ein Feststellungsbescheid seien jedenfalls nicht vorgelegen. Auf eine schuldausschließende Rechtsauslegung bzw. Rechtsauskunft könne sich der Beschwerdeführer daher nicht berufen.

1.7. Zur Spruchkorrektur wird ausgeführt, es stehe fest, dass mit dem angelasteten Vorgehen irreführende Signale gesetzt worden seien. Es sei daher nicht erforderlich zu prüfen, ob es sich auch um "falsche" Signale gehandelt habe, oder ob es dadurch zu einem anormalen oder künstlichen Kursniveau gekommen sei. Die Übertretungs- sowie die Strafsanktionsnorm seien zu konkretisieren gewesen.

1.8. Zu der weiters erfolgten Abänderung des Bescheides nach § 52a VStG wird ausgeführt, dass die "Spruchberichtigung nach § 52a VStG" erforderlich gewesen sei, weil auf Grund eines Versehens die Strafsanktionsnorm unrichtig zitiert worden sei.

1.9. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 7. Juni 2010, B 329/10-10, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie über nachträglichen Antrag des Beschwerdeführers mit Beschluss vom 6. August 2010, B 329/10-12, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Begründend führte der Verfassungsgerichtshof in seinem Ablehnungsbeschluss zum Vorwurf der mangelnden Bestimmtheit aus, die angegriffene Strafnorm beruhe auf der Richtlinie 2003/6/EG vom 28. Jänner 2003, die sich gegen Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) wende und daher den Zweck der Strafnorm hinreichend verdeutliche (zur Interpretation der Richtlinie anhand dieser Zielsetzung verweist der Verfassungsgerichtshof auf das Urteil des EuGH vom 23. Dezember 2009, Rs C-45/08 , Spector Photo Group). Sie betreffe im Ergebnis einen Personenkreis, der auf Grund seiner Position und fachlichen Kenntnisse beurteilen könne, ob bestimmte Verhaltensweisen geeignet seien, falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente zu geben und damit den Markt zu manipulieren. In solchen Fällen verstoße der Gesetzgeber nicht gegen das verfassungsrechtliche Determinierungsgebot, wenn er sich damit begnüge, das geforderte Verhalten und die korrespondierende Strafbestimmung lediglich im Hinblick auf einen bestimmten Erfolg zu umschreiben, weil davon ausgegangen werden könne, dass der betreffende sachkundige Personenkreis eine im Wesentlichen übereinstimmende Auffassung über den Inhalt des gebotenen Verhaltens habe (Hinweis auf die Erkenntnisse VfSlg. 16.993/2003 und 17.349/2004). Vor dem Hintergrund der einschlägigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes lasse das Beschwerdevorbringen die behaupteten Rechtsverletzungen, aber auch die Verletzung eines anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes daher als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe.

1.10. In der über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes wird auch angeregt, dem Gerichtshof der Europäischen Union eine Frage zur Auslegung der Tatbestandsmerkmale von Art. 1 Abs. 2 lit. a (gemeint Art. 1 Z. 2 lit. a) der Marktmissbrauchsrichtlinie, 2003/6/EG, vorzulegen.

1.11. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen und die Abweisung der Beschwerde unter Zuspruch der Kosten für den Vorlageaufwand beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, als zur Vertretung der HA Bank nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 VStG die Übertretung des § 48c iVm § 48a Abs. 1 Z. 2 lit. a sublit. aa BörseG idF BGBl. I Nr. 60/2007 durch die Durchführung von Kompensgeschäften hinsichtlich des HA Gewinnscheins zu verantworten zu haben.

2.2. Soweit die Frage der Tatbildmäßigkeit der Kompensgeschäfte im Hinblick auf § 48c iVm § 48a Abs. 1 Z. 2 lit. a sublit. aa BörseG betroffen ist, gleicht der Beschwerdefall daher jenem, über den mit hg. Erkenntnis vom 29. November 2010, Zl. 2010/17/0130, entschieden wurde, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen werden kann.

Aus den in dem genannten Erkenntnis dargelegten Gründen wurde durch die Kompensgeschäfte der HA Bank der Tatbestand der Marktmanipulation gemäß § 48c iVm § 48a Abs. 1 Z. 2 lit. a sublit. aa BörseG verwirklicht. Der belangten Behörde ist daher insofern keine Rechtswidrigkeit anzulasten.

2.3. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Nichtanwendung des § 21 Abs. 1 VStG wendet, ist auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnisses vom 29. November 2010, Zl. 2010/17/0132, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG zu verweisen (vgl. insbesondere auch die bei Sander in Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG, § 21 VStG Rn 7 (Seite 325) wiedergegebene hg. Rechtsprechung zur Frage, ob Unkenntnis von Rechtsvorschriften zum Vorliegen eines bloß geringfügigen Verschuldens im Sinne von § 21 Abs. 1 VStG führe).

Dass die belangte Behörde, ausgehend von der vom Verwaltungsgerichtshof geteilten Auffassung, dass kein geringfügiges Verschulden vorliege, bei der Strafbemessung die Grundsätze des § 19 Abs. 1 und 2 VStG missachtet hätte, wird in der Beschwerde nicht vorgetragen.

2.4. Mit seiner Anregung, ein Vorabentscheiungsverfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Union einzuleiten, wird der Beschwerdeführer gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das hg. Erkenntnis vom 29. November 2010 , Zl. 2010/17/0130, verwiesen, in dem ausführlich begründet wurde, dass eine Vorlage zwar zulässig wäre, aber auf Grund ausreichender Klarheit der auszulegenden Vorschriften nicht erforderlich ist.

2.5. Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte im Hinblick auf § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG Abstand genommen werden, weil die belangte Behörde ihre Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung getroffen hat und somit Art. 6 EMRK dem Absehen von der Durchführung einer (weiteren) mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht entgegensteht.

2.6. Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 28. März 2011