VwGH 2010/09/0219

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 1. September 2010 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der S GmbH als Arbeitgeber mit dem Sitz in S zu verantworten, dass diese Gesellschaft die polnischen Staatsangehörigen KS seit Anfang Mai 2008 bis Ende Oktober 2008 und SW seit 18. Jänner 2008 bis Anfang Juni 2008 in S beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch zwei Übertretungen gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.800,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von je zwei Tagen) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wies die belangte Behörde auf die durchgeführte mündliche Verhandlung hin, gab die Aussagen des Beschwerdeführers, der Zeugen SW und KS (das sind die beiden Polen), KP (Kontrollorgan) und HV (Niederlassungsleiter der S GmbH in W) wörtlich wieder. Sie führte zum Sachverhalt und zur Beweiswürdigung Folgendes aus (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Der (Beschwerdeführer) ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der S GmbH mit Sitz in S. Dieses Unternehmen hat die beiden polnischen KS und SW in seinen beiden Niederlassungen in W bzw. SP mit einfachen Verspachtelungsarbeiten beschäftigt, ohne dass eine für diese Tätigkeit gültige arbeitsmarktrechtliche Genehmigung vorgelegen hat. Die Beschäftigung des Herrn KS hat im Jänner 2008 begonnen und wurde erst im Jahr 2009 beendet, die Beschäftigung des Herrn SW hat ebenfalls Anfang 2008 begonnen und hat zumindest bis 10. Juni 2008 (Datum der letzten Rechnung) gedauert.

Die Beauftragung dieser beiden polnischen Staatsangehörigen mit Verspachtelungsarbeiten im angesprochenen Tatzeitraum war vom (Beschwerdeführer) an sich unbestritten, in Abrede gestellt wurde lediglich, dass es sich arbeitnehmerähnliche Tätigkeiten gehandelt hat, die unter die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes fallen. Laut Ermittlungsergebnis haben die beiden polnischen Staatsangehörigen jeweils bei Umgestaltung der Ausstellungskojen in den obgenannten Niederlassungen nach Abbau der alten Ausstellungsstücke Risse und Bohrlöcher verspachtelt, diese erforderlichenfalls mit einem Band abgedeckt und anschließend die aus Spanplatten bestehenden Wände ausgemalt. Keiner der beiden Ausländer hatte eine Gewerbeberechtigung für die Ausübung dieser Tätigkeit. Herr KS hatte die Gewerbeberechtigung für die Aufstellung von mobilen Sichtschutzeinrichtungen. Die Gewerbeberechtigung des Herrn SW für das Verspachteln von Gipsbetonplatten wurde im Mai 2007 aufgrund einer Entziehung der Gewerbeberechtigung infolge Konkursabweisung gelöscht.

Die Aufträge wurden so abgewickelt, dass die Beiden vor jeder Umgestaltung telefonisch angefordert wurden und anschließend während der Öffnungszeiten der Ausstellung die Verspachtelungs- und Ausmalarbeiten durchführten, selber die Stunden notierten und eine Rechnung je nach geleisteten Arbeitsstunden mit einer Pauschalsumme stellten. Das Arbeitsmaterial wurde von der S GmbH zur Verfügung gestellt bzw. wenn derartiges von den beiden Polen angeschafft wurde, die Rechnungen der S GmbH zur Erstattung übergeben. Werkzeug haben die Beiden überwiegend eigenes verwendet. Die Arbeiten wurden im Wesentlichen selbständig (dh ohne direkte fachliche oder personelle Aufsicht) ausgeführt.

Dieser Sachverhalt war aufgrund des unbestrittenen Akteninhaltes, der Aussagen der beiden Polen in Verbindung mit jener des Niederlassungsleiters in W, Herrn HV, als erwiesen anzusehen.

Was die widersprüchlichen Angaben der beiden Polen im Verhältnis zu jenen des Niederlassungsleiters (nämlich einerseits Bezahlung nach vorher vereinbarten Pauschalen gegenüber Bezahlung nach geleisteten Stunden) betrifft, war festzuhalten, dass hier jene des Niederlassungsleiters glaubwürdiger war, zumal zweifelsfrei nur der Arbeitsaufwand (und nicht auch Material) abgegolten wurde (der Werkzeugeinsatz war ohnehin untergeordnet). Die Anführung jeweils einer Pauschalsumme in der Rechnung diente folglich nur dem Zweck, dies zu verschleiern. Gegen im Vorhinein vereinbarte Pauschalen pro Ausstellungskoje spricht auch, dass dies üblicherweise (hinsichtlich der zu erbringenden Leistungen und Entgelte - zB mit Bezeichnung der im angesprochenen Auftrag verspachtelten Ausstellungskojen) dokumentiert würde und somit auch in der Rechnung angesprochen worden wäre. Wenn schon die polnischen Kleinunternehmer die Auftragspauschalen nicht entsprechend dokumentiert haben, so wäre es an der Auftraggeberin als Vollkaufmann gelegen, dies zu tun. Darüber hinaus hat der von Beschuldigtenseite für dieses Beweisthema als Zeuge namhaft gemachte Niederlassungsleiter gerade diesen Umstand nicht bestätigt. Es wurde auch kein anderer Mitarbeiter der S GmbH benannt, welcher die pauschal abzugeltenden Aufträge im Einzelfall erteilt haben soll. Offensichtlich war das Ausmaß der jeweils über mehrere Wochen gehenden Arbeiten gar nicht ausreichend absehbar; es ging auch weit über den in der Berufung behaupteten Arbeitsumfang von jeweils 3 - 4 zu bearbeitenden Kojen hinaus."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer rügt zunächst, der Tatort sei im Spruch mit der Angabe des Firmensitzes unrichtig bezeichnet.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist im Fall von Übertretungen gemäß § 28 AuslBG im Zweifel der Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers als Tatort anzusehen, denn dort wird in der Regel die gegebenenfalls nach dem AuslBG verpönte Beschäftigung eingegangen, bzw. wäre auch von dort aus die allenfalls erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung zu beantragen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 3. April 2008, Zl. 2007/09/0300). Der Beschwerdeführer hat im Verwaltungsverfahren nicht dargetan, dass die Beschäftigung an einem anderen Ort als dem Firmensitz eingegangen worden wäre, sodass die Angabe des Sitzes der S GmbH als Tatort rechtens ist. Wo die Ausländer tatsächlich ihre Arbeit verrichteten, ist dagegen irrelevant. Dass in diesem Zusammenhang in der Begründung des angefochtenen Bescheides als Arbeitsverrichtungsort neben W auch SP aufscheint, und der Beschwerdeführer zu SP "Aktenwidrigkeit" rügt, weil es hiezu "keinerlei Beweisergebnisse" gebe, ist deshalb unbeachtlich. Ergänzend ist dem Beschwerdeführer aber zu antworten, dass auch keine Aktenwidrigkeit vorliegt, weil sich ein Hinweis auf den Arbeitsort SP aus der im Akt einliegenden "Rechnung" des KS vom 5. Juni 2008 ergibt.

Der Beschwerdeführer versucht sodann, durch Hinweis auf Teile von Zeugenaussagen und eigenes Sachverhaltsvorbringen zu einem anderen als dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt bzw. einer anderen rechtlichen Beurteilung (nämlich einer selbständigen Tätigkeit der Polen) zu gelangen. Er übergeht dabei, dass die belangte Behörde in der Beweiswürdigung begründet hat, warum und welche Aussagen sie als glaubwürdig gewertet hat. Mit seinem eigenen Sachverhaltsvorbringen stellt der Beschwerdeführer aber nur Behauptungen den Feststellungen der belangten Behörde gegenüber, ohne dass dargelegt würde, aus welchen Gründen die Beweiswürdigung und die daraus resultierende Sachverhaltsfeststellung der belangten Behörde unschlüssig, d. h. unzureichend, widersprüchlich oder unvollständig wäre. Einer solchen Darlegung bedürfte es aber, da die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht schon mit der Behauptung mit Erfolg angegriffen werden kann, dass auch ein anderes (gegenteiliges) Ergebnis schlüssig begründbar gewesen wäre. Der Verwaltungsgerichtshof ist nämlich nicht befugt, an die Stelle einer schlüssigen Beweiswürdigung der belangten Behörde eine andere, wenngleich ebenso schlüssige Beweiswürdigung zu setzen (vgl. auch dazu das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 3. April 2008, Zl. 2007/09/0300).

Andererseits hält die vom Beschwerdeführer angestrebte Bewertung der Tätigkeit der Polen als selbständige Tätigkeit vor dem Hintergrund des gesamten festgestellten Sachverhaltes einer näheren Betrachtung nicht stand:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Auch diesbezüglich kommt es - wie oben erwähnt - nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (z.B. Werkvertrag oder freier Dienstvertrag). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung. Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist.

Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber, Arbeit gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen (wie z.B. durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.), genannt.

Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht hingegen, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er z.B. losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert, wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2010, Zlen. 2009/09/0287, 0288, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Insofern sich der Beschwerdeführer mit dem Vorliegen von Werkverträgen mit jedem einzelnen beauftragten Polen und dazu ausgestellten Rechnungen verantwortet, ist ihm zu antworten:

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die bereits im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN). Dass sich entgegen den Ausführungen der belangten Behörde aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsstrafverfahren ein konkretes, im Vorhinein abgrenzbares Werk für jeden der "beauftragten" Polen hätte erkennen lassen und dass in den "Rechnungen" eine konkrete "Werkbeschreibung" enthalten sei, wird auch in der Beschwerde nicht dargetan.

Gegenständlich könnte allenfalls ein sogenannter "freier Dienstvertrag" gegeben sein.

Zwar ist dem Beschwerdeführer zuzugestehen, dass die belangte Behörde hiezu in ihrer rechtlichen Beurteilung keine Ausführung trifft. Anders als an den festgestellten Sachverhalt ist der Verwaltungsgerichtshof aber an die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde nicht gebunden. Aus dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt ist rechtlich aber abzuleiten, dass auch ein freier Dienstvertrag nicht vorliegt. Während beim Werkvertrag ein bestimmter Erfolg geschuldet wird (der im gegenständlichen Fall auf Grund des nicht im Vorhinein vor Vertragsabschluss konkret abgesteckten Umfanges eines "Werkes" nicht vorliegt), ist beim freien Dienstvertrag die Arbeit selbst Leistungsinhalt. Ein freier Dienstvertrag unterscheidet sich von einem "echten" Dienstvertrag dadurch, dass der zur Dienstleistung Verpflichtete diese Dienstleistung in persönlicher Selbständigkeit und Unabhängigkeit zu erbringen hat; es fehlen insbesondere eine dem Dienstvertrag vergleichbare Weisungsgebundenheit, die Bindung an bestimmte Arbeitszeiten und für den freien Dienstnehmer besteht die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern. Der freie Dienstvertrag ist kein solcher im Sinne des § 1151 ff ABGB, diese Bestimmungen sind nicht unmittelbar anzuwenden; er begründet kein Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnis. Wer somit den Ablauf der Arbeit selbständig regeln und jederzeit ändern kann, wer durch Vertretungsmöglichkeiten selbst über Prioritäten im Einsatz seiner Arbeitskraft entscheiden kann, ist nicht Arbeitnehmer (eines "echten" Dienstvertrages) sondern freier Dienstnehmer. Freie Dienstnehmer unterliegen grundsätzlich nicht dem AuslBG (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2010, Zlen. 2009/09/0287, 0288).

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses iSd § 2 Abs. 2 AuslBG ist mit dem des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht ident. Bei den gegenständlichen Verspachtelungs- und Malerarbeiten handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei Hilfsarbeiten auf einer Baustelle (die Ausbesserungsarbeit in den Bäderkojen sind als solche anzusehen) der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN).

Im gegenständlichen Fall waren die Polen hinsichtlich der Arbeitszeit nicht frei, weil sie zur Ausführung ihrer Arbeit de facto an die Öffnungszeiten der Ausstellungshalle gebunden waren. Es wird nicht konkret dargetan, dass sich die Polen hätten vertreten lassen können, die Aussage des Zeugen HV spricht im

Gegenteil für eine persönliche Arbeitspflicht ("... Wenn eine oder

mehrere Bäderkojen umzugestalten waren, habe ich einen der beiden bei Bedarf herangezogen"). Es fand eine Arbeitszuweisung im Einzelfall und eine Kontrolle der Tätigkeit hinsichtlich der Arbeitszeit (siehe Zeuge HV: "Es ist so gewesen, dass sich derjenige, der gearbeitet hat, meistens zuvor bei mir angemeldet hat. Ich habe dann den Beginn der Arbeiten auf meinem Kalender notiert. Beim Gehen hat er sich wieder abgemeldet. Das habe ich auch notiert. Als der Betreffende fertig war, hat er mir seine Stundenaufzeichnung gegeben und hat dies eigentlich immer mit meinen überein gestimmt.") statt. Der Beschwerdeführer lässt weiters außer Acht, dass dann, wenn sich - wie im vorliegenden Fall - die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens weitgehend erübrigt, weil der Arbeitnehmer von sich aus wissen sollte, wie er sich bei seiner Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten hat, sich das nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung an sich unterscheidungskräftige Merkmal des Weisungsrechtes in Form von Kontrollrechten ("stille Autorität des Arbeitgebers", vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0026) äußert. Der direkte Nutzen aus der Tätigkeit der Polen kam der S GmbH zu.

Das Argument des Beschwerdeführers, die Tätigkeit der Polen unterscheide sich von den Betriebszwecken und der Arbeitsleistung der Mitarbeiter der S GmbH, weil diese einen Großhandel mit Sanitäreinrichtungen betreibe, Händler beliefere und die Waren nicht installiere und montiere, ist nicht nachvollziehbar. Denn die Polen wurden nicht mit der Montage von Sanitäreinrichtungen bei Kunden beschäftigt, sondern mit der Wiederherstellung von Ausstellungskojen der S GmbH bei Wechsel ihres Sortiments. Dass aber eine Ausstellungshalle und deren einzelne Kojen einen gefälligen Eindruck bei potentiellen Kunden hinterlassen, ist ureigenes Interesse jenes Händlers, der mit den ausgestellten Kollektionen Handelsgeschäfte tätigen will, sodass die Instandsetzung bzw. -haltung der Ausstellungsräume und -kojen nicht aus dem Betriebszweck herausfällt.

Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers haben die Polen keine unternehmerische Infrastruktur behauptet, aus dem Umstand, dass einer die Tätigkeit durch Vorsprache bei der S GmbH anbahnte, ist eine solche nicht abzuleiten. Weiters sprechen auch die Regelmäßigkeit und längere Dauer (mehre Monate) und die Arbeit mit Material des Auftraggebers für die Unselbständigkeit. Die den Polen entstandenen Aufwendungen für das Materials wurden auch dann von der S GmbH refundiert, wenn es von den Polen selbst gekauft wurde; das bedeutet, sie wurden über das den Polen zustehende Entgelt hinausgehend gesondert abgegolten.

Es ist weiters nicht hervorgekommen, dass die Polen über eigene, die Geringfügigkeit (wie das für Verspachteln beigestellte Handwerkzeug) übersteigende Betriebsmittel verfügten. Dass die Polen auch jeweils für einen anderen Betrieb tätig waren, tritt im Hinblick auf die festgestellte Tätigkeit für die S GmbH in den Hintergrund. Sie haben damit im Tatzeitraum von mehreren Monaten eine Tätigkeit nur für eine überschaubare Zahl von Auftraggebern, aber nicht für den "Markt" angestrebt.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Verbindung des hg. Verfahrens mit dem gleichgelagerten Verfahren des anderen handelsrechtlichen Geschäftsführers der S GmbH, PH (siehe aber das Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/09/0220), war nicht stattzugeben, da hierauf einerseits kein Rechtsanspruch besteht und andererseits dem Beschwerdeführer kein rechtlicher Vorteil hieraus entstünde.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 24. März 2011