VwGH 2007/08/0123

Spruch:

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 2.212,80 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

I.

1. Die mitbeteiligte Partei veranstaltete (unter anderem) in den Jahren 2000, 2002, 2003 und 2004 Opernfestspiele. Die vorliegenden Beschwerden betreffen die Nachverrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen für Mitwirkende an den jeweiligen Opernproduktionen.

2. Mit Beitragsnachverrechnungsbescheid der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse vom 17. März 2003 wurde die mitbeteiligte Partei auf Grund einer Beitragsprüfung im Februar 2003 zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen für den Zeitraum von Juni 2000 bis September 2002 in der Gesamthöhe von EUR 386.870,16 verpflichtet; gemäß § 113 Abs. 1 ASVG wurde ihr zudem ein Beitragszuschlag in der Höhe von EUR 77.374,78 vorgeschrieben. Die Beitragsnachverrechnung bezieht sich einerseits auf 204 in diesem Bescheid namentlich genannte Dienstnehmer, die jeweils 7, 37 oder 63 Tage beschäftigt waren; andererseits wurde auch eine Beitragsnachverrechnung für nicht namentlich genannte Dienstnehmer unter der pauschalen Bezeichnung "RICHTIGST. D. BN" für die Monate Juni bis August 2000 und Juni bis August 2003 vorgenommen, ohne dass diese Richtigstellung - etwa in einem Beiblatt zum Bescheid - näher aufgeschlüsselt wurde.

Mit einem weiteren Beitragsnachverrechnungsbescheid der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse vom 31. März 2003 wurde die mitbeteiligte Partei auf Grund der Beitragsprüfung im Februar 2003 zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen in der Höhe von EUR 16.192,50 sowie eines Beitragszuschlags in der Höhe von EUR 3.238,50 für den Zeitraum Juni 2000 bis September 2002 verpflichtet. Diese Beitragsnachverrechnung bezieht sich auf 6 in diesem Bescheid namentlich genannte Dienstnehmer, die jeweils 63 Tage in den Monaten Juni bis August 2002 beschäftigt waren.

3. Über die gegen diese Bescheide von der mitbeteiligten Partei erhobenen Einsprüche hat die belangte Behörde mit dem erstangefochtenen Bescheid vom 26. April 2007 abgesprochen. Sie hat dabei den Einsprüchen gemäß § 66 Abs. 4 AVG Folge gegeben und die erstinstanzlichen Bescheide ersatzlos behoben.

Die belangte Behörde stellte - nach Darlegung des Einspruchsvorbringens sowie der Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei zum Einspruch - im Wesentlichen fest, dass die mitbeteiligte Partei seit dem Jahre 1996 im R Opernfestspiele veranstalte. In den Monaten Juli und August 2000 sei die Oper Nabucco und in den Monaten Juli und August 2002 die Oper Othello aufgeführt worden. Die Durchführung dieser Opernaufführungen sei durch die mitbeteiligte Partei "auf Vertrauensbasis mit der Firma O B, Musik- & Theaterproduktionen, B- 1080 Brüssel" (im Folgenden: O. B) erfolgt. Mittels Gastspielvertrags habe die mitbeteiligte Partei die Opernproduktionen von der O. B zugekauft. Der Gastspielvertrag vom 5. April 2000 zwischen der O. B und der mitbeteiligten Partei über die Oper Nabucco beinhalte folgende Vereinbarung:

"Spielort: R 2000

Besetzung des Ensembles: Der Vertragspartner (O.) stellt 80 Chormitglieder (evtl. Erweiterung um 20 Personen), 16 Solistinnen inkl. Doppelbesetzung, 1 Pianisten, 1 Produktionsleiterin, 1 Regisseur und 1 Regieassistenten sowie 1 Inspizienten zur Verfügung. Die Besetzungsliste ist Bestandteil des Vertrages und wird in den nächsten Tagen von Frau (H.) gefaxt."

Punkt 2 des Gastspielvertrages enthalte die Proben- und Vorstellungsdaten. Unter Punkt 3 des Vertrages ("Honorar") werde pauschal für 18 Vorstellungen einschließlich Probentage sowie Requisiten, Möbel, Schuhwerk, Masken und Perücken, zwei Schneiderinnen, Transfer der Solisten und des Chores ein Betrag in Höhe von ATS 6.160.000,-- sowie pro Zusatzvorstellung ein Betrag von ATS 280.000,-- vereinbart. Die Kostümmiete für alle Vorstellungen werde mit ATS 595.000,-- festgesetzt. Weiters enthalte der Punkt 6 des Vertrages die Zahlungsmodalitäten und werde in Punkt 7 des Gastspielvertrages vereinbart, dass die Übernachtungskosten für Regieassistenz, Chor, zwei Schneiderinnen, Produktionsleiterin und Inspizient zu Lasten der mitbeteiligten Partei gingen. Weitere Vertragsbedingungen würden die Bankbürgschaft und den Gerichtsstand der Vereinbarung betreffen.

Der Opernaufführung Othello im Juli und August 2002 sei offensichtlich auch ein derartiger Gastspielvertrag zwischen der mitbeteiligten Partei und der O. B zugrunde gelegen.

Die mitbeteiligte Partei suche über Auftrag des Regisseurs eine entsprechende Anzahl von Statisten, die vom Regisseur ausgesucht würden. Die erforderlichen Ordner würden auf Grund des Auftrags der Behörde "von der Einspruchsgegnerin" (gemeint wohl:

der Einspruchswerberin, der mitbeteiligten Partei im verwaltungsgerichtlichen Verfahren) zur Verfügung gestellt. Das genehmigte Veranstaltungsgelände werde "von der Einspruchsgegnerin" (gemeint offenkundig wiederum die mitbeteiligte Partei) im Wege eines Pachtvertrages mit der F. Privatstiftung in die Veranstaltung eingebracht. Seitens der mitbeteiligten Partei sei in diesen Jahren die Werbung für die Opernfestspiele durchgeführt worden.

Auf die Auswahl des gesamten Ensembles - Dirigenten, Regisseur, Solopartien sowie Orchester, Ballett und Chor - habe die mitbeteiligte Partei keinerlei Einflussmöglichkeit. Die Fixpunkte, wann und zu welchen Tagen um welche Uhrzeit in S im R. eine bestimmte Anzahl von Orchestermusikern, Ballettmitgliedern und Chormitgliedern sowie Solisten, Dirigenten und Regisseuren ihre Tätigkeit ausüben müssten, seien bereits im Gastspielvertrag zwischen der O. B und der mitbeteiligten Partei fixiert. Ein Weisungsrecht bzw. eine Personalhoheit habe seitens der mitbeteiligten Partei gegenüber dem Ensemble nie bestanden. Dieses Weisungsrecht bzw. die Personalhoheit sei der O. B zugestanden, die dieses durch ihre Mitarbeiter - Frau H. und deren Assistenten -

ausgeübt habe. Für die Absage von Veranstaltungen bzw. den Abbruch einer Vorstellung infolge Schlechtwetter sei die mitbeteiligte Partei verantwortlich gewesen.

Die Zusammenstellung der von der O. B produzierten Opern erfolge im künstlerischen Bereich durch H. (Auswahl von Regisseur, Dirigent, Bühnenbildnern, Orchester, Ballett und Chor, Kostümbildner, Masken und Requisiten, Korrepetitoren und anderes). Die finanzielle Abwicklung der Opernproduktion erfolge durch G., der Geschäftsführer der O. B sowie für das Skalatheater in der Schweiz tätig sei. Durch diesen erfolge die Aushandlung der Honorare und Gagen. Entgeltzahlungen der mitbeteiligten Partei an das Ensemble hätten nicht festgestellt werden können.

In den Jahren 2000 und 2002 habe H. ab Beginn der Proben an Ort und Stelle die O. B vertreten und sie sei für die Einhaltung der Proben- und Aufführungstermine durch das künstlerische Personal verantwortlich gewesen. Bei Krankheitsfällen habe sie für rechtzeitigen Ersatz vorzusorgen gehabt. Auch habe sie die Aufgabe gehabt, Schwierigkeiten mit den Künstlern, die sich aus deren Vertrag mit der O. B ergeben hatten, ebenso wie Probleme aus dem Gastspielvertrag (z.B. allfälliger Ausfall einer Vorstellung) zu lösen. Probleme aus dem Vertrag zwischen der mitbeteiligten Partei und der O. B wären von H. nach Rücksprache mit G. zu lösen gewesen. Im Falle einer vom Dirigenten anberaumten zusätzlichen musikalischen Probe wären die daraus entstehenden Verpflichtungen - Entgelt, Termin und anderes - von der O. B mit den Betroffenen abzuklären gewesen und nicht von der mitbeteiligten Partei.

Die an Ort und Stelle zur Verfügung stehende Infrastruktur sei von der O. B für die Produktion genutzt worden. Terminliche Festlegungen hätten sich im Grundsätzlichen aus dem Gastspielvertrag ergeben. Im Einzelnen seien Probentermine sodann von der O. B mit ihren Künstlern durch Regisseur und Dirigent festgelegt worden. Terminkollisionen seien an Ort und Stelle abgesprochen worden. Die von H. an die Künstler namens der O. B auszuzahlenden Geldmittel habe diese in der Regel durch Banküberweisungen nach Wien bzw. durch die Sekretärin von G. erhalten. Ein einziges Mal sei eine Inanspruchnahme eines Vorschusses von der mitbeteiligten Partei (Herrn W.) erfolgt. Die zur Produktion erforderlichen Betriebsmittel (Kostüme, Requisiten und anderes) seien von der O. B entsprechend dem Gastspielvertrag zur Verfügung gestellt worden. Das Orchester bringe die eigenen Instrumente mit und die Künstler seien gegenüber der O. B für die Vertragserfüllung haftbar gewesen. Demnach sei H. tatsächlich immer die alleinige Ansprechperson für die Künstler gewesen.

Dieser Sachverhalt ergebe sich "im Wesentlichen aus der Aktenlage, insbesondere den Angaben der Frau (H.) und des Herrn

(W.)."

Bezüglich der in den erstinstanzlichen Bescheiden unter Richtigstellung der Beitragsnachweise ausgewiesenen nachverrechneten Sozialversicherungsbeiträge für Statisten, Ordner und Chorsänger für die Beitragsmonate Juni, Juli und August der Jahre 2000 und 2002 sei auszuführen, dass nach ständiger Rechtsprechung die Frage der Versicherungspflicht im Verfahren betreffend die Beitragspflicht Vorfrage sei. Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG seien in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen sei, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründe. § 42 Abs. 3 ASVG ermächtige nach seinem Wortlaut die Behörde nicht, nicht näher feststellbare Beschäftigungsverhältnisse unbekannter Personen durch die Schätzung von deren Anzahl und einer Lohnsumme zu substituieren und auf Grund dieser Lohnsumme eine Beitragsnachverrechnung unter der Annahme eines durchgehenden Beschäftigungsverhältnisses vorzunehmen (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Oktober 2005, Zl. 2002/08/0273). Aus diesen Gründen sei "die obangeführte Beitragsnachweisung" (gemeint: soweit sie sich auf nicht namentlich angeführte Personen bezieht) samt aliquotem Beitragszuschlag ersatzlos zu beheben gewesen.

Gemäß § 4 Abs. 1 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) sei für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliege, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung liege Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG stattfinde, und solchen, bei denen dies nicht der Fall sei, grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente sei in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergebe. Bei Erfüllung auch nur eines der in § 4 Abs. 2 Z. 1 bis 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale liege jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 3 Abs. 1 AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser im Sinne des § 3 Abs. 2 AÜG (der insofern die überlassenen Arbeitskräfte mittelbar zu Arbeitsleistungen an den Beschäftiger verpflichte) an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 AÜG vor. Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von § 4 Abs. 2 AÜG könne insbesondere auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers bestehe, stelle doch dieses Tatbestandsmerkmal nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar.

Dazu sei festzuhalten, dass die mitbeteiligte Partei die Opernfestspiele veranstalte, zu diesem Zweck das Veranstaltungsgelände gepachtet habe, die Herstellung und den Abbau der zur Veranstaltung erforderlichen Infrastruktur vornehme und in diese Infrastruktur Investitionen tätige sowie die Werbung für die Veranstaltung und den Kartenverkauf durchführe. Weiters habe die mitbeteiligte Partei im Jahre 2000 die Opernproduktion Nabucco und im Jahre 2002 die Opernproduktion Othello von der O. B in der Weise zugekauft, dass gegen ein Pauschalentgelt und Tragung von Übernachtungskosten das gesamte Ensemble in vereinbarter Anzahl unter Angabe des Probenzeitraumes sowie der Zahl der Vorstellungen der mitbeteiligten Partei zur Verfügung gestellt worden sei. Weiters seien in dem Pauschalentgelt die Kosten für Requisiten, Möbel, Schuhwerk, Masken, Perücken und anderes enthalten. Die Leistung der O. B habe nach Auffassung der belangten Behörde in der Erbringung einer Opernproduktion, die nach entsprechenden Proben durch die Ablieferung der Leistungen der einzelnen Ensemblemitglieder (Gesang, Spiel und Tanz) in ihrer Gesamtheit realisiert werde, bestanden. Damit liege jedoch ein von den Dienstleistungen der mitbeteiligten Partei - Erstellung und Abbau der Infrastruktur, Pacht des Veranstaltungsgeländes, Werbung und Kartenverkauf und anderes - unterscheidbares und der O. B zurechenbares Produkt vor.

Nach Auffassung der belangten Behörde sei es weiters offensichtlich, dass die Arbeit des Ensembles vorwiegend mit den Requisiten, Kostümen, Möbeln, Masken, Perücken und anderem der O. B, sowie dem Gesang, Tanz oder Spiel des Ensembles geleistet worden sei. Eine Dienst- und Fachaufsicht der mitbeteiligten Partei über die Ensemblemitglieder habe das Ermittlungsverfahren nicht ergeben. Insbesondere H., die für die O. B an Ort und Stelle in den Produktionen der Jahre 2000 und 2002 tätig gewesen sei, habe glaubwürdig angegeben, dass keinerlei Weisungsberechtigung bzw. Personalhoheit der mitbeteiligten Partei gegenüber dem Personal der O. B bestanden habe. Die terminlichen Festlegungen hätten sich bereits aus dem Gastspielvertrag zwischen der mitbeteiligten Partei und der O. B im Grundsätzlichen ergeben. Im Einzelnen seien die Probentermine von der O. B sodann mit ihren Künstlern durch Regisseur und Dirigent festgelegt worden. Bei Terminkollisionen sei dies an Ort und Stelle abgesprochen worden. Daraus sei nach Auffassung der belangten Behörde eine Eingliederung in den Betrieb der mitbeteiligten Partei insoferne nicht erfolgt, als die Arbeitsleistungen des Ensembles - Proben, Aufführungen - grundsätzlich bereits in zeitlicher und örtlicher Hinsicht im Gastspielvertrag festgelegt gewesen seien. Zudem habe keine Dienst- und Fachaufsicht der mitbeteiligten Partei bestanden. Weiters gehe die belangte Behörde von dem Umstand aus, dass eine Haftung der O. B für den Erfolg der Werkleistung - Opernproduktion - insoferne gegeben gewesen sei, als bei einem Misserfolg der Opernproduktion eine weitere Zusammenarbeit der mitbeteiligten Partei mit der O. B nicht mehr erfolgen würde und die mitbeteiligte Partei ein anderes Unternehmen für den Zukauf einer Opernproduktion aussuchen würde.

Nach Ansicht der belangten Behörde liege daher ein in § 4 Abs. 2 Z. 1 bis 4 AÜG genanntes Tatbestandsmerkmal nicht vor, weshalb im vorliegenden Fall von der Erfüllung eines Werkvertrages ohne Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG auszugehen sei.

Zum Vorbringen der mitbeteiligten Partei, dass im vorliegenden Fall die Regelung des § 3 Abs. 2 (gemeint: Abs. 3) ASVG zum Tragen komme, sei festzuhalten, dass nach dieser Regelung als im Inland beschäftigt auch Personen gelten, die gemäß § 16 AÜG bei einem inländischen Betrieb beschäftigt werden. Im Einspruchsverfahren habe eine "derartige Bewilligung" (gemeint wohl: gemäß § 16 Abs. 2 AÜG) nicht festgestellt werden können und die Ensemblemitglieder hätten ihre Tätigkeit nicht von einem im Inland gelegenen Wohnsitz ausgeübt.

4. Mit Bescheid der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse vom 20. September 2005 wurde die mitbeteiligte Partei auf Grund von Differenzen, die in einer gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) festgestellt worden seien, zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen in der Höhe von insgesamt EUR 541.828,52 sowie von Verzugszinsen in der Höhe von EUR 47.744,90 verpflichtet. Die Beitragsnachverrechnung betrifft den Zeitraum von 1. Oktober 2002 bis 31. Dezember 2004; die einzelnen Differenzen sind in der, einen Bestandteil des Bescheides bildenden Aufstellung von Entgelt- und Beitragsdifferenzen für 318 namentlich genannte Dienstnehmer angeführt; weiters enthält diese Aufstellung unter der Bezeichnung "BN NEU / KORREKTUR" sowie in fünf Fällen für "UNBEKANNTE AUSHILFE" weitere nachverrechnete Beiträge.

5. Dem gegen diesen Bescheid erhobenen Einspruch der mitbeteiligten Partei hat die belangte Behörde mit dem zweitangefochtenen Bescheid Folge gegeben und den erstinstanzlichen Bescheid "vollinhaltlich behoben".

Der zweitangefochtene Bescheid enthält im Wesentlichen vergleichbare Feststellungen betreffend die Durchführung von Opernaufführungen, jedoch in diesem Fall bezogen auf die Aufführungen im Juli und August 2003 sowie im Juli und August 2004. Auch die rechtlichen Ausführungen entsprechen im Wesentlichen den Ausführungen im erstangefochtenen Bescheid.

6. Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden Beschwerden der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse, in denen die Aufhebung der angefochtenen Bescheide wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen des persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Beschwerden erwogen:

1. Die vorliegenden Beschwerdefälle betreffen die Nachverrechnung von Beiträgen nach dem ASVG sowie die Vorschreibung von Beitragszuschlägen und Verzugszinsen.

Zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist strittig, ob die Personen, deren Tätigkeit im Zusammenhang mit den von der mitbeteiligten Partei veranstalteten Opernfestspielen die beschwerdeführende Partei zur Beitragsnachverrechnung veranlasste, auf Grund dieser Tätigkeit als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG zur mitbeteiligten Partei als Dienstgeberin in einem Beschäftigungsverhältnis standen und damit der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterlagen (die Frage der Pflichtversicherung ist im Verfahren betreffend die Beitragspflicht bzw. die Beitragsnachverrechnung Vorfrage; vgl. etwa das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 13. November 1978, Slg. Nr. 9.689/A). Auf das Wesentliche zusammengefasst, waren dabei drei Personengruppen zu unterscheiden: Statisten, Ordner, sowie Künstler (Orchestermusiker, Chorsänger, Ballettmitglieder).

2.1. Im Hinblick auf die in den erstinstanzlichen Bescheiden namentlich angeführten Künstler hat die belangte Behörde geprüft, ob eine Überlassung von Arbeitskräften im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) vorgelegen ist. Sie ist dabei zum Ergebnis gekommen, dass keines der "im § 4 Abs. 2 Z. 1 bis 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale" vorliege und hat daraus den Schluss gezogen, dass "im vorliegenden Fall von der Erfüllung eines Werkvertrages ohne Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG auszugehen" sei. Der Sache nach hat die belangte Behörde damit das Vorliegen von Beschäftigungsverhältnissen der Künstler zur mitbeteiligten Partei als Dienstgeberin verneint und das Vorliegen eines Werkvertrags zwischen der O. B und der mitbeteiligten Partei über die "Erbringung einer Opernproduktion" festgestellt.

2.2. Die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse macht geltend, aus den Gastspielverträgen zwischen der O. B und der mitbeteiligten Partei ergebe sich, dass der mitbeteiligten Partei ein Ensemble "zur Verfügung gestellt" werde, dies als Arbeitskräfteüberlassung zu qualifizieren sei und die mitbeteiligte Partei daher Beschäftiger der Künstler sei. Für die Überlassung von Arbeitskräften sei charakteristisch, dass die Arbeitskraft ihre Arbeitsleistung nicht im Betrieb des Überlassers, sondern in Unterordnung unter dessen Weisungsbefugnis in den Betrieb des Beschäftigers einbringe. Gemäß § 3 Abs. 1 AÜG sei die Überlassung von Arbeitskräften nichts anderes als die Zurverfügungstellung. Aus dieser Gesetzesbestimmung ergebe sich die Dienstgebereigenschaft der mitbeteiligten Partei "als Beschäftiger nach dem AÜG", wobei es im Sinne der Rechtsprechung nicht schade, wenn die Dienstnehmer - wie in den Beschwerdefällen -

das Entgelt von einem Dritten erhielten.

In ihren Beschwerden - ausführlicher insbesondere in der Beschwerde gegen den zweitangefochtenen Bescheid - macht die beschwerdeführende Partei auch geltend, dass eine Eingliederung der Künstler in den Betrieb der mitbeteiligten Partei erfolgt sei. Die Künstler seien an die Weisungen der mitbeteiligten Partei bzw. ihrer Beauftragten (Regisseur, Dirigent, Choreograph) gebunden und der Kontrolle über die Qualität der Darbietung durch Beauftragte der mitbeteiligten Partei unterworfen gewesen.

2.3. Nach § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert).

Dienstnehmer ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen (§ 4 Abs. 2 ASVG).

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

Gemäß § 3 Abs. 3 ASVG gelten als im Inland beschäftigt auch Personen, die gemäß § 16 AÜG bei einem inländischen Betrieb beschäftigt werden. In diesem Fall gilt gemäß § 35 Abs. 2 letzter Satz ASVG der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 AÜG als Dienstgeber.

Nach § 3 Abs. 1 AÜG ist die Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte. § 4 AÜG lautet:

"Beurteilungsmaßstab

§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."

2.4. Der beschwerdeführenden Partei kann nicht darin gefolgt werden, dass sich aus den Gastspielverträgen, deren Inhalt in den angefochtenen Bescheiden - in Übereinstimmung mit der Aktenlage - festgestellt wurde, und insbesondere aus dem Wortlaut, dass demnach der mitbeteiligten Partei (unter anderem) ein Ensemble "zur Verfügung gestellt" werde, das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung an die mitbeteiligte Partei ergebe. Nach den von den Gastspielverträgen ausgehenden, aber auch weitere Ermittlungsergebnisse berücksichtigenden Feststellungen in den angefochtenen Bescheiden wurde von der mitbeteiligten Partei eine Opernproduktion von der O. B "in der Weise zugekauft, dass gegen ein Pauschalentgelt das gesamte Ensemble in vereinbarter Anzahl unter Angabe des Probenzeitraumes sowie der Zahl der Vorstellungen" zur Verfügung gestellt worden sei, wobei im Pauschalentgelt die Kosten für Requisiten, Möbel, Schuhwerk, Masken Perücken und anderes enthalten gewesen seien. Die Leistung der O. B habe demnach die "Erbringung einer Opernproduktion" umfasst und es habe ein von den Dienstleistungen der mitbeteiligten Partei - Erstellung und Abbau der Infrastruktur, Pacht des Veranstaltungsgeländes, Werbung und Kartenverkauf - unterscheidbares und der O. B zurechenbares "Produkt" vorgelegen.

2.5. Die beschwerdeführende Partei bestreitet nicht das Vorliegen eines Werkvertrages, macht aber geltend, die mitbeteiligte Partei handle als Werkbestellerin "in Verfolgung ihres betriebstypischen Erwerbszweckes"; die Veranstaltung von Opernfestspielen zähle zu ihren "primären wirtschaftlichen Komponenten" und die Leistungen der ihr "zur Verfügung gestellten" Mitwirkenden seien mit den von ihr angestrebten Betriebsergebnissen ident (womit der Tatbestand des § 4 Abs. 2 Z. 1 AÜG angesprochen wird).

Entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei begegnet es jedoch keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde in der Herstellung einer gesamten Opernproduktion im Rahmen der Gastspielverträge ein von der Leistung des Veranstalters - der den Veranstaltungsort samt Infrastruktur und das nichtkünstlerische Personal (Ordner, Statisten) bereitstellt und die kommerzielle Abwicklung und Vermarktung gegenüber dem Publikum (Kartenverkauf, Werbung) organisiert - unterscheidbares Werk gesehen hat.

2.6. Soweit die beschwerdeführende Partei behauptet, die O. B würde für den Erfolg der gegenständlichen Werkleistung nicht haften (§ 4 Abs. 2 Z. 4 AÜG), steht dies mit den Feststellungen im angefochtenen Bescheid in Widerspruch. Aus dem Umstand, dass ausdrückliche Regelungen über die Haftung der O. B im Vertrag fehlen, kann gerade nicht geschlossen werden, dass die sich aus den anwendbaren allgemeinen zivilrechtlichen Regeln ergebende Haftung des Werkunternehmers abbedungen worden wäre.

2.7. Der beschwerdeführenden Partei kann auch nicht darin gefolgt werden, dass die von der O. B zur Verfügung gestellten Requisiten, Masken, Perücken, Kostüme etc. "im Vergleich zur Wertigkeit und Wichtigkeit der vom Veranstalter organisierten Kulisse" eine völlig untergeordnete Bedeutung hätten, womit offenbar auf den Tatbestand des § 4 Abs. 2 Z. 2 AÜG abgestellt wird, nach dem Arbeitskräfteüberlassung auch vorliegt, wenn die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers geleistet wird. Auch wenn die Bedeutung des vom Veranstalter organisierten Veranstaltungsorts für den Erfolg der Opernfestspiele von hoher Bedeutung sein mag, so ist für die von der O. B zu erbringende Gastspielleistung doch maßgeblich, dass die von den Künstlern verwendeten Requisiten und Kostüme - somit deren unmittelbares "Material und Werkzeug" im Sinne des § 4 Abs. 2 Z. 2 AÜG - ausschließlich von der O. B zur Verfügung gestellt wurden.

2.8. Auch die von der beschwerdeführenden Partei - im Hinblick auf den Tatbestand des § 4 Abs. 2 Z. 3 AÜG - behauptete Eingliederung der Künstler in den Betrieb der mitbeteiligten Partei findet in den Feststellungen der angefochtenen Bescheide keine Deckung. Insbesondere ist festzuhalten, dass eine Weisungsbindung an die mitbeteiligte Partei oder ihre Beauftragten auch nicht aus der Bindung der Künstler an die Weisungen von Regisseur, Dirigent bzw. Choreograph abgeleitet werden kann, waren doch deren Leistungen Bestandteil der - die Erbringung der gesamten Opernproduktion umfassenden - Gastspielverträge, sodass die vertragsgemäß ebenfalls von der O. B "gestellten" Regisseure, Dirigenten und Choreographen auch nicht, wie die beschwerdeführende Partei meint, als "Beauftragte" der mitbeteiligten Partei, durch die eine stille Autorität der mitbeteiligten Partei als Dienstgeberin ausgeübt worden wäre bzw. an die die mitbeteiligte Partei ihr Weisungs- und Kontrollrecht delegiert hätte, angesehen werden können. Damit unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt auch wesentlich von jenem, der dem von der beschwerdeführenden Partei zitierten hg. Erkenntnis vom 25. Jänner 1994, Zl. 92/08/0264, zugrundelag:

Dort war nämlich eine Einordnung von Chorsängern, die bei Opern- und Operettenaufführungen mitwirkten, in den Betrieb des Festspielveranstalters festgestellt worden, unter anderem da diese Chorsänger den Weisungen von Vertretern dieses Festspielveranstalters - Regisseure, Chordirektor und Kapellmeister - unterworfen waren; in den hier vorliegenden Beschwerdefällen wurde jedoch die gesamte Opernproduktion - einschließlich der Leistungen unter anderem der Regisseure und Produktionsleiter - "zugekauft".

2.9. Im Ergebnis kann daher der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie von einem echten Werkvertrag zwischen der O. B und der mitbeteiligten Partei - und nicht von einer "Werkvertragsüberlassung" im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG - ausgegangen ist, sodass Dienstverhältnisse der von der O. B beschäftigten Künstler zur mitbeteiligten Partei schon deshalb nicht vorliegen.

Angesichts dessen kann unerörtert bleiben, ob allenfalls eine Entsendung im Sinne des Art 14 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1408/71 vorliegt oder ob nach Art. 13 dieser Verordnung die O. B die als Künstler Beschäftigten zur Sozialversicherung hätte melden müssen.

2.10. Soweit die beschwerdeführende Partei in der Beschwerde gegen den - die Jahre 2003 und 2004 betreffenden - zweitangefochtenen Bescheid geltend macht, eine Auskunftsperson habe angegeben, dass der Geschäftsführer der Komplementärin der mitbeteiligten Partei "immer das letzte Wort" gehabt habe, ist ihr zunächst - wie bereits im angefochtenen Bescheid ausgeführt - entgegenzuhalten, dass die hier angesprochene Aussage (in einer im Verwaltungsakt erliegenden Niederschrift des Finanzamts W) die Mitwirkung dieser Auskunftsperson bei Aufführungen im - im zweitangefochtenen Bescheid nicht verfahrensgegenständlichen - Jahr 2000 betrifft. Zudem bezieht sich diese Aussage offensichtlich auf die Mitwirkung als Statist, dessen Aufgabe es laut Niederschrift war, mit einem Streitwagen mit zwei Pferden über die Bühne zu fahren. Der belangten Behörde kann daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie diese von ihr zutreffend als wenig differenziert beurteilte Aussage nicht als geeignet ansah, eine Weisungsbindung aller Mitwirkenden - hier maßgeblich: der Künstler (Orchestermusiker, Chorsänger, Ballettmitglieder) - an die Anweisungen des Geschäftsführers der mitbeteiligten Partei (richtig: der Komplementärin der mitbeteiligten Partei) zu belegen.

2.11. Die beschwerdeführende Partei rügt weiters, die belangte Behörde habe ihrer rechtlichen Beurteilung fast ausschließlich die Angaben von H. und des Geschäftsführers der Komplementärin der mitbeteiligten Partei zugrunde gelegt, während sie sich mit dem Ergebnis der Beitragsprüfung nicht bzw. nur völlig unzureichend auseinandergesetzt habe; es lasse sich aus den angefochtenen Bescheiden auch nicht entnehmen, weshalb die belangte Behörde die Prüfergebnisse der beschwerdeführenden Partei für nicht stichhaltig erachte.

Mit diesem Vorbringen verkennt die beschwerdeführende Partei, dass die belangte Behörde die aufgrund des Fehlens hinreichender Feststellungen in den erstinstanzlichen Bescheiden der beschwerdeführenden Partei notwendigen Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens durchgeführt und darauf aufbauend ihre Feststellungen getroffen hat. Der Verwaltungsgerichtshof kann nicht erkennen, dass die belangte Behörde dabei die in Betracht kommenden Umstände nur unvollständig berücksichtigt hätte. Die beschwerdeführende Partei vermag auch nicht konkret darzulegen, mit welchen - über nicht näher begründete Behauptungen hinausgehenden - "Ergebnissen der Beitragsprüfung" sich die belangte Behörde nicht ausreichend auseinandergesetzt hätte.

3. Soweit die Dienstgebereigenschaft der mitbeteiligten Partei unstrittig ist, erfolgten sowohl im erstinstanzlichen Bescheid vom 17. März 2003 als auch im erstinstanzlichen Bescheid vom 20. September 2005 Beitragsnachverrechnungen auf Grund der Beschäftigung von im Bescheid nicht namentlich genannten Personen.

Die belangte Behörde hat zu diesen Nachverrechnungen unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2002/08/0273 festgehalten , dass die Behörde nicht ermächtigt sei, nicht näher feststellbare Beschäftigungsverhältnisse unbekannter Personen durch die Schätzung von deren Anzahl und einer Lohnsumme zu substituieren und auf Grund dieser Lohnsumme eine Beitragsnachverrechnung unter der Annahme eines durchgehenden Beschäftigungsverhältnisses vorzunehmen.

Die beschwerdeführende Partei führt dazu in ihrer Beschwerde gegen den erstangefochtenen Bescheid aus, dass die Prüfung konkret und personenbezogen erfolgt sei. Die Leistungslast sei "bezogen auf eine bestimmte Anzahl von individualisierten Personen einem Leistungsberechtigten zugeordnet" worden und die beschwerdeführende Partei habe der belangten Behörde über deren Aufforderung auch diesbezügliche Listen übermittelt. Selbst wenn die beschwerdeführende Partei im konkreten Fall nicht berechtigt gewesen wäre, die nachzuverrechnenden Beiträge zu schätzen, ergebe sich daraus nicht, dass keine nachzuverrechnenden Sozialversicherungsbeiträge angefallen seien. Die belangte Behörde hätte dies im Rahmen ihres amtswegig durchzuführenden Ermittlungsverfahrens prüfen müssen.

Die beschwerdeführende Partei zeigt damit eine Rechtswidrigkeit des erstangefochtenen Bescheides auf:

Zutreffend ist, dass Feststellungen über die Versicherungspflicht immer in Bezug auf bestimmte Dienstgeber und bestimmte Dienstnehmer zu treffen sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 1999, Zl. 99/08/0081); dies gilt auch, wenn die Versicherungspflicht als Vorfrage im Beitragsverfahren zu beurteilen ist (vgl. dazu das bereits zitierte Erkenntnis vom 19. Oktober 2005). Die beschwerdeführende Partei hat nun im erstinstanzlichen Bescheid vom 17. März 2003 zwar eine Nachverrechnung von Beiträgen vorgenommen, ohne sämtliche dieser nachverrechneten Beiträge ausdrücklich bereits im Bescheid namentlich angeführten Personen zuzuordnen. Sie hat jedoch im Einspruchsverfahren Aufstellungen über die der Beitragsnachverrechnung zugrunde gelegten konkreten Auszahlungen an namentlich genannte Personen, die als Statisten und Ordner tätig geworden waren, vorgelegt. Sie hat damit gegenüber der belangten Behörde dargelegt, dass keine Schätzung - insbesondere auch keine Schätzung der Zahl der Beschäftigten - erfolgt ist, sondern eine auf der Grundlage konkreter Beschäftigungsverhältnisse erfolgte Nachverrechnung. Die belangte Behörde, die im Einspruchsverfahren gemäß § 66 Abs. 4 AVG grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden hatte, wäre daher verpflichtet gewesen, unter Berücksichtigung der vorgelegten Aufstellungen über die Ordner und Statisten selbst den entscheidungserheblichen Sachverhalt festzustellen und darauf aufbauend über die Beitragsnachverrechnung zu entscheiden, sofern nicht die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach § 417a ASVG vorlagen.

Der Hinweis der belangten Behörde auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Oktober 2005, Zl. 2002/08/0273, vermag die ersatzlose Behebung des erstinstanzlichen Bescheides (im Hinblick auf die Beitragsnachverrechnung für die in diesem Bescheid nicht namentlich genannten Personen) nicht zu rechtfertigen. Der Verwaltungsgerichtshof hatte in diesem Erkenntnis einen Beschwerdefall zu beurteilen, in dem die Einspruchsbehörde ihrem Bescheid eine von der erstinstanzlichen Behörde durchgeführte Schätzung zugrunde gelegt hatte, in der nicht nur für das Versicherungsverhältnis maßgebende Umstände im Sinne des § 42 Abs. 3 ASVG wie insbesondere die Entgelthöhe geschätzt worden waren, sondern - ohne konkrete Beschäftigungsverhältnisse festzustellen - auch die Anzahl der Beschäftigten. Anders als der Verwaltungsgerichtshof, der als zur Rechtmäßigkeitskontrolle berufener Kassationsgerichtshof nicht zur Sachverhaltsermittlung und zur Abänderung des angefochtenen Bescheides zuständig ist und den im hg. Beschwerdeverfahren 2002/08/0273 angefochtenen Bescheid daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben hatte, ist die Einspruchsbehörde jedoch, wie bereits ausgeführt, zur Entscheidung in der Sache gemäß § 66 Abs. 4 AVG (oder bei Vorliegen der Voraussetzungen allenfalls zur Zurückverweisung nach § 417a ASVG) verpflichtet, sodass aus dem zitierten Erkenntnis für die belangte Behörde schon aus diesem Grunde nichts zu gewinnen ist.

4. Auch der zweitangefochtene Bescheid erweist sich aus denselben Gründen als rechtswidrig, soweit die belangte Behörde den erstinstanzlichen Bescheid im Hinblick auf die Nachverrechnung für darin nicht namentlich genannte Personen ersatzlos behoben hat.

5. Die belangte Behörde hat auf Grund ihrer Rechtsansicht, bereits die Nichtanführung der Namen der als Ordner und Statisten tätig gewordenen Personen in den erstinstanzlichen Bescheiden über die Beitragsnachverrechnung berechtige sie ohne Weiteres zur ersatzlosen Behebung dieser Bescheide, keine näheren Feststellungen zur konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit dieser Personen getroffen. Der Verwaltungsgerichtshof kann daher auf die Frage der Versicherungspflicht dieser Personen im Hinblick auf eine mögliche Beschäftigung bei der mitbeteiligten Partei als Dienstgeber nicht näher eingehen. Aus den Verwaltungsakten ist jedoch nicht ersichtlich, dass die mitbeteiligte Partei ihre Dienstgebereigenschaft im Hinblick auf die Beschäftigung der Ordner bestritten hätte; strittig war allerdings, ob es sich um durchgehende oder tageweise Beschäftigungsverhältnisse gehandelt habe, was für die Beurteilung, ob die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wurde, von Bedeutung sein kann.

Zur Beschäftigung der Statisten ist festzuhalten, dass in den in den Verwaltungsakten erliegenden Gastspielverträgen mit der

O. B keine Vereinbarungen aufscheinen, wonach auch die Bereitstellung von Statisten durch dieses Unternehmen Teil der "Gastspielverträge" gewesen wäre. Ferner hat die mitbeteiligte Partei im Verwaltungsverfahren vorgebracht, dass die Statisten "als Darsteller bei unserem Theaterunternehmen" tätig gewesen seien, sodass bei der Beitragsberechnung die Beitragsfreiheit von Aufwandsentschädigungen im Sinne der Verordnung BGBl. II Nr. 41/1998 (bzw. für die Jahre 2003 und 2004 der Verordnung BGBl. II Nr. 409/2002) anzuwenden sei; die in dieser Verordnung festgelegte Höchstgrenze der beitragsfreien Aufwandsentschädigung sei nicht überschritten worden. Auch dies deutet darauf hin, dass die Parteien des Verwaltungsverfahrens übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass die Statisten Dienstnehmer der mitbeteiligten Partei gewesen seien. Ob die Voraussetzungen der Beitragsfreiheit der als "Aufwandsentschädigung" geleisteten Beiträge vorliegen, also insbesondere ob sich die Statisten zur Leistung künstlerischer Dienste gegenüber der mitbeteiligten Partei verpflichtet haben und ob diese als Theaterunternehmerin im Sinne des - im hier maßgebenden Zeitraum noch anzuwendenden - Schauspielergesetzes anzusehen war, was von der beschwerdeführenden Partei bestritten wurde, kann auf Grund der dazu fehlenden Feststellungen derzeit noch nicht beurteilt werden.

6. Da die belangte Behörde auf Grund ihrer unrichtigen rechtlichen Beurteilung betreffend die in den erstinstanzlichen Bescheiden nicht namentlich genannten Personen (Statisten und Ordner) die erstinstanzlichen Bescheide zur Gänze ersatzlos behoben hat, hat sie die angefochtenen Bescheide mit Rechtswidrigkeit ihres Inhalts belastet. Die angefochtenen Bescheide waren daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Das den Ersatz der Eingabengebühr betreffende Mehrbegehren war wegen der auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden sachlichen Abgabenfreiheit gemäß § 110 ASVG abzuweisen.

Wien, am 16. Februar 2011