VwGH 2010/09/0158

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Auf Grund der Beschwerde und des mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides steht folgender Sachverhalt fest:

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 19. Mai 2010 wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, sie habe als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Baumeister D GmbH mit Sitz in W zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin am 29.10.2009 um 11.15 Uhr in W fünf näher bezeichnete slowakische und einen näher bezeichneten tschechischen Staatsangehörigen als Arbeiter für Abbruch- und Hilfsarbeiten beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführerin habe dadurch sechs Übertretungen gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.100,-- (im Nichteinbringungsfall sechs Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Tagen, 10 Stunden und 20 Minuten) verhängt.

Des Weiteren wurde die Haftung der D GmbH gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über die Beschwerdeführerin verhängten Geldstrafen und die Verfahrenskosten ausgesprochen.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde unter anderem beruhend auf den Aussagen des Zeugen BU (des Poliers der D GmbH) in der mündlichen Berufungsverhandlung folgenden Sachverhalt fest (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens, insbesondere auf Grund der unbedenklichen Aktenlage, des Berufungsvorbringens und der Ausführungen des Vertreters der (Beschwerdeführerin) in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist erwiesen, dass die (Beschwerdeführerin) im Tatzeitpunkt handelsrechtliche Geschäftsführerin der D GmbH war. Diese Gesellschaft war von der PA Privatstiftung beauftragt, auf dieser Baustelle Abbrucharbeiten durchzuführen. Auf dieser Baustelle war BU, Arbeitnehmer der D GmbH, als Polier tätig. Die sechs verfahrensgegenständlichen Ausländer wurden auf dieser Baustelle bei der Durchführung von Abbrucharbeiten angetroffen, ohne dass für diese Tätigkeit eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung erteilt worden wäre. Schon der Anschein spricht also dafür, dass diese Ausländer von der D GmbH zur Erfüllung des von ihr gegenüber der PA Privatstiftung übernommenen Auftrags beschäftigt worden sind.

Die (Beschwerdeführerin) bestreitet dies aber und bringt vor, die verfahrensgegenständlichen Arbeiter hätten zwar die von der D GmbH übernommenen Abbrucharbeiten durchgeführt, jedoch habe es sich nicht um Dienstnehmer der D GmbH gehandelt, sondern um selbstständige Unternehmer, die von der RA GmbH auf die Baustelle geschickt worden waren.

Dieser Rechtfertigung stehen jedoch die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens entgegen.

Der Zeuge BU hat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdig angegeben, die verfahrensgegenständlichen Ausländer hätten für die D GmbH die Abbrucharbeiten gemacht und er habe sie beaufsichtigt. Er habe um halb sieben die Baustelle aufgesperrt und um 16.15 Uhr wieder zugesperrt. In dieser Zeit hatten die Arbeiter gearbeitet. Von der D GesmbH sei außer ihm glaublich noch ein Hilfsarbeiter auf der Baustelle gewesen. Die (Beschwerdeführerin) selbst hat jede Mitwirkung an der Sachverhaltsfeststellung unterlassen, sie hat weder die vom Unabhängigen Verwaltungssenat Wien abverlangten Unterlagen über ihr Vertragsverhältnis zu ihrem Auftraggeber noch zur RA GmbH vorgelegt und hat auch ihr Vertreter in der mündlichen Verhandlung keine Angaben über den Inhalt letzterer Vereinbarung machen können."

In der rechtlichen Beurteilung gelangte die belangte Behörde zum Ergebnis, das von der Beschwerdeführerin behauptete Vertragsverhältnis der D GmbH zur RA GmbH (mit Sitz in Österreich) sei als nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte und nicht als Werkvertrag zu qualifizieren. Für die vorliegende Bestrafung sei wesentlich, dass die Ausländer von der D GmbH - sei es als deren unmittelbare Arbeitgeberin, sei es als Beschäftigerin überlassener Arbeitskräfte - verwendet worden seien.

Gegen die in diesem Bescheid ausgesprochene Bestrafung der Beschwerdeführerin richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG gilt die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung. Den Arbeitgebern gleichzuhalten ist gemäß § 2 Abs. 3 lit. c) in diesen Fällen auch der Beschäftiger der überlassenen Arbeitskräfte, das ist nach § 3 Abs. 3 AÜG derjenige, der Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

§ 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988 (AÜG), lautet:

"(1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."

Die belangte Behörde geht von der Anwendbarkeit des § 28 Abs. 7 AuslBG aus. Wird nach dieser Gesetzesstelle ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Baustellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Im vorliegenden Fall wurden die Ausländer auf einer Baustelle der D GmbH, somit in deren Betrieb, angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist.

Die Gesetzesstelle des § 28 Abs. 7 AuslBG entbindet die Behörde zwar nicht von ihrer - angesichts der im Grunde des § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren geltenden §§ 37 und 39 Abs. 2 AVG gegebenen - Verpflichtung, den Sachverhalt von Amts wegen festzustellen, die dafür notwendigen Beweise aufzunehmen, Parteiengehör einzuräumen und ein dem Art. 6 EMRK entsprechendes Verfahren durchzuführen. Diese Grundsätze hat die belangte Behörde jedoch im gegenständlichen Verfahren nicht verletzt.

Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen zusammengefasst vor, es sei ein Werkvertrag zwischen der D GmbH und der RA GmbH vorgelegen, in dessen Erfüllung die Ausländer gearbeitet hätten.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis bzw. die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN). Dass sich entgegen den Ausführungen der belangten Behörde aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin im Verwaltungsstrafverfahren ein konkretes, im Vorhinein abgrenzbares Werk hätte erkennen lassen, wird auch in der Beschwerde nicht dargetan. Zudem unterscheidet sich das angebliche Werk nicht von den Betriebsergebnissen des Unternehmens der Beschwerdeführerin.

Die Beschwerdeführerin legte - selbst nach Aufforderung durch die belangte Behörde - den behaupteten Werkvertrag zwischen der D GmbH und der RA GmbH nicht vor (dieser Werkvertrag ist in dem "Urkundenkonvolut", das von der Beschwerdeführerin vorgelegt worden sei, selbst nach den Angaben in der Beschwerde nicht enthalten; die Urkunden, welche das Vertragsverhältnis zwischen dem Auftraggeber PA Privatstiftung und der D GmbH betreffen, haben für die behauptete Weitergabe eines Teiles dieses der D GmbH erteilten Abbruchauftrages keine Aussagekraft), geschweige denn erstattet sie nun Angaben, die auf eine Abgrenzbarkeit im Sinne eines individualisierbaren Werkes deuten würden. Wenn sie im Zuge der Verfahrensrüge, sie sei nicht einvernommen worden, lediglich vorbringt, sie hätte bei ihrer Einvernahme den Werkvertrag vorlegen können, ist ihr zu entgegnen, dass eine Einvernahme nur zum Zweck notwendig ist, um Sachverhalte vorbringen zu können. Die Vorlage einer Urkunde - zu deren Vorlage zuvor schon ausdrücklich aufgefordert wurde - ist nicht Thema einer Aussage in einer mündlichen Verhandlung. Lediglich ergänzend sei erwähnt, dass der angebliche Werkvertrag auch mit der Beschwerde nicht vorgelegt wurde.

Bei der Frage, welches "Vertragsverhältnis" vorgelegen habe, handelt es sich um eine auf Grund des Vorliegens eines bestimmten Sachverhaltes zu lösende Rechtsfrage, jedoch nicht um ein Sachverhaltsvorbringen. Ob ein wie hier vorliegender, vor allem durch die Zeugenaussage des BU belegter Sachverhalt als unselbständige Beschäftigung zu qualifizieren ist, ist eine reine Rechtsfrage (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. November 2008, Zl. 2008/09/0281). Die Beschwerdeführerin behauptet aber nicht, welchen Sachverhalt sie vorgebracht hätte, sodass sie jedenfalls die Relevanz eines allfällig unterlaufenen Verfahrensmangels nicht dartut.

Die Beschwerdeführerin bringt im Zusammenhang mit der Unterlassung ihrer Einvernahme auch vor, eine Vertagung der Verhandlung sei wegen einer Befangenheit des Vorsitzenden unterblieben. Zur Begründung der behaupteten Befangenheit zitiert die Beschwerdeführerin in der der Beschwerde angeschlossenen Befangenheitsanzeige wörtlich einige Äußerungen des Vorsitzenden, die teilweise sogar in das Protokoll der Verhandlung aufgenommen worden seien. Diese Äußerungen betreffen das Verhalten des Vertreters der Beschwerdeführerin ("kramt in seinen Unterlagen", "BWV wird ermahnt, sich der Würde des Senats entsprechend zu verhalten", Androhung einer Anzeige bei der Rechtsanwaltskammer, Bezeichnung der Vorlage von Urkundenkonvoluten als "Zumüllen") in diesem Verfahren. Wenngleich diese Äußerungen übertrieben scheinen, sind sie im Hinblick auf das Erfordernis einer effizienten Verfahrensführung nicht geeignet, die volle Unbefangenheit des Vorsitzenden im Sinne des § 7 AVG in Zweifel zu ziehen. Überdies ist der Beschwerdeführerin zu entgegnen, dass es rechtlich durchaus vertretbar war, dass der Vorsitzende die Verhandlung nicht zur Einvernahme der Beschwerdeführerin vertagte, sondern ihr Nichterscheinen als unentschuldigt wertete (vgl. zu einer Vertagungsbitte im Zusammenhang mit einer behaupteten Befangenheit das hg. Erkenntnis vom 13. März 1991, Zl. 90/13/0211). Denn nach dem diesbezüglich unstrittigen Sachverhalt wurde die Beschwerdeführerin ordnungsgemäß geladen, war in der Verhandlung durch ihren Rechtsfreund vertreten, machte erst unmittelbar vor der Verhandlung ihre angebliche Verhinderung geltend und brachte nicht einmal ansatzweise vor, warum es ihr nicht möglich gewesen wäre, den angeblichen, unbelegt gebliebenen Auslandstermin angesichts der anstehenden Verhandlung zu verschieben. Die Triftigkeit der Gründe des Nichterscheinens zu dieser Verhandlung blieb daher für die belangte Behörde unüberprüfbar. Ist jedoch eine Beschuldigte ohne triftigen Grund und damit unentschuldigt im Sinne des § 19 Abs. 3 AVG zur Berufungsverhandlung nicht erschienen, erweist sich die Durchführung der Berufungsverhandlung in ihrer Abwesenheit im Sinne des § 51f Abs. 2 VStG als zulässig (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. März 2002, Zl. 2000/09/0150). Der behauptete Verfahrensmangel liegt demnach nicht vor.

Schon deshalb, weil gegenständlich nicht dargetan wurde, dass es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe an die RA GmbH um ein abgrenzbares, unterscheidbares "gewährleistungstaugliches" Werk handelt, geschweige denn eine Abgrenzbarkeit der von den Ausländern zu verrichtenden Tätigkeiten zu denen von den eigenen Arbeitskräften der D GmbH zu verrichtenden Tätigkeiten im Vorhinein möglich war, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages zwischen der D GmbH und der RA GmbH andererseits nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche.

Außerdem hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass einfache Arbeiten (unter welche entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch die hier zu beurteilenden Bauabbruch- und Hilfsarbeiten fallen können), die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf im Zusammenwirken mit anderen Arbeitern erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen können (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0183, mwN).

Im Sinne der Abgrenzung gemäß § 4 Abs. 1 AÜG ist die Lösung der Frage, ob nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt überhaupt ein Werkvertrag zwischen der D GmbH und der RA GmbH vorliegt, im gegenständlichen Fall der entscheidende Teil dieser Abgrenzung. Da der behauptete Werkvertrag nicht vorliegt, ist die Folgerung der belangten Behörde, die sechs Ausländer hätten ihre Leistungen als von der RA GmbH der D GmbH überlassene Arbeitskräfte erbracht, nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Insofern sich die Beschwerdeführerin gegen die Würdigung der Aussagen des Zeugen BU wendet, zeigt sie nicht auf, aus welchen Gründen die Beweiswürdigung der belangten Behörde unschlüssig, d. h. unzureichend, widersprüchlich oder unvollständig wäre. Einer solchen Darlegung bedürfte es aber, da die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht schon mit der Behauptung mit Erfolg angegriffen werden kann, dass auch ein anderes (gegenteiliges) Ergebnis schlüssig begründbar gewesen wäre. Der Verwaltungsgerichtshof ist nämlich nicht befugt, an die Stelle einer schlüssigen Beweiswürdigung der belangten Behörde eine andere, wenngleich ebenso schlüssige Beweiswürdigung zu setzen. Die belangte Behörde durfte aus den auch von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde nicht bestrittenen Aussagen des BU, dieser habe die Ausländer "beaufsichtigt" und sie hätten für die D GmbH Abbrucharbeiten verrichtet, im Zusammenhang mit der Vorgabe der Arbeitszeiten durch BU schlüssig dahingehend verstehen, dass eine Einordnung der Ausländer in die Betriebsorganisation der D GmbH gegeben war. Denn eine derartige Aufsicht des Poliers der D GmbH über die Slowaken und den Tschechen geht weit über die bloße Kontrolle eines "Werkes" auf dessen fachgerechte Erfüllung hinaus, handelt es sich dabei doch um eine in Arbeitsabläufe einweisende und diese dauernd begleitende Kontrolle (§ 4 Abs. 2 Z. 3 AÜG). Die Beschwerdeführerin hat auch nicht behauptet, dass etwa Werkzeug von der RA GmbH beigestellt worden wäre.

Die Beschwerdeführerin rügt sodann die Nichtanwendung des § 21 VStG, sie erstattet aber kein Vorbringen, aus dem sich erkennen ließe, dass das tatbildmäßige Verhalten der Beschwerdeführerin hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbliebe. Entgegen ihrer Ansicht bildet der gegenständliche Fall geradezu eine normtypische Übertretung des AuslBG. Die belangte Behörde weist zu Recht darauf hin, dass bei derartigen Verletzungen des AuslBG eine Verzerrung des Arbeitsmarktes bewirkt würde, Lohndumping und die Hinterziehung von Steuern und Abgaben ermöglichte und den primären Zugang inländischer Arbeitskräfte, eine geregelte Eingliederung ausländischer Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt verhinderte, sohin auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden führte.

Die Forderung der Beschwerdeführerin nach Anwendung des § 20 VStG, für die sie ausschließlich den Milderungsgrund der bisherigen verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit ins Treffen führt, ist schon im Hinblick auf den Hinweis der belangten Behörde auf die Uneinsichtigkeit der Beschwerdeführerin, welche keine günstige Zukunftsprognose für ihr Verhalten zulasse, unberechtigt. Von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsüber die Erschwerungsgründe kann nicht gesprochen werden.

Da der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 16. September 2010