VwGH 2009/21/0121

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

Der am 25. Juli 1994 geborene Mitbeteiligte, ein rumänischer Staatsangehöriger, lebte in seinem Heimatland zuletzt als sogenanntes "Straßenkind". Er kam (damals 13-jährig) im Sommer 2007 nach Österreich zu seiner hier seit dem Jahr 2004 aufhältigen und seit Jänner 2006 mit einem österreichischen Staatsbürger verheirateten Mutter. Dem Mitbeteiligten wurde am 18. September 2007 eine "Anmeldebescheinigung" ausgestellt.

Im Hinblick auf den Verdacht der Begehung von mehr als 30 strafrechtlichen Delikten als Strafunmündiger und im Hinblick auf eine strafgerichtliche Verurteilung vom 25. November 2008 wegen teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen Einbruchsdiebstahls, versuchter Nötigung und gefährlicher Drohung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von zwölf Monaten (davon vier Monate unbedingt) wurde gegen den Mitbeteiligten mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 27. Februar 2009 ein Aufenthaltsverbot in der Dauer von 10 Jahren verhängt. Unter einem wurde ausgesprochen, dass die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen und dem Mitbeteiligten kein Durchsetzungsaufschub erteilt werde. Gegen diesen Bescheid wurde - nach der Aktenlage:

verspätet - Berufung erhoben.

Mit Bescheid vom selben Tag ordnete die Bundespolizeidirektion Wien gegen den Mitbeteiligten gemäß § 76 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung für die Zeit nach der Entlassung aus der Gerichtshaft an. Der Mitbeteiligte war nämlich nach der am 21. Jänner 2009 erfolgten Entlassung aus der Strafhaft am 21. Februar 2009 neuerlich in Untersuchungshaft genommen worden.

Zur Begründung des Sicherungsbedarfs und der Nichtanwendung von gelinderen Mitteln führte die Behörde aus, auch wenn der Mitbeteiligte noch minderjährig sei, müsse festgehalten werden, dass er während eines Jahres mehr als hundertmal aus Heimen abgängig gewesen und immer erst Tage später wieder zurückgekehrt sei. Bei seiner Mutter, die aus Angst vor dem Mitbeteiligten den Kontakt mit ihm meide, könne er nicht mehr wohnen. In einem Heim verbleibe er aber offensichtlich nicht, was auch indiziere, dass er sich einem behördlichen Verfahren nicht stellen und sich im Verborgenen aufhalten werde. Außerdem verfüge er derzeit nicht über die Möglichkeit, nach dem Ende der Gerichtshaft irgendwo Unterkunft zu nehmen. Die Mutter des Mitbeteiligten habe (im Rahmen des Parteiengehörs) angegeben, dass er mit Sicherheit nicht dazu bereit sei, sich einem Verfahren zu stellen und freiwillig auszureisen. Auch an ein gelinderes Mittel würde sich der Mitbeteiligte nach Meinung seiner Mutter nicht halten. Vor diesem Hintergrund könne trotz des jugendlichen Alters des Mitbeteiligten "zur Sicherung des Verfahrens" nur die Schubhaft verhängt werden.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 1. April 2009 hob der Unabhängige Verwaltungssenat Wien (die belangte Behörde) in Stattgebung der vom Mitbeteiligten am 23. März 2009 erhobenen Administrativbeschwerde den die Schubhaft anordnenden Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 27. Februar 2009 gemäß § 83 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 67c Z (gemeint: Abs.) 3 AVG auf.

Die belangte Behörde stellte über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus fest, der Mitbeteiligte habe die Schule in Wien, in der er im September 2007 angemeldet worden sei, nicht besucht, weshalb er nach zwei Wochen relegiert worden sei. Da er gegenüber seiner Mutter gewalttätig geworden sei, habe sie ihn einem Krisenzentrum übergeben. Nach mehreren Einbrüchen in die Wohnung der Mutter habe diese ihren Wohnsitz verlegt und vor dem Mitbeteiligten aus Angst vor ihm verheimlicht. Der Mitbeteiligte habe zum Stichtag 7. November 2008 insgesamt 170 Vormerkungen aufgewiesen, denen 30 strafrechtliche Delikte sowie Fahndungen wegen unberechtigten Entfernens aus "Erziehungsanstalten" zu Grunde lägen.

Nach Wiedergabe des Inhaltes des die Schubhaft anordnenden Bescheides und der Administrativbeschwerde, in der auf die Berufung gegen das Aufenthaltsverbot verwiesen wurde, sowie angeschlossener Stellungnahmen der Bewährungshilfe und der Jugendgerichtshilfe und nach Zitierung des § 76 Abs. 1 und § 77 Abs. 1 FPG führte die belangte Behörde rechtlich aus, beim Mitbeteiligten handle es sich um einen minderjährigen aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger, gegen den - "dem Anschein nach" - ein aufrechtes Aufenthaltsverbot bestehe. Die fehlende Ausreisewilligkeit, von der "zwanglos" auszugehen sei, könne für sich alleine die Verhängung der Schubhaft nicht rechtfertigen, sondern es müsse auch ein Sicherungsbedarf bestehen. Genau diese Gefahr des Untertauchens bestehe im vorliegenden Fall jedoch nicht. Im Ergebnis habe es die Behörde hier mit einem verwahrlosten Jugendlichen zu tun, der nie in einem geordneten Familienverband habe leben können und aller Voraussicht nach auch nie leben werde. Sein "Zuhause" sei ein Krisenzentrum, aus dem er sich in der Vergangenheit mehr als hundertmal entfernt habe, in das er aber ebenso oft wieder zurückgekehrt sei und in dem er nach seiner Entlassung aus der Gerichtshaft wieder Unterkunft finden könne. Nach den vorgelegten Berichten könne angenommen werden, dass der Mitbeteiligte dann zum ersten Mal mit einer den besonderen Umständen entsprechenden Betreuung und Begleitung rechnen könne. Es bestehe somit nicht die Gefahr, dass der Mitbeteiligte - wie allenfalls ein mit derselben kriminellen Energie ausgestatteter Erwachsener - untertauchen und sich den fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen werde, weil es für ihn keine Alternative zu den Erziehungseinrichtungen gebe. Nachdem ein Sicherungsbedarf im Sinne des Gesetzes somit nicht erkannt werden könne, erübrige sich die Beantwortung der Frage, ob gelindere Mittel ausgereicht hätten. Abgesehen davon komme der Aufenthalt im Krisenzentrum im Ergebnis ohnedies der Anordnung der Unterkunftnahme in von der Behörde bestimmten Räumen gleich.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Amtsbeschwerde der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen hat:

§ 76 Abs. 1 und § 77 Abs. 1 FPG lauten:

"Schubhaft

§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gelinderes Mittel

§ 77. (1) Die Behörde kann von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann."

Die Schubhaft wurde gegen den Mitbeteiligten gemäß § 76 Abs. 1 FPG zur Sicherung seiner Abschiebung angeordnet. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Abschiebung ist gemäß § 46 Abs. 1 FPG das Vorliegen einer durchsetzbaren Ausweisung oder eines durchsetzbaren Aufenthaltsverbotes. Diese Bedingung war im vorliegenden Fall im Hinblick auf das gegen den Mitbeteiligten am 27. Februar 2009 erlassene Aufenthaltsverbot - unabhängig von der Frage der Rechtzeitigkeit der dagegen erhobenen Berufung - schon deshalb erfüllt, weil der Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt worden war (vgl. § 67 Abs. 2 FPG).

Die Zulässigkeit der angeordneten Maßnahme verlangt nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung darüber hinaus ihre Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit, zu deren Beurteilung eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung (Aufenthaltsbeendigung) und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen ist. Bei dieser Prüfung ist unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses vor allem der Frage nachzugehen, ob im jeweils vorliegenden Einzelfall ein Sicherungsbedürfnis gegeben ist. Das setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein - insoweit ist der belangten Behörde beizupflichten - erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Die bloße (Absicht der) Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls vermag somit für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen, sondern der Sicherungsbedarf muss in weiteren Umständen begründet sein. Für die Bejahung eines Sicherungsbedarfs kommen im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. März 2009, Zl. 2007/21/0542, mwH).

Unter diesem Gesichtspunkt wird in der Amtsbeschwerde in Anknüpfung an den im angefochtenen Bescheid festgestellten Sachverhalt vorgebracht, es liege angesichts der kriminellen Energie des Mitbeteiligten nahe, dass er weitere Delikte setzen werde, um den Lebensunterhalt zu finanzieren. Der Mitbeteiligte wäre daher durchaus in der Lage, unterzutauchen. Auch wenn der Mitbeteiligte immer wieder in das Krisenzentrum zurückgekehrt sei, so sei dem entgegen zu halten, dass die gegenwärtige Situation für den Mitbeteiligten als vorbestrafter illegal aufhältiger Fremder nunmehr wesentlich prekärer und daher mit der damaligen nicht vergleichbar sei. Wenn die therapeutische Betreuungsbedürftigkeit des Mitbeteiligten und die triste Zukunftsaussicht in Rumänien ins Treffen geführt werde, dann mache dies ein Untertauchen des Mitbeteiligten nur noch wahrscheinlicher, weil er alles daran setzen werde, nicht abgeschoben zu werden. Dass er aber weder über finanzielle Mittel noch über soziale Bindungen in Österreich verfüge, sei unstrittig. Es wären somit hinreichende Verdachtsmomente gegeben gewesen, dass sich der Mitbeteiligte einer Abschiebung entziehen werde. Die Anordnung der Schubhaft sei im Hinblick auf das bereits gezeigte Verhalten des Mitbeteiligten verhältnismäßig und notwendig gewesen, um nicht Gefahr zu laufen, seiner für die Abschiebung nicht mehr habhaft zu werden.

Damit ist die amtsbeschwerdeführende Sicherheitsdirektion am Maßstab der eingangs dargestellten Judikatur im Recht:

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass auch die belangte Behörde "zwanglos" von einer fehlenden Ausreisewilligkeit des Mitbeteiligten ausgegangen ist. Diese Annahme wird - wie die Amtsbeschwerde zu Recht geltend macht - auch durch das in erster Linie auf einen Verbleib in Österreich zielende Vorbringen in der Administrativbeschwerde gestützt, wonach der Bewährungshelfer und der Betreuer im Krisenzentrum die einzigen Bezugspersonen des Mitbeteiligten seien, er einer in Österreich durchzuführenden psychotherapeutischen Behandlung bedürfe und bei einer Rückkehr nach Rumänien (wieder) in eine ausweglose Situation käme.

Den weiters erforderlichen Sicherungsbedarf verneinte die belangte Behörde mit dem Argument, für den Mitbeteiligten gebe es keine Alternative zu den Erziehungseinrichtungen, sodass er dorthin auch immer wieder zurückgekehrt sei. Dem scheint zugrunde zu liegen, dass ein vorübergehendes "Untertauchen" des Mitbeteiligten die Verhängung der Schubhaft nicht rechtfertigen könne. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass diese Rückkehr in das Krisenzentrum nach der Aktenlage in vielen Fällen nicht freiwillig erfolgte, sondern dazu erst ein Aufgriff (Festnahme) im Zuge von Fahndungsmaßnahmen gegen den Mitbeteiligten als "nicht zurückgekehrter" bzw. "entwichener Zögling" und als "abgängiger Minderjähriger" geführt hat. Zur Meinung der belangten Behörde ist aber vor allem darauf hinzuweisen, dass den Sicherungsbedarf nicht nur eine Vereitelung der Abschiebung auf Dauer, sondern auch deren wesentliche Erschwerung begründen kann. Inwieweit eine zu befürchtende (bloße) Erschwerung fremdenpolizeilicher Maßnahmen Schubhaft rechtfertigen kann, steht im Zusammenhang mit der Größe des öffentlichen Interesses an der Abschiebung des Fremden.

Vor diesem Hintergrund hätte bei der Prüfung des Sicherungsbedarfs im vorliegenden Fall auch das massive strafrechtliche Verhalten des Mitbeteiligten in Bezug auf Gewalt- und Vermögensdelikte in Verbindung mit der wegen seiner Mittellosigkeit naheliegenden Wiederholungsgefahr, die sich auch in dem erlassenen Aufenthaltsverbot manifestiert, einbezogen werden müssen. Diesen Umständen kann nämlich im Rahmen der angesprochenen Verhältnismäßigkeitsprüfung insofern Bedeutung zukommen, als eine erhebliche Delinquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner (baldigen) Abschiebung - in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern kann (vgl. auch dazu das schon genannte Erkenntnis vom 17. März 2009, Zl. 2007/21/0542). Das ist hier unzweifelhaft der Fall.

Dazu kommt, dass in der Amtsbeschwerde zutreffend darauf hingewiesen wird, die Lage habe sich für den Mitbeteiligten nunmehr insofern geändert, als er nach der Entlassung aus der Gerichtshaft mit der Umsetzung des durchsetzbaren Aufenthaltsverbotes, also seiner Abschiebung, rechnen muss. Bei dieser Situation lag daher angesichts seines bisherigen Verhaltens, mit dem der Mitbeteiligte die Negierung von (gesetzlichen) Regeln und behördlichen Anordnungen eindrucksvoll bewiesen hat, auf der Hand, dass nach seiner Entlassung aus der Gerichtshaft die Gefahr bestehen würde, der Mitbeteiligte werde (wieder) in die Illegalität "abtauchen" und sich dem behördlichen Zugriff entziehen. Diese Beurteilung steht im Übrigen im Einklang mit der Einschätzung der Mutter des Mitbeteiligten, die einräumte, er sei mit Sicherheit nicht bereit, sich einem Verfahren zu stellen und sich an ein gelinderes Mittel zu halten. Aus welchen Gründen die in Aussicht genommene "Betreuung und Begleitung" des Mitbeteiligten auch insoweit zu einer Einstellungsänderung führen könnte, dass er für eine Abschiebung zur Verfügung stehen und diesbezüglichen behördlichen Verfügungen entsprechen werde, wird aber im angefochtenen Bescheid nicht dargelegt.

Vor diesem Hintergrund erweist sich somit die Annahme der belangten Behörde, es sei im vorliegenden Fall (überhaupt) kein Sicherungsbedarf gegeben gewesen, als nicht gerechtfertigt. Die bekämpfte Entscheidung kann daher keinen Bestand haben und war demzufolge gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufzuheben.

Wien, am 25. März 2010