VwGH 2009/12/0163

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

In Ansehnung der Vorgeschichte des Beschwerdefalles ist auf das hg. Erkenntnis vom 4. Februar 2009, Zl. 2007/12/0087, zu verweisen. Mit diesem hat der Verwaltungsgerichtshof den im ersten Rechtsgang angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 29. März 2007, mit welchem ein Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung von Sonderurlaub nach § 74 BDG 1979 abgewiesen worden war, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Diesbezüglich verwies der Verwaltungsgerichtshof darauf, dass die Dienstbehörde im Falle der Verweigerung eines beantragten Sonderurlaubes darzulegen hat, ob sie vom Fehlen einer der "Einstiegsvoraussetzungen" für die Gewährung eines Sonderurlaubes ausgeht und bejahendenfalls aus welchen Gründen; sofern sie im Ermessensbereich entscheidet, hat sie eine Abwägung der für und gegen die Gewährung des Sonderurlaubes sprechenden (privaten und öffentlichen) Interessen vorzunehmen und diese in nachvollziehbarer Weise zu begründen.

Die belangte Behörde wurde - so der Verwaltungsgerichtshof in dem erwähnten Erkenntnis weiter - diesen Anforderungen nicht gerecht, da aus der Begründung des im ersten Rechtsgang angefochtenen Bescheides nicht einmal ersichtlich war, ob die belangte Behörde im Bereich der rechtlichen Gebundenheit entschieden und ihre abweisliche Entscheidung auf das Fehlen der "Einstiegsvoraussetzungen" für einen Sonderurlaub gestützt hat, oder ob sie ihre Entscheidung im Ermessensbereich getroffen hat.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 26. August 2009 wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung des Sonderurlaubes nach Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens neuerlich ab. In der Begründung ihres Bescheides führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens, Zitierung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen sowie Darlegung der Einstiegsvoraussetzungen für die Gewährung von Sonderurlaub auszugsweise Folgendes aus:

"Es liegt ein Antrag vom 19. Februar 2007 auf Gewährung eines Sonderurlaubes für die Zeit vom 5. April 2007 bis 4. Mai 2007 zur Schlussvorbereitung für die Ablegung der Externistenreifeprüfung sowie für die Tage, an denen Sie tatsächlich die Prüfungen ablegen (mittlerweile abgelegt haben), am 7., 8. und 10. Mai 2007, vor.

Auch die wichtigen persönlichen Gründe (privates Interesse) sind gegeben, da das Ablegen der Reifeprüfung neue Berufsmöglichkeiten und sozialen Aufstieg schaffen kann, sowohl auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt als auch im öffentlichen Dienst.

Die beantragte Dauer des Sonderurlaubes im Umfang von 20 Arbeitstagen plus die Tage, an denen die Prüfungen abgelegt werden, ist im Hinblick auf die Vorbereitung für die Reifeprüfung angemessen. Sie deckt sich mit den Regelungen des 'Urlaubserlasses', der im Verlautbarungsblatt des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport kundgemacht ist. Selbst wenn dieser für den VwGH nicht bindend ist, ist er doch innerhalb des Ressorts eine Richtlinie und soll unterschiedliche Entscheidungen hintanhalten.

Es liegen auch sonst keine gesetzlichen Hindernisse wie beispielsweise die fehlende Verpflichtung zur Dienstleistung für diesen Zeitraum vor.

Es war daher zu prüfen, ob der Gewährung des Sonderurlaubes zwingende dienstliche Interessen entgegenstehen.

Das Ernennungserfordernis für die VGr. A2 ist gemäß Anlage 1 Z 2.11 zum BDG 1979 die erfolgreiche Ablegung der Reife- und Diplomprüfung bzw. Reifeprüfung an einer höheren Schule. Gemäß Z 2.13 wird das Erfordernis der Z 2.11 durch die erfolgreiche Ablegung der Beamten-Aufstiegsprüfung ersetzt, wenn der Beamte außerdem nach der Vollendung des 18. Lebensjahres acht Jahre im Dienst einer inländischen Gebietskörperschaft zurückgelegt hat.

(...)

Sie haben die Beamten-Aufstiegsprüfung absolviert und erfüllen somit alle Voraussetzungen für Ihren derzeitigen Arbeitsplatz. Es ist aus dienstlicher Sicht nicht zwingend notwendig, Sonderurlaub zur Vorbereitung für die Ablegung einer Reifeprüfung zu gewähren. Auch die Aufnahme eines Universitätsstudiums ist aus dienstlicher Sicht nicht erforderlich, da dies auf Ihrem Arbeitsplatz keine Voraussetzung ist und auch kein entsprechender anderer Arbeitsplatz, für den ein Hochschulstudium erforderlich ist, zur Verfügung steht. Ein dienstliches Interesse, welches für eine Gewährung von Sonderurlaub sprechen würde, liegt somit jedenfalls nicht vor.

Bei der Beurteilung allenfalls entgegenstehender dienstlicher Erfordernisse ist besonders auf die Personal- und Budgetknappheit Bedacht zu nehmen, da im Falle Ihrer Abwesenheit Ihre Arbeit durch andere Bedienstete verrichtet werden müsste.

Indem das Heeres-Nachrichtenamt (HNaA) in seiner Stellungnahme die Ansicht vertritt, dass der Gewährung des beantragten Sonderurlaubes keine wichtigen dienstlichen Interessen entgegenstehen, verkennt es einen wesentlichen Aspekt: Wenn das Gesetz fordert, dass keine 'wichtigen dienstlichen Erfordernisse' entgegenstehen dürfen, ist damit nicht eine völlige Unmöglichkeit der Gewährung des Urlaubes gemeint. Selbst wenn also die Gewährung eines Sonderurlaubes unter Veranlassung von Vertretungsmaßnahmen und Mehrbelastung anderer Bediensteter theoretisch möglich ist, kann doch der erforderliche Aufwand des Dienstgebers hiefür ein wichtiges dienstliches Erfordernis sein, das der Gewährung des Sonderurlaubes entgegensteht. Der Dienstgeber ist nicht verpflichtet, die dienstbetrieblichen Voraussetzungen für die Ermöglichung eines Sonderurlaubes durch wirtschaftliche und dienstlich unvertretbaren Aufwand zu schaffen oder andernfalls massive Einschränkungen im Dienstbetrieb hinzunehmen.

Das Argument, auch bei einer etwaigen krankheitsbedingten Abwesenheit eines Bediensteten seien die sonstigen Bediensteten und der Dienstgeber mit einer Mehrbelastung konfrontiert, ist in diesem Zusammenhang unzulässig. Zweifellos ist der Dienstgeber im Rahmen der Entgeltfortzahlung und der sonst gesetzlichen Vorschriften für den Krankheitsfall verpflichtet, das gesetzlich zugewiesene Risiko zu tragen und den Dienstbetrieb so weit wie möglich sicherzustellen. Der Eintritt dieses Risikos ist jedoch - anders als ein Sonderurlaub - nicht vom Willen des Dienstnehmers abhängig. Dieser Unterschied manifestiert sich gerade auch in der völlig unterschiedlichen Regelung der zwei Abwesenheitsfälle: Im Krankheitsfall trifft das Risiko den Dienstgeber unbedingt, wohingegen bei der Gewährung von Sonderurlaub kein unbedingter Rechtsanspruch des Bediensteten vorgesehen ist, mehrere genau definierte Voraussetzungen vorliegen müssen und dem Dienstgeber darüber hinaus ein Ermessen eingeräumt ist.

Das BMLVS kommt zum Ergebnis, dass eine einzelne Mitarbeiter derart begünstigende Personalmaßnahme den durch die Abwesenheit des Antragstellers entstehenden auf Seiten des Dienstgebers erforderlichen Aufwand und die Überbelastung der sonstigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nicht rechtfertigen kann, sodass schon aus dieser Sicht der Gewährung des beantragten Sonderurlaubes wichtige dienstliche Erfordernisse entgegenstehen.

Die Gewährung des Sonderurlaubes wäre auch eine Ungleichbehandlung, da anderen Bediensteten für ausschließlich im persönlichen Interesse liegende Ausbildungen kein Sonderurlaub gewährt wird. Dies gilt auch für jene Bediensteten, die die Beamten-Aufstiegsprüfung abgelegt haben und zusätzlich die Reifeprüfung absolvieren wollen.

Der Dienstgeber ist im Rahmen des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes gehalten, die Bediensteten in gleichen Situationen gleich zu behandeln und keine unsachlichen Differenzierungen in benachteiligender oder bevorzugender Weise vorzunehmen. Die Gewährung eines Sonderurlaubes in Fällen, in denen ein derartiger Urlaub anderen Bediensteten verweigert würde, wäre ein eindeutiger Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot. Die Wahrung der Gleichbehandlung bzw. die Vermeidung von Verstößen gegen das Gleichbehandlungsgebot stellt ebenfalls ein wichtiges dienstliches Erfordernis dar, das der Gewährung des beantragten Sonderurlaubes entgegensteht.

Der Antrag auf Gewährung von Sonderurlaub zur Vorbereitung auf die Reifeprüfung war daher abzuweisen.

Falls Sie ein Hochschulstudium beginnen, das ein Erfordernis für einen Arbeitsplatz im Ressort darstellt, haben Sie die Möglichkeit, die Gewährung eines Sonderurlaubes zum Zwecke der Vorbereitung auf die Ablegung von Diplom- bzw. Teilprüfungen im erlassmäßig geregelten Ausmaß zu beantragen."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Geltend gemacht werden Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde als unbegründet kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In Ansehnung der maßgebenden Rechtslage wird auf die im zitierten Erkenntnis vom 4. Februar 2009 wiedergegebenen Rechtsquellen verwiesen. In diesem Erkenntnis wird - mit weiteren Nachweisen - auch ausgeführt, dass der Umstand, dass der Beschwerdeführer für die beschwerdegegenständlichen Zeiträume überwiegend Erholungsurlaub konsumiert hat, zum Fortbestand seines rechtlichen Interesses führt.

Die vorliegende Beschwerde wirft dem angefochtenen Bescheid unter dem Aspekt der Verletzung von Verfahrensvorschriften eine mangelhafte Begründung vor, weil darin nicht dargelegt werde, welchen unvertretbaren Aufwand die Gewährung des beantragten Sonderurlaubes nach sich ziehen würde, welche Nachteile bei einem Verzug der Arbeiten eintreten würden und mit welcher weiteren Erledigungszeit auf Grund der im Bescheid angeführten knappen Personalsituation zu rechnen sei. Derartige Folgen seien auch tatsächlich nicht eingetreten, als der Beschwerdeführer auf Grund der Nichtgewährung des beantragten Sonderurlaubes im antragsgegenständlichen Zeitraum Erholungsurlaub konsumiert habe. Unter dem Aspekt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit rügt die Beschwerde, dass zwingende dienstliche Erfordernisse, die der Gewährung von Sonderurlaub entgegenstehen, über das allgemein bestehende Interesse des Dienstgebers an der Erbringung von Dienstleistungen durch den Bediensteten hinausgehen müssen. Mit der Abwesenheit des Bediensteten müsse ein konkreter Nachteil verbunden sein, der über den bloßen Entfall von Arbeitskraft hinausgehe. Darüber hinaus liege die Ablegung der Externistenreifeprüfung, wie überhaupt die Weiterbildung der Bediensteten, auch im Interesse des Dienstgebers.

Mit diesem Vorbringen ist die Beschwerde im Recht:

Vorerst ist festzuhalten, dass der angefochtene Bescheid jedwede Klarheit darüber vermissen lässt, ob die belangte Behörde die dort von ihr pauschal ins Treffen geführten dienstlichen Umstände als der Gewährung der Sonderurlaubes entgegenstehende zwingende dienstliche Interessen ansieht (dies sei, so heißt es im Bescheid programmatisch, zu prüfen, jedoch ohne dass dort das Ergebnis dieser Prüfung klar erkennbar dargelegt wird) oder, ob diese Interessen nach Meinung der Behörde im Rahmen einer Ermessensentscheidung gegen die Gewährung von Sonderurlaub ausschlagen (im angefochtenen Bescheid wird die Gewährung von Sonderurlaub als Ermessensentscheidung dargestellt, ohne jedoch klar erkennbar aufzuzeigen, ob die belangte Behörde überhaupt in die Ermessensübung eintritt).

Aus nachstehenden Erwägungen sind die von der belangte Behörde erstatteten Darlegungen jedoch weder geeignet, gegen die Gewährung von Sonderurlaub sprechende zwingende dienstliche Interessen darzutun, noch eine Abweisung des Antrages des Beschwerdeführers im Wege einer Ermessensentscheidung zu tragen:

Im zitierten Erkenntnis vom 4. Februar 2009 hat der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgeführt, dass unter zwingenden dienstlichen Gründen, die der Gewährung des Sonderurlaubes entgegen stünden, nur wesentliche und schwer wiegende dienstliche Erfordernisse verstanden werden dürfen, durch die der Dienstgeber gleichsam gezwungen wird, auf die Arbeitskraft des Bediensteten im entsprechenden Zeitraum nicht verzichten zu können (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2007, Zl. 2006/12/0118, mwN). Derartige Gründe lassen sich dem angefochtenen Bescheid nicht einmal ansatzweise entnehmen.

Im Übrigen belässt es die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid bei einem bloßen Verweis auf eine bestehende, nicht näher dargestellte Personal- und Budgetknappheit und führt aus, dass der erforderliche Aufwand des Dienstgebers zur Veranlassung von Vertretungsmaßnahmen sowie die Mehrbelastung anderer Bediensteter ein wichtiges dienstliches Erfordernis sein könne, das der Gewährung des Sonderurlaubes entgegensteht. Im Falle der Abwesenheit des Beschwerdeführers müsse dessen Arbeit durch andere Bedienstete verrichtet werden.

Damit wird das Vorliegen dienstlicher Erfordernisse, die der Gewährung von Sonderurlaub, auch im Wege einer Ermessensentscheidung, entgegenstehen nicht mit hinreichender Schlüssigkeit dargetan.

Der Umstand, dass die Arbeitskraft des Beschwerdeführers während seiner Abwesenheit dem Dienstgeber nicht zur Verfügung steht, liegt in der Natur der Sache, und darf daher für sich genommen (auch im Wege einer Ermessensentscheidung) nicht dazu herangezogen werden, die Versagung der Gewährung von Sonderurlaub zu begründen. Dienstliche Erfordernisse, die der Gewährung von Sonderurlaub auch im Wege einer Ermessensentscheidung entgegen gehalten werden dürfen, müssen vielmehr über das bloß abstrakte Interesse des Dienstgebers an der Erbringung von Dienstleistungen durch den Bediensteten hinausgehen. Es muss konkret und nachvollziehbar begründet werden, warum im jeweiligen Fall die Gewährung von Sonderurlaub im verlangten Ausmaß nicht bewilligt werden kann.

Es ist daher Aufgabe der Dienstbehörde, darzulegen, welcher konkrete Aufwand notwendig wäre, um eine Vertretung des Beschwerdeführers für den beantragten Zeitraum sicherzustellen bzw. darzulegen, welche konkreten Einschränkungen im Dienstbetrieb im Falle des Unterbleibens einer Vertretung hinzunehmen wären. Dabei hat die Dienstbehörde insbesondere die bestehende konkrete Personalsituation an der Dienststelle und etwaige bereits bestehende respektive bereits zu erwartende Überstundenbelastungen der übrigen Beamten darzustellen, sowie sonstige Umstände aufzuzeigen, die einer Vertretung des Beschwerdeführers entgegenstehen - etwa die während des beantragten Zeitraumes zu erwartenden Aufgaben, und das Fehlen von hierfür qualifizierten anderen Bediensteten. Umgekehrt wäre es auch zu berücksichtigen, dass personeller Überbestand auch zur Abdeckung des vorübergehenden Ausfalles von Arbeitskraft durch die Gewährung eines Sonderurlaubes herangezogen werden könnte. Ob dies im Einzelfall möglich ist, ist daher zu prüfen.

Ebenso wenig kann sich die Behörde zur Versagung des Sonderurlaubes auf "Budgetknappheit" berufen, weil die dienstrechtliche Rechtsposition eines Beamten auch in Ansehung von Ermessensentscheidungen (grundsätzlich) nicht von Vorgaben des Budgetgesetzgebers abhängig gemacht werden darf (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 25. September 2002, Zl. 2001/12/0182, zu einer Ermessensentscheidung nach § 74 Abs. 3 DO-Graz; zur bloß ausnahmsweisen Zulässigkeit eine im Besoldungsrecht vorgesehene Leistung ausdrücklich von vorhandenen Budgetmitteln abhängig zu machen siehe das zu § 19 GehG ergangene hg. Erkenntnis vom 2. Mai 2001, Zl. 96/12/0063 = VwSlg. 15.603 A/2001).

Wenn sich die belangte Behörde schließlich auf eine von ihr gepflogene Verwaltungspraxis beruft, wonach - unabhängig vom Vorliegen entgegenstehender dienstlicher Gründe - für Ausbildungen in privatem Interesse keine Sonderurlaube gewährt würden, ist ihr zu entgegnen, dass - wie sie auch selbst nicht bestreitet - ein wichtiger persönlicher Grund für die Gewährung von Sonderurlaub vorliegt. In diesem Fall lässt sich eine negative Ermessensentscheidung aber nicht allein mit dem Argument begründen, ein als "wichtig" im Verständnis des § 74 Abs. 1 BDG 1979 zu qualifizierender Grund sei für die Gewährung des Sonderurlaubes aus Ermessensgründen nicht wichtig genug. Vielmehr setzte eine negative Ermessensentscheidung bei Vorliegen eines wichtigen persönlichen oder familiären Grundes voraus, dass der Gewährung des Sonderurlaubes entsprechend gewichtige öffentliche (insbesondere dienstliche) Interessen entgegen stünden, mögen diese dienstlichen Erfordernisse auch nicht zwingend sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. April 2005, Zl. 2004/12/0162 = VwSlg. 16.595 A/2005).

Der angefochtene Bescheid war aus den dargelegten Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 10. November 2010