VwGH 2009/07/0034

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Schreiben vom 24. November 2006 teilte die Baubezirksleitung H der Bezirkshauptmannschaft W (BH) mit, dass der Beschwerdeführer - wie eine örtliche Erhebung am 23. November 2006 ergeben habe - am S. Bach zum Schutz seiner angrenzenden Grundstücke eine Ufersicherung durchgeführt habe. Durch die vorhandene Verbauung sei es zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des ökologischen Zustandes des S. Baches gekommen, weshalb aus wasserbautechnischer Sicht eine Bewilligungspflicht für die beschriebenen wasserbaulichen Maßnahmen gegeben sei.

Mit Schreiben der BH vom 28. November 2006 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, um nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung für die "vorgenommenen Schutz- und Regulierungsmaßnahmen" am S. Bach anzusuchen. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2006 beantragte der Beschwerdeführer bei der BH "eine nachträgliche Bewilligung für die vorgenommenen Schutz- u. Regulierungsmaßnahmen" am S. Bach.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung wies die BH mit Bescheid vom 26. März 2007 den Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung der nachträglichen wasserrechtlichen Bewilligung für die Vornahme von Schutz- und Regulierungsmaßnahmen am S. Bach, im Bereich der Grundstücke Nrn. 13, 88/1, 71, 56 und 90, KG St., ab.

Begründend führte die BH unter Verweis auf ein Gutachten eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen aus, dass vom Beschwerdeführer als Zweck der von ihm durchgeführten Maßnahmen der Schutz des eigenen Grundes vor "Ufereinrissen" angegeben worden sei. Dabei sei im Bereich des 1. Abschnittes auf einer Länge von etwa 60 m ein Trogprofil zur Ausführung gelangt. Die Uferbefestigung sei durch schwere Wurfsteine erfolgt. Im

2. Abschnitt sei bachabwärts auf einer Länge von 80 m lediglich das linke Ufer mittels schwerer Wurfsteine gesichert worden. Über die gesamte Länge sei die Bachsohle stufenartig "abgetreppt" worden. Diese eingebauten Sohlstufen würden eine Sohlstabilisierung bezwecken. Durch die beschriebene wasserbauliche Maßnahme erfolge jedenfalls ein schädlicher Einfluss auf den Lauf und die Höhe des Gewässers. Zudem würde dessen ökologischer Zustand beeinträchtigt.

Wegen Beeinträchtigung öffentlicher Interessen habe die wasserrechtliche Bewilligung nachträglich nicht erteilt werden können.

Die dagegen vom Beschwerdeführer erhobene Berufung wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 18. Juli 2007 als unbegründet abgewiesen.

In der Begründung dieses Bescheides verwies die belangte Behörde auf das Gutachten eines wasserbautechnischen und eines limnologischen Amtssachverständigen, wonach es durch die Regulierungsmaßnahmen zu einer Erhöhung des Reibungsbeiwertes im Gerinne und dadurch zu einer Erhöhung der Abflussgeschwindigkeit komme. Obwohl der betroffene Gewässerabschnitt nur etwa 150 m betrage, sei davon auszugehen, dass die Beschleunigung bei Hochwässern zur Verschlechterung am Übergang der verbauten Strecke zum Bestand führen würde. Durch die bereits getätigten Baumaßnahmen könnten Beeinträchtigungen auf benachbarten Grundstücke, vor allem im Bereich rechtsufrig am Ende der Verbauungsstrecke nicht ausgeschlossen werden. Weiters sei im Bereich des Überganges von der normal verbauten Strecke zum Bestand eine erhöhte Schleppspannung im Gewässerbett zu erwarten. Dadurch könne es zu "Uferangriffen bzw. Kolkbildungen" kommen.

Zudem könnten sich keine dynamischen Uferstrukturen ausbilden. Der Uferbegleitsaum in natürlicher Ausprägung fehle auf der gesamten Strecke. Infolge fehlender Beschattung könne es zu einem vermehrten Algenaufwuchs im Gewässerbett kommen. Das gegenständliche Bauvorhaben stelle eine wesentliche Beeinträchtigung des ökologischen Zustandes des S. Baches dar.

In der Begründung dieses Bescheides führte die belangte Behörde weiter aus, dass der S. Bach ein oberirdisches Fließgewässer sei und für diesen keiner der im § 3 Abs. 1 WRG 1959 aufgezählten Tatbestände, die zu einer Qualifikation als Privatgewässer führen würden, vorläge. Auch habe der Beschwerdeführer nicht das Bestehen eines Privatrechtstitels iSd § 2 Abs. 2 WRG 1959 behauptet, welcher die Qualifikation als öffentliches Gewässer ausschließen würde. Der S. Bach sei somit ungeachtet des Umstandes, dass er über Privatgrund fließe, als öffentliches Gewässer iSd § 2 Abs. 1 WRG 1959 zu qualifizieren.

Die Ausführungen der Sachverständigen, denen der Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten sei, ergäben, dass die vom Beschwerdeführer vorgenommenen Maßnahmen am S. Bach den ökologischen Zustand dieses Gewässers wesentlich verändern würden, sodass von einer Beeinträchtigung der öffentlichen Interessen nach § 105 WRG 1959 auszugehen sei. Auf Grund dieser Erwägungen und der schlüssigen Gutachten der Amtssachverständigen sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Dieser Bescheid der belangten Behörde vom 18. Juli 2007 erwuchs in Rechtskraft.

Mit Bescheid der BH vom 11. Februar 2008 wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, die ohne wasserrechtliche Bewilligung vorgenommenen Schutz- und Regulierungsmaßnahmen am S. Bach bis "längstens 31.8.2008, zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes, naturnah auszuführen".

Zudem sei es vorab erforderlich, bis längstens 30. April 2008 ein wasserbauliches Projekt, welches von einem Fachkundigen ausgearbeitet sein müsse, hinsichtlich der zukünftigen Ausgestaltung des S. Baches der Behörde vorzulegen.

Unter Zitierung von § 138 Abs. 1 und 2 WRG 1959 führte die BH begründend aus, dass nach durchgeführtem Ermittlungsverfahren als Verursacher der nicht bewilligten Schutz- und Regulierungsmaßnahmen der Beschwerdeführer verantwortlich zu machen sei. Gegen den Beschwerdeführer sei daher mit einem wasserpolizeilichen Auftrag vorzugehen gewesen.

Über die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers entschied die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 19. Dezember 2008 wie folgt:

"Gemäß § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG 1991, BGBl. Nr. 51, i. d.F. BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG iVm § 138 Abs. 1 lit. a Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959/215 i.d.F. BGBl. I 2006/123,

wird Herr ... (Beschwerdeführer) ... verpflichtet, die auf den

Gst.Nr. 13, 88/1, 71, 56 und 90, je KG St., ohne wasserrechtliche Bewilligung vorgenommenen Schutz- und Regulierungsmaßnahmen am

S. Bach bis längstens 31.8.2009 zur Wiederherstellung eines entsprechenden Gewässer herzustellen wie folgt:

1.) Die bestehenden Uferböschungen (Steinsatz) sind zu entfernen.

1. 2.) Sohlgurte sind mit einer Niederwasserrinne zu versehen.
2. 3.) Die Querschnittsfläche ist wie folgt herzustellen:
   • Die bestehende Sohlbreite ist auf 1m zu reduzieren.
   • Die neuen Uferböschungen sind mit einer Neigung von 2:3 (ca.30%) herzustellen.
   • Die Ufersicherung ist bis in einer Höhe von 1,5m über Gewässersohle mittels Steinsatz (trocken verlegt) mit einem Mindeststeingewicht von 1,5t auszuführen.

     Diese Steinsicherung ist auf einen Ansatzstein, der mind. 2/3 seiner Größe unterhalb der Bachsohle einzubauen ist, aufzusetzen.

     Die Zwischenräume des Steinsatzes sind mit kulturfähigem Bodenmaterial auszufüllen, sowie die Bereiche oberhalb des Steinsatzes bis zum Verschnitt mit dem ursprünglichen Gelände abzudecken.

     Nach Aufbringen des Oberbodens ist der Bereich oberhalb des Steinsatzes zu begrünen und mit standortgerechten Sträuchern zu bepflanzen.

     4.) Die geschwungene Linienführung des Bachverlaufes, wie sie dem beigefügten Luftbild zu entnehmen ist, ist wieder herzustellen (siehe Beilage A).

     Die ordnungsgemäße Herstellung hat bis zum 30.6.2009 zu erfolgen."

     In der Begründung verweist die belangte Behörde "zur Vorgeschichte des gegenständlichen Berufungsfalles" auf ihren Bescheid vom 18. Juli 2007. Zudem habe das bisherige Ermittlungsverfahren ergeben, dass der Beschwerdeführer als Verantwortlicher für die konsenslose Herbeiführung der Maßnahmen am S. Bach gelte.

     Nach Befragung des wasserbautechnischen Amtssachverständigen, welche Maßnahmen dem Beschwerdeführer aufzutragen seien, habe dieser die nunmehr im Spruch angeordneten Maßnahmen vorgeschlagen. Diese würden jedenfalls dazu dienen, die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zu gewährleisten. Zudem würden diese ihrer Art nach keine neuen Maßnahmen beinhalten, die "nichts mehr mit der Herstellung des ursprünglichen Zustandes zu tun hätten".

     Durch den nunmehrigen Bescheidspruch sei gewährleistet, dass dem Bescheidadressaten die überprüfbare Möglichkeit gegeben werde, dem Leistungsauftrag zu entsprechen. Zudem könne ohne weiteres Ermittlungsverfahren und neuerliche Entscheidung eine Vollstreckungsverfügung im Rahmen einer allfälligen ihrem Umfang nach deutlich abgegrenzten Ersatzvornahme ergehen. Die bescheidmäßig zwingend festzulegende Leistungsfrist sei iSd § 59 Abs. 2 AVG so geregelt worden, dass dem Beschwerdeführer unter Anspannung aller seiner Kräfte der Lage des konkreten Falls nach die Erfüllung der aufgetragenen Leistung möglich sei. Die Verpflichtung zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes sei von der Zumutbarkeit für den Zuwiderhandelnden ebenso unabhängig wie von dem Fehlen einer Zwangslage, die allenfalls zum Verstoß gegen die gesetzlichen Bestimmungen geführt habe. Bei der Beurteilung der Frage der wirtschaftlichen Zumutbarkeit behördlicher Aufträge könnten nur objektive Gesichtspunkte maßgebend sein. Auf die finanzielle Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers komme es nicht an.

     Weiters sei eine Beseitigung der vorgenommenen Neuerungen bzw. die Wiederherstellung des früheren Zustandes aus den natürlichen Gegebenheiten jedenfalls möglich, weil die durch das konsenslose Vorgehen in der Natur herbeigeführten Veränderungen nicht irreversibel seien. Die sachverständig als erforderlich erachteten Maßnahmen könnten als solche zur bloßen Beseitigung der eigenmächtigen Neuerung qualifiziert werden, da sie geeignet seien, der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zu dienen. Ihrer Art nach würden sie auch nicht neue Maßnahmen darstellen, die nichts mit der Herstellung des ursprünglichen Zustandes zu tun hätten.

     Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

     Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

Unter einer eigenmächtigen Neuerung iSd Bestimmung ist die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung - sofern sie einer solchen überhaupt zugänglich sind - erforderlich gewesen wäre, aber nicht erwirkt worden ist (vgl. für viele etwa das hg. Erkenntnis vom 24. September 1991, VwSlg. 13.492/A).

Die Beschwerde erweist sich schon aus nachfolgenden Gründen als berechtigt:

Die belangte Behörde holte die Stellungnahme eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen ein, um festzustellen, welche Maßnahmen dem Beschwerdeführer aufzutragen seien, damit die Wiederherstellung des vor der Verwirklichung des Neuerungstatbestandes vorgefundenen Zustandes gewährleistet sei. Diese vom wasserbautechnischen Amtssachverständigen vorgeschlagenen Maßnahmen bilden den Spruch des angefochtenen Bescheides. Abgesehen davon, dass zu diesen Ausführungen des wasserbautechnischen Amtssachverständigen dem Beschwerdeführer kein Parteiengehör eingeräumt wurde, lässt sich für den Verwaltungsgerichtshof nicht schlüssig nachvollziehen, inwieweit diese Maßnahmen lediglich - wie die belangte Behörde ausführt - die "Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes" gewährleisten und "ihrer Art nach keine neuen Maßnahmen" darstellen, die über die Herstellung des ursprünglichen Zustandes hinausgehen. Ein auf § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 gestützter Auftrag darf nämlich ausschließlich die Entfernung der konsenslosen Neuerung, nicht aber die Verpflichtung zur Setzung einer neuen Maßnahme beinhalten (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 1995, Zl. 91/07/0120, mwN). In diesem Zusammenhang wäre es erforderlich gewesen, dass die belangte Behörde die vom Beschwerdeführer vorgenommenen eigenmächtigen Neuerungen nachvollziehbar im angefochtenen Bescheid darstellt und zu den vom wasserbautechnischen Amtssachverständigen vorgeschlagenen Maßnahmen, die in den Spruch des angefochtenen Bescheides Eingang gefunden haben, in Beziehung setzt. Erst dann wäre nachvollziehbar, ob sich die auf § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 gestützten Aufträge tatsächlich auf die Entfernung der vorgenommenen Neuerungen beschränken.

Im fortgesetzten Verfahren wird sich die belangte Behörde auch mit der Frage, ob die Tatbestandsvoraussetzungen für die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 - insbesondere auch das Vorliegen öffentlicher Interessen - gegeben sind, zu beschäftigen haben. Im angefochtenen Bescheid geht sie offenbar von der Auffassung aus, sie hätte sich damit auf Grund einer Bindungswirkung ihres Bescheides vom 18. Juli 2007 nicht mehr befassen müssen. Eine solche Bindungswirkung besteht jedoch, wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. Juli 1995, Zl. 94/07/0184, ausgeführt hat, nicht.

Darüber hinaus sieht sich der Verwaltungsgerichtshof noch zu der Feststellung veranlasst, dass sich der Spruch des angefochtenen Bescheides - wie die Beschwerde zutreffend ausführt -

hinsichtlich der Fristbestimmung als widersprüchlich erweist. Einerseits sollen die im Spruch verfügten Maßnahmen bis "längstens 31.8.2009" vorgenommen werden. Andererseits hat die ordnungsgemäße Herstellung "bis zum 30.6.2009" zu erfolgen.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 18. März 2010