VwGH 2009/05/0092

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit er den Punkt 4.) des erstinstanzlichen Bescheides bestätigt, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.211,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Im Rahmen einer vom Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 7 (in der Folge: MA 7), durchgeführten Ortsaugenscheinsverhandlung am 27. Juni 2008 im Gebäude W.gasse 39, zu welcher der Beschwerdeführer zwar geladen, aber nicht erschienen war, wurde ein Plan erstellt, in welchen festgestellte Abweichungen von den bewilligten Bauplänen eingezeichnet wurden. Dieser Plan wurde der Verhandlungsschrift als Beilage angeschlossen.

Mit Bescheid der MA 37 vom 2. September 2008 wurden den Eigentümern der Baulichkeit W.gasse 39, darunter dem Beschwerdeführer, folgende Aufträge erteilt:

"Die ohne baubehördliche Bewilligung erfolgten Änderungen, nämlich

1.) das Aufstellen von Zwischenwänden in der Waschküche (Keller),

2.) das Schließen der Türöffnungen der Einlagerungsräume Nr. 15, Nr. 16 und Nr. 21 (Keller),

1. 3.) das Entfernen der T30 Türe im Kellerabgangsbereich, sowie

2. 4.) das Errichten eines Aufzugstriebwerksraumes unter der Stiege (Kellerstiege)

   sind beseitigen zu lassen und der konsensgemäße Zustand entsprechend dem letztbewilligten Plan wieder herstellen zu lassen.

   Die Maßnahmen nach Punkt 1-4 sind binnen 4 Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheides durchzuführen."

   Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass bei der am 27. Juni 2008 abgehaltenen Ortsaugenscheinsverhandlung abweichend von den bewilligten Plänen die genannten Änderungen festgestellt worden seien. Diese seien gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (BO) zu beseitigen.

   Mit Schriftsatz vom 22. September 2008 erhob der Beschwerdeführer Berufung, in welcher er im Wesentlichen ausführte, es sei von der Behörde nicht festgestellt worden, welche Abteile falsch hergestellt worden seien und wo sich diese befänden. Die Eigentumsverhältnisse im Keller seien nicht klar und von der Behörde als Vorfrage zu klären bzw. sei das Verfahren bis zur Klärung der Frage vor dem Zivilgericht auszusetzen. Es sei auch anzunehmen, das ein falscher Plan zur Beurteilung der Lage der Räumlichkeiten und der T 30 Tür herangezogen worden sei. Seiner Vertagungsbitte für die Augenscheinsverhandlung sei nicht nachgekommen worden. Die Verhandlungsschrift bzw. eine bei der Verhandlung aufgenommene Skizze existiere nicht. Der Aufzug sei vor ca. zwölf Jahren errichtet worden, diesbezüglich habe eine Verhandlung vor der Erstbehörde stattgefunden. Der Aufzug sei in der ursprünglichen Form mit einem Maschinenraum am Schachtkopf geplant gewesen. Nachdem der Aufzugsmaschinenraum nun im Keller errichtet worden sei, sei dieser Planwechsel sicher genehmigt worden, da sonst der Aufzugserrichter nie eine Betriebsgenehmigung erhalten hätte. Die Behörde sei nicht darauf eingegangen, weshalb der Maschinenraum unter der Kellerstiege eine Vorschriftswidrigkeit darstelle. Hinsichtlich der Kellerabteile in der ehemaligen Waschküche könne er nur sagen, dass diese schon lange bestünden und dass daher von einem Konsens auszugehen sei. Es sei auch nicht erläutert worden, ob es sich nicht um bewilligungsfreie Vorhaben handle. Die Herstellungsfrist sei ungewöhnlich kurz. Von einer Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen könne keine Rede sein.

   Mit Schreiben vom 25. November 2008 übermittelte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer den im Rahmen der Verhandlung vom 27. Juni 2008 erstellten Plan des Kellers, aus welchem die von der Behörde angenommenen Abweichungen vom Konsens hervorgingen, und stellte dem Beschwerdeführer frei, binnen einer Frist von zwei Wochen dazu Stellung zu nehmen. Dieses Schreiben wurde am 28. November 2008 durch Übernahme durch einen Arbeitnehmer des Beschwerdeführers zugestellt. Im Verwaltungsakt findet sich in diesem Zusammenhang keine Stellungnahme des Beschwerdeführers.

   Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Maßnahmen binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Bescheides durchzuführen seien. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die Feststellungen der Behörde erster Instanz seien nicht konkret bestritten worden. Die Eigentumsverhältnisse im Keller seien nicht relevant, da sich die Bauaufträge nicht auf das Innere der Kellerabteile bezögen, sondern allgemeine Teile des Hauses beträfen, sodass Bauaufträge allen Wohnungseigentümern vorzuschreiben seien. Die Aufstellung von Kellerwänden samt der damit einhergehenden Änderungen der Raumeinteilung falle unter die anzeigepflichtigen Maßnahmen gemäß § 62 Abs. 1 Z. 4 BO und sei somit nicht bewilligungsfrei. Ein vermuteter Konsens hinsichtlich der Kellerabteile könne im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs, nach welcher selbst eine Bestandsdauer von 30 - 40 Jahren nicht ausreiche, nicht vorliegen, da die Abweichungen erst seit ca. 15 Jahren bestehen könnten. Hinsichtlich der Errichtung des Aufzugstriebwerkraumes führe der Beschwerdeführer selbst aus, dass dieser erst seit zwölf Jahren bestehe, weshalb ebenfalls kein vermuteter Konsens anzunehmen sei. Sowohl die Errichtung eines Aufzugstriebwerksraumes unter der Kellerstiege, welche nach den Feststellungen des bautechnischen Amtssachverständigen vom Konsens samt Planwechselbewilligungen nicht erfasst sei, als auch die Entfernung einer T 30 Türe stellten jedenfalls anzeigepflichtige Maßnahmen dar. Dem Beschwerdeführer sei der Plan des Kellers übermittelt worden, aus welchem die Lage der Abteile sowie die sonstigen Abweichungen ersichtlich seien, wobei bei der Feststellung und Einzeichnung der Abweichungen der bewilligte Konsens berücksichtigt worden sei. Diesem Schreiben sei der Beschwerdeführer nicht entgegengetreten, weshalb auch dem Vorbringen, es sei ein falscher Plan zur Beurteilung der Sachlage herangezogen worden, nicht gefolgt werden könne.

   Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

   Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde im Wesentlichen geltend, in seiner Berufung habe er die belangte Behörde darauf hingewiesen, dass in Folge eines Planwechsels die Errichtung des Aufzugsmaschinenraums im Keller genehmigt worden sei. Die belangte Behörde habe dies nicht überprüft, sondern zitiere nur einen nicht näher bekannten Amtssachverständigen. Aus dem Verwaltungsakt, insbesondere aus dem Bescheid der MA 37 vom 7. Mai 1996, ergebe sich, dass die Errichtung des Aufzugsmaschinenraums im Keller genehmigt worden sei. T 30 Türen im Kellerbereich seien niemals entfernt worden, da sie nie errichtet worden seien. Es seien lediglich Zwischenwände aus Holz errichtet worden, welche bewilligungsfrei seien. Das Recht des Beschwerdeführers auf Parteiengehör sei sowohl im Verfahren erster als auch zweiter Instanz verletzt worden, da ihm gegenüber nicht einmal klargestellt worden sei, welcher Plan ihm übermittelt worden sei, und ihm die Verfahrensergebnisse nicht zur Stellungnahme bekannt gegeben worden seien. Hinsichtlich der Errichtung von Zwischenwänden in der Waschküche, des Schließens der Türöffnungen von Einlagerungsräumen und des Entfernens einer Tür im Kellerabgangsbereich sei bei richtiger Auslegung des § 129 Abs. 10 BO ein Auftrag überhaupt nicht zu erlassen, da eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen augenscheinlich nicht bestehe.

Der Beschwerdeführer schloss seiner Beschwerde eine Kopie des Bescheides der MA 37 vom 7. Mai 1996 (zweiter Planwechsel) an, dessen Spruch auszugsweise wie folgt lautet:

"Der Magistrat erteilt gemäß § 70 und § 73 der Bauordnung für Wien (BO) nach den mit dem amtlichen Sichtvermerk versehenen Plänen die Bewilligung, abweichend von dem mit Bescheid vom 19.8.1994, Zl. MA 37/15 - W(...)gasse 39/2046/93 und vom 18.7.1995, Zl. MA 37/15 - W(...)gasse 39/1614/95 bewilligten Bauvorhaben nachstehende Änderungen vorzunehmen:

Die Aufzugsschachtwände werden nicht in Massivbauweise, sondern als Stahl-Glaskonstruktion hergestellt, und der Aufzugsmaschinenraum wird nicht über dem Schachtkopf, sondern im Kellergeschoß unter dem Stiegenlauf angeordnet.

..."

Im Verwaltungsakt findet sich der im zitierten Bescheid offenbar genannte zweite Auswechslungsplan (allerdings ohne behördlichen Genehmigungsvermerk), in welchem der Aufzugsmaschinenraum über dem Schachtkopf als "Abbruch", der Aufzugsmaschinenraum im Kellergeschoß unter dem Stiegenlauf als "Neu" farblich gekennzeichnet sind.

§ 60 BO idF LGBl Nr. 24/2008 lautet auszugsweise:

"(1) Bei folgenden Bauvorhaben ist, soweit nicht die §§ 62, 62a oder 70a zur Anwendung kommen, vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken:

...

c) Änderungen oder Instandsetzungen von Bauwerken, wenn diese von Einfluss auf die Festigkeit, die gesundheitlichen Verhältnisse, die Feuersicherheit oder auf die subjektivöffentlichen Rechte der Nachbarn sind oder durch sie das äußere Ansehen oder die Raumeinteilung geändert wird, sowie jede Änderung der bewilligten Raumwidmungen oder des bewilligten Fassungsraumes eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage; ...

..."

§ 62 BO idF LGBl Nr. 24/2008 lautet auszugsweise:

"(1) Eine Bauanzeige genügt für

...

4. alle sonstigen Bauführungen, die keine Änderung der äußeren Gestaltung des Bauwerkes bewirken, nicht die Umwidmung von Wohnungen betreffen und keine Verpflichtung zur Schaffung von Stellplätzen auslösen."

§ 73 BO idF LGBl Nr. 24/2008 lautet auszugsweise:

"(1) Beabsichtigte Abweichungen von Bauplänen, die nach diesem Gesetz ausgeführt werden dürfen, sind wie Änderungen an bereits bestehenden Bauwerken zu behandeln, wobei die Abweichungen den Umfang des § 60 Abs. 1 lit. c nicht überschreiten dürfen; dadurch wird die Gültigkeitsdauer der ursprünglichen Baubewilligung beziehungsweise Bauanzeige nicht verlängert."

§ 129 Abs. 10 BO idF LGBl Nr. 24/2008 lautet auszugsweise:

"(10) Jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften ist zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Bauwerkes zu richten; im Falle des Wohnungseigentums sind sie gegebenenfalls an den Wohnungseigentümer der betroffenen Nutzungseinheit zu richten. ..."

Aus dem Verwaltungsakt, insbesondere aus dem zweiten Austauschplan, sowie aus dem vom Beschwerdeführer vorgelegten und auf den zweiten Austauschplan offenbar bezugnehmenden Bescheid der MA 37 vom 7. Mai 1996 lässt sich ableiten, dass eine Baubewilligung für die Errichtung des Aufzugsmaschinenraums im Keller erteilt wurde. Mit dem diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Berufung hat sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht auseinandergesetzt und es trotz dieses Vorbringens unterlassen, die Planwechselbewilligungen festzustellen und darauf näher einzugehen, sondern sie verwies nur auf eine Stellungnahme eines Amtssachverständigen dazu.

Erst in ihrer Gegenschrift bringt die belangte Behörde im Wesentlichen vor, dass in Anbetracht des vierten Planwechsels, welcher mit Bescheid vom 24. Oktober 1996 bewilligt worden sei, davon auszugehen sei, dass die Bewilligung des zweiten Planwechsels bis zur Genehmigung des vierten Planwechsels nicht konsumiert worden sei, da im Plan zum vierten Planwechsel abermals der unter dem Schachtkopf befindliche Aufzugstriebwerksraum dargestellt worden sei und auch alle anderen Eintragungen, die im Zusammenhang mit dem Aufzug stünden (mit Ausnahme des Aufzugstriebwerkraums unter der Kellerstiege), eingezeichnet und vom zweiten Planwechsel übernommen worden seien. Auch der der Fertigstellungsanzeige vom 12. Oktober 2006 beigelegte Bestandsplan weise den Aufzugstriebwerksraum unter der Kellerstiege nicht aus. Die ebenfalls beim vierten Planwechsel bewilligten Änderungen der Raumeinteilung seien vom Bestandsplan sehr wohl umfasst, weshalb davon auszugehen sei, dass die Bewilligung vom 24. Oktober 1996 (vierter Planwechsel) im Gegensatz zur Bewilligung vom 7. Mai 1996 (zweiter Planwechsel) konsumiert worden sei.

Dazu ist festzustellen, dass eine mangelhafte Bescheidbegründung durch Ausführungen der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift nicht nachgeholt werden kann (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 9. September 2009, Zl. 2006/08/0119, mwN). Abgesehen davon ist es nicht ohne weiteres nachvollziehbar, dass die zweite Planwechselbewilligung nicht konsumiert worden sein soll, wenn ihr der Istzustand entspricht und sie diesen offenbar deckt. Dadurch, dass sich die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht ausreichend mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dass der bestehende Triebwerksraum bewilligt sei, auseinandergesetzt hat, belastete sie ihren Bescheid mit einem Verfahrensmangel, der auch wesentlich ist, da nicht auszuschließen ist, dass die belangte Behörde bei seiner Unterlassung zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.

Im Übrigen kommt der Beschwerde aber keine Berechtigung zu:

Die an die Baubehörde gerichtete Anordnung, dass "gegebenenfalls Aufträge erteilt werden können", bedeutet, dass die Behörde von Amts wegen bei jeder Abweichung bzw. Vorschriftswidrigkeit im Sinne des § 129 Abs. 10 erster Satz BO einen Auftrag erteilen muss, sofern nicht der Verpflichtete selbst im Sinne der gesetzlichen Anordnung die Abweichung von den Bauvorschriften behebt oder den vorschriftswidrigen Bau beseitigt. Der Behörde ist nur insofern ein Gestaltungsspielraum bei der Durchführung des Bauauftragsverfahrens nach § 129 Abs. 10 BO eingeräumt, als ihr die Möglichkeit an die Hand gegeben ist, mit der Erlassung des Bauauftrages zuzuwarten und dieses - vorläufige -

Unterbleiben eines Auftrages sachlich gerechtfertigt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2007, Zl. 2006/05/0269, mwN).

Das Aufstellen von Zwischenwänden stellt - unabhängig von den verwendeten Baumaterialien - eine Änderung der Raumeinteilung dar. Das Schließen von Türöffnungen ist, wie die belangte Behörde zu Recht ausführt, ebenfalls eine Änderung eines Bauwerks im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. c BO und daher nunmehr gemäß § 62 Abs. 1 Z 4 BO anzeigepflichtig (vgl. dazu die bei Moritz, BauO für Wien4, S. 163 wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Konsensgemäß ist - wie von der belangten Behörde festgestellt und vom Beschwerdeführer nicht bestritten - im Kellerabgangsbereich eine T 30 Türe vorgesehen. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass diese nicht vorhanden ist. Die Abweichung vom Konsens hinsichtlich dieser Brandschutztür ist jedenfalls von Einfluss auf die Feuersicherheit, weshalb es sich ebenfalls um eine Maßnahme im Sinne des § 60 Abs. 1 lit c BO handelt, für die nunmehr gemäß § 62 Abs. 1 Z 4 BO Anzeigepflicht besteht. Ob die Abweichung vom Konsens durch Entfernen der Türe oder dadurch, dass die gegenständliche Türe nie eingebaut wurde, entstand, ist im gegebenen Zusammenhang nicht von Bedeutung.

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, sowohl im Verfahren erster als auch zweiter Instanz sei sein Parteiengehör verletzt worden, da ihm gegenüber nicht einmal klargestellt worden sei, welcher Plan ihm übermittelt worden sei und ihm die Verfahrensergebnisse nicht zur Stellungnahme bekannt gegeben worden seien, ist ihm folgendes entgegenzuhalten: Mit Schreiben der belangten Behörde vom 25. November 2008 wurde dem Beschwerdeführer der im Rahmen der Verhandlung vom 27. Juni 2008 erstellte Plan des Kellers, welcher dem Bauauftrag zu Grunde lag, übermittelt und ihm freigestellt, binnen einer Frist von zwei Wochen dazu Stellung zu nehmen. Dieses Schreiben wurde dem Beschwerdeführer nachweislich zugestellt, sodass von einer Verletzung des Parteiengehörs im Berufungsverfahren keine Rede sein kann; eine allfällige Verletzung des Parteiengehörs im Verfahren erster Instanz wäre dadurch jedenfalls saniert (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, S 725, unter E 527 zu § 45 AVG wiedergegebene hg. Rechtsprechung).

Der angefochtene Bescheid war daher, soweit er den Punkt 4.) des erstinstanzlichen Bescheides bestätigte, gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Im Übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 13. April 2010