VwGH 2008/22/0006

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem zitierten, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den als auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels "Familienangehöriger" gerichtet gewerteten Antrag des Beschwerdeführers, eines nigerianischen Staatsangehörigen, vom 24. April 2007 gemäß § 19 Abs. 1 und § 21 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Zur Begründung verwies die belangte Behörde darauf, dass der Beschwerdeführer am 10. Juli 2002 eingereist sei und die Gewährung von Asyl beantragt habe. Der Asylantrag sei in erster Instanz rechtskräftig mit 9. August 2003 "gemäß §§ 7 und 8 AsylG" abgewiesen worden. Mit Bescheid vom 4. Februar 2004 sei ein bis 4. Februar 2010 gültiges Aufenthaltsverbot erlassen worden. Ein zweiter Asylantrag sei mit Rechtskraft vom 14. Jänner 2005 gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen worden.

Am 19. Dezember 2005 habe der Beschwerdeführer eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet.

Mit Bescheid vom 17. Jänner 2007 sei das genannte Aufenthaltsverbot aufgehoben worden.

Der verfahrensgegenständliche Antrag sei am 25. April 2007 eingebracht worden. Entgegen § 21 Abs. 1 NAG habe der Beschwerdeführer die Entscheidung nicht im Ausland, sondern im Inland beantragt und abgewartet. Dies stehe einer Bewilligung des gegenständlichen Antrages entgegen.

Darüber hinaus habe er entgegen § 19 Abs. 1 NAG den Antrag nicht persönlich, sondern schriftlich per Post eingebracht.

Zur Prüfung nach den §§ 72 und 74 NAG hielt die belangte Behörde in weiterer Folge fest, dass kein Sachverhalt erkennbar sei, der besonders berücksichtigungswürdig wäre. Die Eheschließung sei in Kenntnis des Aufenthaltsverbotes erfolgt. Der Beschwerdeführer habe die Konsequenzen seines Verhaltens "für diese Ehe" zu tragen. Die mittlerweile eingetretene Gravidität seiner Ehefrau sei "dem ebenso zuzuordnen". Eine Inlandsantragstellung werde daher gemäß § 74 NAG nicht von Amts wegen zugelassen.

Der Beschwerdeführer erfülle nicht die Voraussetzungen der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen:

Zunächst ist festzuhalten, dass für die Überprüfung des angefochtenen Bescheides im Hinblick auf den Zeitpunkt von dessen Erlassung die Rechtslage des NAG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 99/2006 maßgeblich ist. Weiters wendet sich die Beschwerde nicht gegen die von der belangten Behörde vorgenommene Qualifizierung des Antrags. Der Beschwerdeführer erachtet sich ausdrücklich in seinen durch das NAG gewährleisteten Rechten, "insbesondere auf Erteilung eines Aufenthaltstitels" als verletzt.

Die Beschwerde ist im Recht, dass es sich bei der in § 19 Abs. 1 NAG normierten Verpflichtung zur persönlichen Antragstellung um ein bloßes Formalerfordernis handelt, das allenfalls einen Zurückweisungsgrund darstellen kann. Diesem Erfordernis wurde aber dadurch entsprochen, dass der Mangel durch die am 4. Juni 2007 erfolgte persönliche Vorsprache bei der erstinstanzlichen Behörde saniert wurde.

Zu Recht hat jedoch die belangte Behörde das Erfordernis der Auslandsantragstellung und des Abwartens der Entscheidung im Ausland gemäß § 21 Abs. 1 NAG als materielle Voraussetzung für die Erlangung eines Aufenthaltstitels gewertet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2010, 2009/22/0022).

Der Beschwerdeführer meint, er habe am 19. März 2008 bei der erstinstanzlichen Behörde einen Feststellungsantrag nach § 73 Abs. 4 NAG gestellt und es wäre der belangten Behörde verwehrt gewesen, vor dieser Feststellung den Niederlassungsantrag abzuweisen.

Diese Bestimmung lautet:

"Soll aus humanitären Gründen eine "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" im Fall einer Familienzusammenführung (§ 46 Abs. 4) erteilt werden, hat die Behörde auch über einen gesonderten Antrag als Vorfrage zur Prüfung humanitärer Gründe (§ 72) zu entscheiden und gesondert über diesen abzusprechen, wenn dem Antrag nicht Rechnung getragen wird. Ein solcher Antrag ist nur zulässig, wenn gleichzeitig ein Antrag in der Hauptfrage auf Familienzusammenführung eingebracht wird oder ein solcher bereits anhängig ist. Die Pflicht zur Erfüllung der Integrationsvereinbarung entfällt."

Entgegen der Beschwerdeansicht durfte die belangte Behörde jedoch die Entscheidung über den vom Beschwerdeführer gestellten Antrag nach § 73 Abs. 4 NAG in der Form treffen, dass sie das Vorliegen humanitärer Gründe nach den im Verfahren über den Hauptantrag über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen Anschauungen verneint und den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels abgewiesen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. März 2008, 2007/18/0286). Der angefochtene Bescheid ist somit nicht dadurch mit Rechtswidrigkeit belastet, dass keine gesonderte Entscheidung über den Feststellungsantrag nach § 73 Abs. 4 NAG getroffen wurde.

Die Beschwerde verweist darauf, dass für den Beschwerdeführer als Familienangehörigen einer österreichischen Staatsbürgerin gemäß § 87 FPG die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach den §§ 85 Abs. 2 und 86 FPG gelten würden.

Dem ist einerseits zu entgegnen, dass mit dem angefochtenen Bescheid kein Aufenthaltsverbot nach § 86 Abs. 1 FPG erlassen wurde. Verfehlt ist somit der Beschwerdehinweis auf die in § 86 Abs. 1 FPG festgelegten Voraussetzungen eines Aufenthaltsverbotes gegen den Familienangehörigen eines Österreichers.

Andererseits hat der Gerichtshof schon ausgesprochen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2007, 2006/21/0330), dass der in § 87 FPG enthaltene Verweis auf § 86 insoweit, als er sich auf § 86 Abs. 2 FPG bezieht, ins Leere geht.

Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass seine österreichische Ehefrau ihr gemeinschaftliches Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hat. Aus diesem Grund ist dem weitwendigen, auf das Gemeinschaftsrecht und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes bezogenen Beschwerdevorbringen der Boden entzogen. Soweit die Beschwerde gleichheitsrechtliche Bedenken anspricht, ist auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 16. Dezember 2009, G 244/09 u.a., hinzuweisen.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, die Entscheidung über den gegenständlichen Antrag, der als Erstantrag anzusehen war, entgegen § 21 Abs. 1 NAG im Inland abgewartet zu haben.

Das Recht, den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Inland zu stellen und die Entscheidung darüber hier abzuwarten, kommt daher im vorliegenden Fall nur gemäß § 74 NAG in Betracht. Liegen die Voraussetzungen des § 72 NAG vor, ist ungeachtet des Wortlautes des Gesetzes ("kann") die in § 74 NAG ausnahmsweise vorgesehene Antragstellung im Inland zuzulassen, wobei die Zulassung im Rechtsweg erzwungen werden kann. § 72 NAG stellt auf mit besonderen Gefährdungen bzw. Notlagen verbundene Lebensumstände eines Fremden ab, die dazu Anlass geben, diesem aus humanitären Gründen eine Aufenthaltsbewilligung zukommen zu lassen. Weiters liegen besonders berücksichtigungswürdige Fälle im Sinn dieser Bestimmung dann vor, wenn - ausnahmsweise - ein aus Art. 8 EMRK direkt abzuleitender Anspruch (etwa auf Familienzusammenführung) besteht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Oktober 2008, 2008/22/0265 bis 0267).

Entscheidend ist im vorliegenden Fall daher die von der belangten Behörde nach Art. 8 Abs. 2 EMRK vorgenommene Interessenabwägung.

Zu berücksichtigen ist, dass sich der Beschwerdeführer seit 2002, somit im maßgeblichen Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides ca. sechs Jahre lang, im Bundesgebiet aufhält. Bereits im Jahr 2003 wurde sein erster Asylantrag abgewiesen und es wurde über ihn ein Aufenthaltsverbot verhängt. Diesen Ausreisebefehl hat er nicht befolgt, sondern neuerlich - erfolglos - Asyl beantragt. Während des aufrechten Bestandes des Aufenthaltsverbotes hat er eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet und ist ungeachtet des Aufenthaltsverbotes im Inland geblieben. Dieses Aufenthaltsverbot wurde erst im Jahr 2007 aufgehoben. Die Eheschließung erfolgte somit während des aufrechten Bestandes eines Aufenthaltsverbotes. Daher durfte der Beschwerdeführer nicht damit rechnen, sich rechtmäßig in Österreich aufhalten zu dürfen. Eine berufliche Integration des Beschwerdeführers wird nicht behauptet.

Wenn die belangte Behörde bei Gesamtbetrachtung der Umstände des vorliegenden Falles einen mit der Verweigerung des Aufenthaltstitels verbundenen unverhältnismäßigen Eingriff nach Art. 8 EMRK verneint hat, stößt dies entgegen der Beschwerdeansicht auf keine Bedenken.

Schon vom Ansatz her verfehlt ist die Bezugnahme in der Beschwerde auf Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zur Fristversäumung der Verlängerungsanträge nach dem Aufenthaltsgesetz 1992.

Auch die Beschwerdehinweise auf Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) verhelfen der Beschwerde nicht zum Erfolg.

Im gegebenen Zusammenhang hat zwar der EGMR im Urteil vom 21. Dezember 2001, Sen gg. die Niederlande, NL 2002, 11, ausgesprochen, dass durch die Verweigerung des Familiennachzugs Art. 8 EMRK verletzt worden sei. Diesem Urteil lag aber der mit dem vorliegenden nicht vergleichbare Sachverhalt zu Grunde, dass die Ehefrau 1986 dem Ehemann, der sich bereits seit 1977 in den Niederlanden aufhielt, ohne die gemeinsame Tochter gefolgt ist und in den Jahren 1990 und 1994 noch zwei Kinder des Ehepaares in den Niederlanden geboren wurden. Der EGMR hob hervor, dass die Ehepartner seit vielen Jahren rechtmäßig in den Niederlanden gelebt und wenige oder keine Bindungen zu ihrer Heimat haben, worin das Haupthindernis der Verlegung des Familienlebens in das Heimatland zu sehen sei. Unter diesen Umständen sei der Nachzug des erstgeborenen Kindes das adäquateste Mittel für die Etablierung eines gemeinsamen Familienlebens. Art. 8 EMRK lege aber einem Staat nicht die allgemeine Verpflichtung auf, die Wahl der Ehepaare hinsichtlich eines Landes für ihre gemeinsame Niederlassung anzuerkennen und die Zusammenführung der Familie auf ihrem Gebiet zu erlauben.

Auch im Urteil vom 31. Jänner 2006, Rodrigues da Silva und Hoogkamer gg. die Niederlande, NL 2006, 26, stellte der EGMR eine Verletzung des Art. 8 EMRK durch die Verweigerung einer Aufenthaltsgenehmigung fest. Diesem Urteil lag der Sachverhalt zu Grunde, dass die Ehefrau eines niederländischen Staatsangehörigen mit diesem zusammen gelebt hat und die gemeinsame Tochter nach der Trennung des Ehepaares bei ihrem Vater geblieben ist, dem auch die Obsorge zugesprochen wurde. Der EGMR erachtete es als entscheidend, dass der Vater seine Zustimmung zur Ausreise der Tochter in das Heimatland der Beschwerdeführerin nicht erteilen werde. Die Ausweisung hätte für die Beschwerdeführerin als Mutter und für ihr Familienleben mit ihrer jungen Tochter weitreichende Folgen, denen ein höherer Stellenwert zukomme als das wirtschaftliche Wohl des Landes. Der Gerichtshof sprach dabei aber aus, dass Fremde im Allgemeinen nicht erwarten können, dass ihnen ein Aufenthaltsrecht zugesprochen wird.

Bereits im Urteil vom 28. November 1996, Ahmut gegen die Niederlande, NL 1996, 171, hat der Gerichtshof festgehalten, dass Art. 8 EMRK nicht das Recht umfasse, den geeignetsten Ort für die Entwicklung des Familienlebens zu wählen. In diesem Fall wollte ein marokkanischer Staatsangehöriger zu seinem Vater, der die marokkanische und die niederländische Staatsbürgerschaft besitzt, ziehen. Der Gerichtshof stellte keine Verletzung nach Art. 8 EMRK durch die Verweigerung des Nachzugs fest.

Schon im Urteil vom 19. Februar 1996, Gül gegen die Schweiz, NL 1996, 41, hatte der EGMR eine Verletzung von Art. 8 EMRK in einem Fall verneint, in dem die beiden in der Türkei lebenden Söhne zu ihren in der Schweiz lebenden Eltern nachziehen wollten.

Eine wichtige Rolle spielt die Vorhersehbarkeit der ausländerrechtlichen Maßnahme zum Zeitpunkt der Begründung der Familienbeziehung im Sinn der Konvention (Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention4, 224, unter Hinweis auf das Urteil des EGMR vom 28. Mai 1985, Abdulaziz u.a. gg. Großbritannien).

Die Verweigerung der Verlängerung eines Aufenthaltstitels war Gegenstand des Urteils des EGMR vom 31. Jänner 2006, Sezen gg. die Niederlande, NL 2006, 28. In diesem Fall hielt sich die türkische Ehefrau des nachziehenden Beschwerdeführers als Migrantin der zweiten Generation seit langer Zeit rechtmäßig in den Niederlanden auf und es wurden zwei, die türkische Staatsangehörigkeit besitzende Kinder geboren. Der Gerichtshof warf den niederländischen Behörden vor, die möglichen Auswirkungen der Verweigerung einer Verlängerung des Aufenthaltstitels auf das Familienleben des Ehemannes nicht beachtet zu haben. Durch die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung würden die Familienmitglieder an einem Zusammenleben gehindert und es würde die Familie auseinandergerissen, solange dem Fremden kein Aufenthaltstitel gewährt wird. Der Beschwerdeführer sei zwar straffällig geworden, das Aufenthaltsverbot sei jedoch bereits aufgehoben worden.

In jüngerer Zeit hat sich der EGMR im Urteil vom 31. Juli 2008, Darren Omoregie u.a. gg. Norwegen, NL 2008, 229, mit der Ausweisung eines Fremden befasst, der von Nigeria nach Norwegen geflohen war, dort einen Asylantrag gestellt hat und mit einer norwegischen Staatsbürgerin in Lebensgemeinschaft lebte, aus der ein Kind hervorgegangen ist. Nach der Heirat wurden ein Antrag auf eine Arbeitserlaubnis wegen Familienzusammenführung abgewiesen und der Beschwerdeführer zur Ausreise aufgefordert. Der Beschwerdeführer wurde ausgewiesen, weil er nach Abweisung des Asylantrages unrechtmäßig einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und die Frist für die Ausreise missachtet hat. Der Gerichtshof sah keine Verletzung von Art. 8 EMRK mit der Begründung, diese Bestimmung begründe keine generelle Verpflichtung für den Staat, Einwanderer in seinem Territorium zu akzeptieren und Familienzusammenführungen zuzulassen. War ein Fortbestehen des Familienlebens im Gastland bereits bei dessen Begründung wegen des fremdenrechtlichen Status einer der betroffenen Personen ungewiss und dies den Familienmitgliedern bewusst, könne eine Ausweisung nur in Ausnahmefällen eine Verletzung nach Art. 8 EMRK bedeuten. Für den Fremden habe zu keiner Zeit Aussicht auf die Gewährung eines Bleiberechts bestanden, er habe zum Zeitpunkt der Asylantragstellung keine Beziehungen zu Norwegen gehabt und seine familiären Bindungen seien erst später entstanden. Auch die Geburt eines gemeinsamen Kindes stelle für sich allein noch keinen Grund für ein Bleiberecht des Vaters dar.

Unter Berücksichtigung vor allem der im letztgenannten Fall aufgezeigten Rechtsprechung des EGMR kann der Beschwerdeführer nicht mit Recht behaupten, durch die Verweigerung des Aufenthaltstitels in unzulässiger Weise in seinem Recht nach Art. 8 EMRK verletzt zu sein. Die Trennung von seiner Familie - sofern ihm nicht seine Ehefrau mit dem mittlerweile geborenen Kind in sein Heimatland folgt - hat der Beschwerdeführer im öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Zuwanderungsrechts in Kauf zu nehmen.

Da somit dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Bei dieser Entscheidung hatte die über den Beschwerdeführer mit Bescheid vom 3. Oktober 2007 ausgesprochene und hg. zur Zl. 2007/18/0956 angefochtene Ausweisung außer Betracht zu bleiben, weil die belangte Behörde ihren Bescheid nicht darauf gestützt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 18. März 2010