VwGH 2007/04/0162

VwGH2007/04/016226.11.2010

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über den Antrag des Oberlandesgerichtes Wien vom 11. Juli 2007, gemäß § 341 Abs. 4 BVergG 2006 die Rechtswidrigkeit des Bescheides des Bundesvergabeamtes vom 14. Juli 2006, Zl. N-127/01-73, festzustellen (mitbeteiligte Parteien: 1. Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in 1011 Wien, Singerstraße 17-19, 2. X Unternehmens-Beratungsgesellschaft mbH in Y, vertreten durch Mag. Nikolaus Weiser, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Hamerlingplatz 7/3/14, 3. A GmbH in B, und 4. C Gesellschaft mbH in Y, die beiden Letztgenannten vertreten durch Dr. Kathrin Hornbanger, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Zelinkagasse 6), zu Recht erkannt:

Normen

31989L0665 Rechtsmittel-RL Art2 Abs1 litc;
62009CJ0314 Strabag VORAB;
BVergG 2002 §175 Abs1;
BVergG 2002 §175 Abs2;
BVergG 2002 §184 Abs2;
BVergG §341 Abs4;
31989L0665 Rechtsmittel-RL Art2 Abs1 litc;
62009CJ0314 Strabag VORAB;
BVergG 2002 §175 Abs1;
BVergG 2002 §175 Abs2;
BVergG 2002 §184 Abs2;
BVergG §341 Abs4;

 

Spruch:

Gemäß § 341 Abs. 4 BVergG 2006 wird festgestellt, dass der angefochtene Bescheid in seinem Spruchteil I., soweit mit diesem festgestellt wurde, dass der Zuschlag nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt worden sei, rechtswidrig ist.

Begründung

Auf Grund der Feststellungen des angefochtenen Bescheides, die insoweit mit den Ausführungen des antragstellenden Oberlandesgerichtes Wien und der Aktenlage übereinstimmen, ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Die im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erstmitbeteiligte Republik Österreich (Bund; im Folgenden:

Auftraggeber) hat mit europaweiter Bekanntmachung vom 21. September 2001 die "Sanierung der Altlast Dkfm. Q Deponie" in einem nicht offenen Verfahren ausgeschrieben. Gegenstand der Ausschreibung war die (im Rahmen einer Ersatzvornahme durchzuführende) Räumung einer mit vorwiegend hausmüllähnlichen und mineralischen Abfällen verfüllten ehemaligen Kiesgrube und des kontaminierten Untergrundes, sowie der Transport und die Entsorgung der geräumten Abfälle. Nach den Teilnahmeunterlagen waren folgende Leistungen von der gegenständlichen Ausschreibung erfasst:

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier maßgebenden Bestimmungen des BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006, lauten (auszugsweise):

"§ 341. (1) Zur Entscheidung über Ansprüche gemäß den §§ 338 und 339 ist ohne Rücksicht auf den Streitwert in erster Instanz der mit der Ausübung der allgemeinen Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen betraute Gerichtshof ausschließlich zuständig, in dessen Sprengel der Auftraggeber seinen Sitz hat. Fehlt im Inland ein solcher Gerichtsstand, so ist das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien zuständig.

(2) Eine Schadenersatzklage ist nur zulässig, wenn zuvor eine Feststellung der jeweils zuständigen Vergabekontrollbehörde erfolgt ist, dass

1. wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, oder

2. die Wahl der Direktvergabe oder eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung nicht zu Recht erfolgte, oder

3. die Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war, oder

4. eine Zuschlagserteilung, die ohne Verfahrensbeteiligung weiterer Unternehmer direkt an einen Unternehmer erfolgte, auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes offenkundig unzulässig war, oder

5. der Auftraggeber nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen des Bieters um Fortführung des Verfahrens das Verfahren weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat.

Dies gilt auch für die in § 338 Abs. 1 letzter Satz genannten Ansprüche sowie für Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb. Unbeschadet des Abs. 4 sind das Gericht und die Parteien des Verfahrens vor dem Bundesvergabeamt an eine solche Feststellung gebunden.

(3) ...

(4) Ist die Entscheidung des Rechtsstreites von der Frage der Rechtswidrigkeit eines Bescheides einer Vergabekontrollbehörde abhängig und hält das Gericht den Bescheid für rechtswidrig, so hat es das Verfahren zu unterbrechen und beim Verwaltungsgerichtshof mit Beschwerde gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides zu begehren. Nach Einlangen des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes hat das Gericht das Verfahren fortzusetzen und den Rechtsstreit unter Bindung an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes zu entscheiden.

In-Kraft-Tretens-, Außer-Kraft-Tretens- und Übergangsvorschriften

§ 345. ...

(4) Im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren sind vom Bundesvergabeamt nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 fortzuführen. ...

Die hier maßgebenden Bestimmungen des BVergG 2002 lauten:

§ 20. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende

Begriffsbestimmungen maßgebend:

...

3. Arbeitsgemeinschaft ist ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer, die sich unbeschadet der sonstigen Bestimmungen des zwischen ihnen bestehenden Innenverhältnisses dem Auftraggeber gegenüber solidarisch zur vertragsgemäßen Erbringung einer Leistung auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen verpflichten.

...

11. Bietergemeinschaft ist ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zweck des Einreichens eines gemeinsamen Angebotes.

...

§ 21. (1) Aufträge über Leistungen sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben.

...

§ 162. (1) Das Bundesvergabeamt ist auf Antrag zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes zuständig.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung ist das Bundesvergabeamt zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen zuständig

  1. 1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie
  2. 2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) Nach Zuschlagserteilung ist das Bundesvergabeamt zuständig, festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. In einem solchen Verfahren ist das Bundesvergabeamt ferner zuständig, auf Antrag des Auftraggebers oder des Zuschlagsempfängers festzustellen, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und der hierzu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.

...

§ 175. (1) Nach erfolgtem Zuschlag oder nach erfolgtem Widerruf einer Ausschreibung hat das Bundesvergabeamt unter den Voraussetzungen des § 174 Abs. 1 auf Antrag bloß festzustellen, ob der behauptete Rechtsverstoß vorliegt oder nicht.

(2) Wird ein Bescheid des Bundesvergabeamtes vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und wurde vor der Entscheidung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, so hat das Bundesvergabeamt unter Zugrundelegung der festgestellten Rechtsanschauung bloß festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war.

...

§ 184. ...

(2) Eine Schadenersatzklage ist nur zulässig, wenn zuvor eine Feststellung der jeweils zuständigen Vergabekontrollbehörde erfolgt ist, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde bzw. ob der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz rechtswidrig war. Dies gilt auch für die in § 181 Abs. 1 letzter Satz genannten Ansprüche. Unbeschadet des Abs. 3 sind das Gericht und die Parteien des Verfahrens vor dem Bundesvergabeamt an eine solche Feststellung gebunden.

§ 188. (1) Für die im Zeitpunkt des jeweiligen In-Kraft-Tretens des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 99/2002 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren gilt dieses Bundesgesetz nicht.

...

(3) ... Nach einer Aufhebung eines Bescheides des

Bundesvergabeamtes durch den Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof, die nicht vor dem 1. September 2002 erfolgt, ist das Verfahren nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes fortzuführen. ...

Die maßgebenden Bestimmungen des BVergG 1997 lauten:

§ 15. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

...

7. Arbeitsgemeinschaft ist ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer, die sich unbeschadet der sonstigen Bestimmungen des zwischen ihnen bestehenden Innenverhältnisses dem Auftraggeber gegenüber solidarisch zur vertragsgemäßen Erbringung einer Leistung auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen verpflichten.

...

10. Bietergemeinschaft ist ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zweck der Einreichung eines gemeinsamen Angebotes.

...

§ 16. (1) Aufträge über Leistungen sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, an - spätestens zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung - befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben.

...

§ 113. ...

(3) Nach Zuschlagserteilung oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens ist das Bundesvergabeamt zuständig, festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. ...

§ 115. ...

(4) In den Fällen des § 113 Abs. 3 ist ein Antrag unzulässig, wenn er nicht spätestens sechs Wochen ab dem Zeitpunkt der Kenntnis des Zuschlages gestellt wird.

...

Die maßgebenden Bestimmungen des VwGG lauten:

Besondere Bestimmungen über Beschwerden in Amts- und Organhaftungssachen sowie in Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen Parteien

§ 64. Parteien im Verfahren nach diesem Unterabschnitt sind das antragstellende Gericht, die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, und die Parteien des Rechtsstreites vor dem antragstellenden Gericht (§ 11 des Amtshaftungsgesetzes, BGBl. Nr. 20/1949; § 9 des Organhaftpflichtgesetzes, BGBl. Nr. 181/1967; § 341 Abs. 4 des Bundesvergabegesetzes 2006 - BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17).

...

§ 70. Soweit sich aus den §§ 64 bis 69 nicht anderes ergibt, gelten die §§ 22 bis 25, § 29, § 31, § 32, § 33 Abs. 2, § 33a, § 34, § 36 Abs. 8, § 38b, § 40, § 41 Abs. 1, § 43 Abs. 1 bis 5 und 7 bis 9 sowie die §§ 45, 46 und 62 Abs. 1 sinngemäß.

Das antragstellende Oberlandesgericht Wien hat in seinem Beschluss vom 11. Juli 2007 ausgeführt, weshalb die Entscheidung eines vor ihm anhängigen Rechtsstreites im Sinne des § 341 Abs. 4 BVergG 2006 von der Frage der Rechtswidrigkeit des im Antrag bezeichneten Spruchteiles des Bescheides vom 14. Juli 2006 abhängt und gleichzeitig die Gründe dargelegt, aus denen der genannte Spruchteil für rechtswidrig erachtet wird. Der Antrag (Beschwerde) ist daher zulässig. Im Folgenden sind daher die vom antragstellenden Gericht gegen den angefochtenen Bescheid ins Treffen geführten Gründe zu prüfen:

Von der belangten Behörde anzuwendende Rechtslage:

Der vorliegend angefochtene Bescheid stellt einen Ersatzbescheid des durch Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 21. Juni 2004, B 531/02, aufgehobenen Bescheides der belangten Behörde vom 28. Jänner 2002 dar. Daher ist zunächst zu klären, welche Rechtslage die belangte Behörde ab dem Zeitpunkt der Erlassung dieses Erkenntnisses im fortgesetzten Vergabekontrollverfahren anzuwenden hatte. Im Zeitpunkt der Erlassung des genannten Erkenntnisses vom 21. Juni 2004 stand das BVergG 2002 in Geltung, mit 1. Februar 2006 trat das BVergG 2006 in Kraft.

Gemäß § 345 Abs. 4 BVergG 2006 sind Verfahren, die (wie das gegenständliche) beim Bundesvergabeamt im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits anhängig waren, nach den Bestimmungen des BVergG 2002 fortzuführen.

Gemäß § 188 Abs. 3 dritter Satz BVergG 2002 war ein Verfahren vor dem Bundesvergabeamt, in welchem (wie gegenständlich) ein Bescheid des Bundesvergabeamtes nicht vor dem 1. September 2002 durch den Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde, nach den Bestimmungen des BVergG 2002 fortzuführen.

Die belangte Behörde hatte demnach das fortgesetzte Vergabekontrollverfahren bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides nach den Bestimmungen des BVergG 2002 zu führen. Dabei hatte sie zu berücksichtigen, dass in einem Fall wie dem vorliegenden (bei Erlassung des zitierten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes war der Zuschlag vom Auftraggeber bereits erteilt) gemäß § 175 Abs. 2 BVergG 2002 bloß festzustellen war, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war.

Von der soeben behandelten Frage, nach welchen (verfahrensrechtlichen) Vorschriften das Bundesvergabeamt bei seiner Entscheidung im fortgesetzten Verfahren vorzugehen hatte, ist die Frage zu unterscheiden, nach welchen (materiellrechtlichen) Vorschriften das Bundesvergabeamt die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers zu beurteilen hatte.

Da der Auftraggeber das Vergabeverfahren nach den Bestimmungen des BVergG 1997 zu führen hatte (das Vergabeverfahren wurde mit Bekanntmachung vom 21. September 2001 ausgeschrieben und mit Zuschlag vom 29. April 2002 beendet), hatte die belangte Behörde die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers (Teilnahmeunterlagen) nach den Bestimmungen des BVergG 1997 zu beurteilen.

Wenn daher das antragstellende Oberlandesgerichtes Wien gegen den angefochtenen Bescheid einwendet, die belangte Behörde habe ihre Beurteilung, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtmäßig war, unrechtmäßig auf die Bestimmungen des BVergG 2002 gestützt, so trifft es zu, dass im angefochtenen Spruchteil als Rechtsgrundlage nur Vorschriften des BVergG 2002 genannt sind. Die belangte Behörde hat daher im Spruch des angefochtenen Bescheides entgegen § 59 Abs. 1 AVG die angewendeten Gesetzesbestimmungen jedenfalls unzutreffend bezeichnet. Dies führt jedoch für sich allein nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, weil die belangte Behörde auch bei Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auftraggeberentscheidung nach den Bestimmungen des BVergG 1997 (auf die sie zumindest in der Begründung ihres Bescheides (S. 34) durch einen Verweis auf § 15 Z. 7 und 10 sowie auf § 16 Abs. 1 BVergG 1997 abstellt und die im Wesentlichen inhaltsgleich mit den im Spruch unzutreffend zitierten § 20 Z. 3 und 11 und § 21 Abs. 1 BVergG 2002 sind) schon infolge der Bindung an das zitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes, B 531/02, zum Ergebnis gelangen musste, dass die bekämpfte Forderung der Teilnahmeunterlagen (wonach bei allen Mitgliedern einer Bieter-/Bewerbergemeinschaft die Befugnis "Baumeister" vorliegen müsse) rechtswidrig sei.

Zur Formulierung des Spruchpunktes I:

Das beschwerdeführende Oberlandesgericht vermeint eine weitere Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides in der Formulierung des hier angefochtenen Teiles des Spruchpunktes I. zu erblicken, als dieser einem Antrag, die Teilnahmeunterlagen "für

nichtig zu erklären, ... insofern stattgibt, als festgestellt wird

...". In diesem Zusammenhang ist dem Oberlandesgericht Wien zuzugestehen, dass die genannte Formulierung auf den ersten Blick Zweifel erwecken könnte, ob es sich dabei um einen Rechtsgestaltungsbescheid (Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung) oder um einen Feststellungsbescheid handelt, für die jeweils unterschiedliche Voraussetzungen gelten (Nichtigerklärung gemäß § 162 Abs. 2 BVergG 2002 bis zur Zuschlagserteilung, Feststellungsbescheid gemäß Abs. 3 leg. cit. erst nach diesem Zeitpunkt).

Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die belangte Behörde die in Rede stehende Entscheidung (infolge des aufhebenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 21. Juni 2004, B 531/02) auf § 175 Abs. 2 BVergG 2002 zu stützen hatte. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 1. März 2004, Zl. 2004/04/0012, ausgeführt, § 175 Abs. 2 BVergG 2002 habe zur Folge, dass ein Rechtsschutzbedürfnis des Beschwerdeführers, dessen Antrag sich im Nachprüfungsverfahren ursprünglich auf die Nichtigerklärung einer Entscheidung des Auftraggebers gerichtet hat, im Falle einer zwischenzeitigen Zuschlagserteilung fortbesteht und (nunmehr) auf Feststellung des im Nachprüfungsverfahren behaupteten Verstoßes gerichtet ist. Damit ergibt sich aber, dass der ursprüngliche, auf Nichtigerklärung gerichtete Antrag auch nach der Aufhebung des Bescheides des Bundesvergabeamtes durch den Verfassungsgerichtshof weiterhin aufrecht war und gemäß § 175 Abs. 2 BVergG 2002 ex lege lediglich in einen Feststellungsantrag modifiziert wurde (vgl. zum Fortbestehen und zur Modifikation des ursprünglichen Antrages auf Nichtigerklärung, wenngleich im Fall des § 175 Abs. 1 BVergG 2002 auf Grund gesonderter Antragstellung, das hg. Erkenntnis vom 3. September 2008, Zl. 2006/04/0161, unter Verweis auf das Erkenntnis vom 11. Oktober 2007, Zl. 2006/04/0119).

Ist aber nach dem Gesagten davon auszugehen, dass der Antrag der dritt- und viertmitbeteiligten Parteien auf Nichtigerklärung der Teilnahmeunterlagen auch bei Erlassung des nunmehr angefochtenen Bescheides noch existent war (und durch das Gesetz lediglich in einen Feststellungsantrag umgewandelt wurde), so kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie in der Formulierung des Spruches des angefochtenen Bescheides - auch wenn dies der Klarheit dieses Spruches nicht förderlich ist - auf den ursprünglichen Antrag betreffend Nichtigerklärung Bezug nahm. Trotz dieser Bezugnahme ist dem hier angefochtenen Spruchteil nämlich (noch) mit ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass die belangte Behörde - im Sinne des § 175 Abs. 2 BVergG 2002 - einen feststellenden (und keinen rechtsgestaltenden) Spruch erlassen hat. Davon geht letztlich auch das beschwerdeführende Oberlandesgericht in seiner Beschwerde unter Punkt 4.2.3. aus.

Zum Gegenstand der Feststellung:

Die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass sie als Folge des aufhebenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes, B 531/02, im fortgesetzten Verfahren auf Grund des zwischenzeitig erteilten Zuschlages nicht mehr über die ursprünglich beantragte Nichtigerklärung der Teilnahmeunterlagen abzusprechen, sondern zufolge § 175 Abs. 2 BVergG 2002 nur mehr die Feststellung zu treffen hatte, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war.

Dennoch hat die belangte Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides die Feststellung getroffen, dass wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2002 "der Zuschlag nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde".

Dagegen bringt das beschwerdeführende Oberlandesgericht vor, ein solcher Abspruch sei in § 175 Abs. 2 BVergG 2002 nicht vorgesehen und daher nicht zulässig. Nach der letztgenannten Bestimmung hätte die belangte Behörde nur feststellen dürfen, dass die genannte Forderung der Teilnahmeunterlagen (wonach sämtliche Mitglieder einer Bewerber-/Bietergemeinschaft über die Befugnis "Baumeister" verfügen müssten) "rechtswidrig war". Mit dem Ausspruch unter Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides habe die belangte Behörde vielmehr eine Feststellung gemäß § 162 Abs. 3 BVergG 2002 getroffen, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Bestimmungen vorgelegen seien.

Wie erwähnt hat sich die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides mit der Frage auseinander gesetzt, in welcher Form die Feststellung gemäß § 175 Abs. 2 BVergG 2002 zu treffen sei. Sie ist dabei zusammengefasst zu dem Ergebnis gelangt, dass auch im Fall des § 175 Abs. 2 BVergG 2002 eine Feststellung gemäß § 162 Abs. 3 BVergG 2002 zu erfolgen habe, weil dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden könne, er habe zwei verschiedene Arten von Feststellungsentscheidungen vorsehen wollen. Außerdem sei die Feststellung, ob "der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde", eine notwendige Voraussetzung für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gemäß § 184 Abs. 2 BVergG 2002.

Dieser Rechtsansicht steht Folgendes entgegen:

Gemäß § 175 Abs. 2 BVergG 2002 hat das Bundesvergabeamt unter den Voraussetzungen dieser Bestimmung bloß festzustellen, ob "die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers" rechtswidrig war. Die Feststellung im Sinne des § 175 Abs. 2 BVergG 2002 hat sich somit nur auf jene Entscheidung des Auftraggebers zu beziehen, die Gegenstand des ursprünglichen Antrages auf Nichtigerklärung war. Dass die vom Nachprüfungsantrag betroffene Auftraggeberentscheidung im Fall § 175 Abs. 2 BVergG 2002 unverändert bleibt und durch diese Bestimmung lediglich eine Modifikation des Antragsbegehrens (Feststellung anstelle Nichtigerklärung) erfolgt, wurde bereits oben dargelegt.

Im vorliegenden Fall betraf der Antrag der dritt- und viertmitbeteiligten Parteien vom 12. November 2001 die Nichtigerklärung der Teilnahmeunterlagen. Daher konnte auch Gegenstand der Feststellung im Sinne des § 175 Abs. 2 BVergG 2002 nur die Rechtswidrigkeit dieser Teilnahmeunterlagen sein, nicht aber die Rechtswidrigkeit einer anderen Entscheidung des Auftraggebers.

Der Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides erweist sich im hier angefochtenen Umfang daher als rechtswidrig, weil die belangte Behörde festgestellt hat, "der Zuschlag" sei nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt worden, obwohl Gegenstand ihrer Feststellung gemäß § 175 Abs. 2 BVergG 2002 nach dem Gesagten nur die Rechtmäßigkeit der Teilnahmeunterlagen sein konnte.

An diesem Ergebnis ändert der eingangs erwähnte (ergänzende) Antrag der dritt- und viertmitbeteiligten Parteien vom 2. November 2005 nichts, mit dem die Feststellung begehrt wurde, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2002 nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt worden sei. Dieser Antrag vermag den hier angefochtenen Spruchteil des angefochtenen Bescheid schon deshalb nicht zu tragen, weil er nicht fristgerecht eingebracht wurde. Wie dargestellt wurde der Zuschlag nämlich am 29. April 2002 erteilt und am 27. Juni 2002 im Amtsblatt veröffentlicht, sodass der genannte Feststellungsantrag vom 2. November 2005 außerhalb der sechswöchigen Antragsfrist der §§ 113 Abs. 3 iVm § 115 Abs. 4 BVergG 1997 (ebenso § 168 Abs. 2 BVergG 2002) eingebracht wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof teilt im Übrigen auch nicht die Ansicht der belangten Behörde, dass es gegenständlich aus Rechtsschutzüberlegungen notwendig gewesen sei, die gemäß § 175 Abs. 2 BVergG 2002 vorgesehene Feststellung betreffend die Rechtswidrigkeit der Auftraggeberentscheidung (hier: der Teilnahmeunterlagen) in eine Feststellung, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt worden sei, umzudeuten, um die Voraussetzung des § 184 Abs. 2 BVergG 2002 für eine Schadenersatzklage zu schaffen. Der Verwaltungsgerichtshof hat nämlich im Erkenntnis vom 1. März 2005, Zl. 2003/04/0199 (unter Hinweis auf das bereits zitierte Erkenntnis Zl. 2004/04/0012) ausgesprochen, dass die Vergabekontrollbehörde gemäß § 175 Abs. 2 BVergG 2002 - als Voraussetzung für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen - festzustellen hat, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war. Damit ist im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. c der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 sicher gestellt, dass demjenigen, der durch einen Rechtsverstoß geschädigt worden ist, Schadenersatz zuerkannt werden kann (vgl. dazu etwa das Urteil des EuGH vom 30. September 2010, Rs C-314/09 , Stadt Graz gegen Strabag, Rn 32f).

Zusammengefasst erweist sich der angefochtene Bescheid in dem vom Oberlandesgericht Wien bekämpften Teil des Spruchpunktes I. daher deshalb als rechtswidrig, weil die belangte Behörde - abweichend vom Nachprüfungsantrag vom 12. November 2001, der sich gegen die Teilnahmeunterlagen des Auftraggebers gerichtet hat - über den Zuschlag des Auftraggebers abgesprochen hat und somit die Sache des Vergabekontrollverfahrens überschritten hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hatte daher auf Grund des Antrages des Oberlandesgerichtes Wien gemäß § 341 Abs. 4 BVergG 2006 festzustellen, dass der angefochtene Bescheid in seinem Spruchteil I, soweit mit diesem dem Antrag der dritt- und viertmitbeteiligten Parteien stattgegeben wurde, rechtswidrig ist.

Wien, am 26. November 2010

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