VwGH 2006/04/0095

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem mit 5. September 2003 datierten Formular meldete der Beschwerdeführer das Gewerbe Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Immobilienmakler, an. Gleichzeitig gab er an, nicht im Besitz eines Befähigungsnachweises zu sein und beantragte daher die Feststellung der individuellen Befähigung.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 12. September 2003 wurde die individuelle Befähigung des Beschwerdeführers für das Gewerbe Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Immobilienmakler, gemäß § 19 GewO 1994 festgestellt.

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2003 regte die Wirtschaftskammer Steiermark die Nichtigerklärung des genannten Bescheides an, weil der Beschwerdeführer nach ihrer Information nie mit der Vermittlung von Immobilien befasst gewesen sei und daher die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nicht aufweise. Einer Einladung der Wirtschaftskammer zu einem Fachgespräch sei der Beschwerdeführer nicht gefolgt. Obwohl die Wirtschaftskammer noch mit (dem im Akt nicht enthaltenen) Schreiben des Magistrates Graz vom 10. September 2003 um Stellungnahme zum gegenständlichen Ansuchen um Feststellung der individuellen Befähigung ersucht worden sei, habe der Bürgermeister der Stadt Graz den genannten Bescheid vom 12. September 2003 (ohne Abwarten der Stellungnahme) erlassen.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes der Steiermark vom 9. August 2004 wurde der genannte Feststellungsbescheid gemäß "§ 68 Abs. 4 lit. d AVG" (gemeint: § 68 Abs. 4 Z. 4 AVG) iVm § 363 Abs. 1 Z. 2 (gemeint: Z. 3) GewO 1994 für nichtig erklärt und gemäß § 363 Abs. 4 GewO 1994 die Löschung der Eintragung des Beschwerdeführers im Gewerberegister verfügt. In der Begründung wurde zusammengefasst ausgeführt, der Beschwerdeführer leite seine individuelle Befähigung für den Immobilienmakler aus seiner langjährigen Tätigkeit bei der X-Bank Steiermark und in der G.bauträger GesmbH ab, bei der er eine Controllingtätigkeit ausgeübt und Kosten- und Finanzierungsmodelle ausgearbeitet habe. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer die für die individuelle Befähigung u. a. erforderliche fachliche Tätigkeit eines Immobilienmaklers ausgeübt habe, weil eine solche, wie sich aus der Immobilientreuhänder-Verordnung vom 29. Jänner 2003 ergebe, nur dann vorliege, wenn Vermittlungsaufträge entgegen genommen und abgewickelt würden. Diese fachliche Tätigkeit habe der Beschwerdeführer aber, wie erwähnt, nicht einmal bei der G.bauträger GesmbH ausgeführt.

Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung gab der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit mit dem angefochtenen Bescheid keine Folge.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der maßgebenden Rechtsvorschriften aus, im gegenständlichen Nichtigerklärungsverfahren sei gemäß § 363 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 zu prüfen, ob bei Erlassung des Feststellungsbescheides vom 12. September 2003 die individuelle Befähigung des Beschwerdeführers betreffend das Gewerbe Immobilientreuhänder unrichtig beurteilt worden sei und (im Falle der Bejahung) ob der entsprechende Mangel noch andauere.

Der Beschwerdeführer habe seinem (mit der Anmeldung des genannten Gewerbes verbundenen) Ansuchen um Feststellung der individuellen Befähigung eine Darstellung seiner Berufserfahrung und seiner Ausbildung angeschlossen. Demnach habe er im Jahr 1965 eine allgemein bildende höhere Schule abgeschlossen und 1967 eine Beschäftigung in der damaligen X-Anstalt für Steiermark begonnen. Seit Mai 1988 leite er die Wohnbauabteilung eines Kreditunternehmens, von 1990 bis 1993 habe er die Geschäfte einer Bauträgergesellschaft geleitet. Er habe (bis zum Jahr 2002) mehrere Seminare u.a. über Wohnbau- und Wohnbauförderungsrecht besucht.

Für die Beurteilung, ob der Beschwerdeführer bei der Anmeldung des gegenständlichen Gewerbes über die individuelle Befähigung gemäß § 19 GewO 1994 verfügt habe, seien als Maßstab die Zugangsvoraussetzungen der Immobilientreuhänder-Verordnung, BGBl. II Nr. 58/2003 heranzuziehen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis u.a. auf das hg. Erkenntnis vom 6. April 2005, Zl. 2004/04/0047) sei die individuelle Befähigung gemäß § 19 GewO 1994 nur dann zu bejahen, wenn sämtliche Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nach den den Befähigungsnachweis regelnden Vorschriften nachgewiesen seien.

Für Personen, die wie der Beschwerdeführer eine allgemein bildende höhere Schule erfolgreich absolviert haben, sei für die fachliche Qualifikation als Immobilienmakler zufolge § 1 Abs. 1 der genannten Immobilientreuhänder-Verordnung eine mindestens zweijährige fachliche Tätigkeit sowie weiters die erfolgreiche Ablegung der Befähigungsprüfung (letztere werde durch die Befähigungsnachweis-Verordnung, BGBl. Nr. 142/1996, geregelt) Voraussetzung. Ohne Befähigungsprüfung müsse der Beschwerdeführer daher im Rahmen der Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19 GewO 1994 neben der zweijährigen fachlichen Tätigkeit auch die notwendigen Kenntnisse "auf allen in der betreffenden Befähigungsnachweisverordnung angeführten Sachgebieten" aufweisen.

Dies treffe beim Beschwerdeführer aus folgenden Gründen nicht zu:

Was zunächst die theoretischen Kenntnisse des Beschwerdeführers betreffe, so verlange die genannte Befähigungsnachweis-Verordnung in den §§ 3 und 4 Kenntnisse über das Maklerrecht (zivilrechtliche, gewerberechtliche und wettbewerbsrechtliche Vorschriften), Kenntnisse im Zivil-, Abgaben- und Verwaltungsrecht betreffend den Liegenschaftsverkehr, Kenntnisse auf dem Gebiet des Wohn- und Wohnbauförderungsrechts sowie die Ausarbeitung bestimmter, an den Besonderheiten der österreichischen Rechtsvorschriften orientierter Aufgaben des Immobilienmaklergewerbes.

Es könne zwar angenommen werden, dass der Beschwerdeführer "in einem bestimmten Umfang" über diese Kenntnisse verfüge, weil er seit 1988 die Wohnbauabteilung eines Kreditunternehmens und von 1990 bis 1993 die Geschäfte einer Bauträgergesellschaft geleitet sowie mehrere Seminare über Wohnbau- und Wohnbauförderungsrecht besucht habe. Da der Beschwerdeführer aber vor der Anmeldung des Gewerbes im Rahmen seiner unselbständigen Beschäftigungen in einem Kreditunternehmen und einer Bauträgergesellschaft keine Vermittlungsaufträge betreffend den Kauf und Verkauf von Immobilien entgegengenommen bzw. abgewickelt und auch keinen einschlägigen Universitätslehrgang oder mehrmonatige Ausbildungsveranstaltung besucht habe, könne nicht angenommen werden, dass er bei der Erlassung des Feststellungsbescheides vom 12. September 2003 betreffend seine individuelle Befähigung sämtliche nach der Befähigungsnachweis-Verordnung erforderlichen fachtheoretischen und fachrechtlichen Kenntnisse besessen habe. Da der Beschwerdeführer auch seit der Erlassung des genannten Feststellungsbescheides solche Ausbildungsveranstaltungen nicht besucht habe, dauere der Mangel an theoretischen Kenntnissen im Sinne des § 363 Abs. 1 Z. 3 GewO noch an.

Abgesehen vom aufgezeigten Mangel an theoretischen Kenntnissen fehle beim Beschwerdeführer aber auch die (zweijährige) fachliche Tätigkeit, die nach der Immobilientreuhänder-Verordnung, BGBl. II Nr. 58/2003 als Zugangsvoraussetzung für das gegenständliche Gewerbe erforderlich sei. Als einschlägige fachliche Tätigkeit für Immobilienmakler sei gemäß § 2 Abs. 2 der Immobilientreuhänder-Verordnung, BGBl. II Nr. 58/2003, das Entgegennehmen und Abwickeln von Vermittlungsaufträgen anzusehen. Der Beschwerdeführer habe aber vor der Erlassung des Feststellungsbescheides vom 12. September 2003 im Rahmen seiner unselbständigen Beschäftigungen in einem Kreditunternehmen und einer Bauträgergesellschaft keine Vermittlungsaufträge entgegen genommen und abgewickelt. Auch dieser Mangel dauere im Sinne des § 363 Abs. 1 Z. 3 GewO noch an, weil der Beschwerdeführer seit der Erlassung des letztgenannten Bescheides und seit der damit verbundenen Anmeldung des Gewerbes das Gewerbe neben seinem Hauptberuf "nur in geringem Umfang" ausgeübt habe.

Die Voraussetzungen für die Nichtigerklärung des Bescheides betreffend die Feststellung der individuellen Befähigung des Beschwerdeführers für das in Rede stehende Gewerbe seien daher erfüllt.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde die unterinstanzlichen (nicht aber die eigenen) Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Ausübung des Gewerbes Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Immobilienmakler, verletzt. Er macht inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend und bringt vor, seit fast 40 Jahren bei der X-Bank Steiermark AG im Immobiliensektor tätig zu sein. Da er seit 1988 die Funktion als Vorstand der Privatkundenabteilung dieser besonders auf Liegenschaftsfinanzierungen im privaten und gewerblichen Bereich spezialisierten Bank ausübe, liege in Hinblick auf die individuelle Befähigung ein besonderer Fall vor. Er beschäftige sich täglich mit privaten und gewerblichen Immobilien, Baubewilligungen, Controlling von Wohnbau- und Projektfinanzierungen, Altbestand/Neubestand, Parifizierungen und der Raumordung. Wie der im Verfahren vorgelegten Stellenbeschreibung vom 10. August 2005 zu entnehmen sei, weise er auch einschlägige Kenntnisse in den Rechtsgebieten des Landes-Wohnbauförderungsgesetzes, des MRG, des WEG, des WGG, des GBG, des ABGB, des KSchG und genaue Kenntnisse im Immobilienbereich, insbesondere bei Wertfeststellungen, auf. Der Beschwerdeführer habe im Verwaltungsverfahren auch exemplarisch einige genau ausgefüllte Aufträge und Alleinverkaufsvollmachten vorgelegt, die den einschlägigen Vorschriften entsprächen. Durch seine langjährige Tätigkeit in der Bank, bei der er täglich mit konkreter Vertragsgestaltung zu tun habe, sowie durch mehrere erfolgreich durchgeführte Vermittlungen sei nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer imstande sei, die Tätigkeit eines Immobilienmaklers auszuüben. Es sei zwar richtig, dass er seit dem Jahr 2003 nur einige wenige Immobilien vermittelt habe, jedoch sehe die Immobilientreuhänderverordnung kein Mindestmaß an zu vermittelnden Objekten vor. Verfehlt sei auch das Argument, der Beschwerdeführer habe keine einschlägigen Ausbildungsveranstaltungen besucht, da weder die Gewerbeordnung noch die Immobilientreuhänderverordnung ein Mindestmaß an Aus- und Fortbildung vorsähen. Im Übrigen stehe dem Beschwerdeführer auf Grund seiner Banktätigkeit eine umfassende Bibliothek zur Verfügung, weshalb er sich in den genannten Rechtsgebieten auf dem letzten Wissensstand befinde. Ein Andauern des Mangels im Sinne des § 363 Abs. 1 Z. 3 GewO liege daher nicht vor.

Die belangte Behörde habe sich mit dem beruflichen Werdegang, der beruflichen Tätigkeit und dem Ausbildungsstand des Beschwerdeführers nicht eingehend auseinandergesetzt und sei dem Antrag auf Einvernahme des Beschwerdeführers, bei der sie sich von seiner Kompetenz überzeugen hätte können, nicht nachgekommen, weshalb der angefochtene Bescheid auch an Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften leide.

Die im Beschwerdefall maßgebenden Vorschriften der GewO 1994 lauten auszugsweise:

"§ 16. (1) Voraussetzung für die Ausübung von reglementierten Gewerben und von Teilgewerben ist ferner der Nachweis der Befähigung. ...

(2) Unter Befähigungsnachweis ist der Nachweis zu verstehen, dass der Einschreiter die fachlichen einschließlich der kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, um die dem betreffenden Gewerbe eigentümlichen Tätigkeiten selbständig ausführen zu können.

...

§ 18. (1) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat für jedes reglementierte Gewerbe (....) durch Verordnung festzulegen, durch welche Belege - für sich allein oder in entsprechender Verbindung untereinander - die Zugangsvoraussetzungen zum betreffenden Gewerbe, gegebenenfalls für dessen eingeschränkte Ausübung, im Hinblick auf die hiefür erforderliche fachliche Befähigung jedenfalls als erfüllt anzusehen sind. ...

§ 19. Kann der nach § 18 Abs. 1 vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden, so hat die Behörde unter Bedachtnahme auf Vorschriften gemäß § 18 Abs. 4 das Vorliegen der individuellen Befähigung festzustellen, wenn durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden. Die Behörde hat das Vorliegen der individuellen Befähigung mit der Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes auszusprechen, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang vorliegt. § 373c Abs. 7 ist sinngemäß anzuwenden.

...

§ 94. Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:

...

35. Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger)

...

§ 363. (1) Bescheide, die auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassen worden sind, die an einem der nachstehend angeführten Fehler leiden, sind mit Nichtigkeit im Sinne des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG bedroht, und zwar wenn

...

3. die Frage des Vorliegens der allgemeinen gesetzlichen Voraussetzungen gemäß §§ 8 bis 14 für die Ausübung von Gewerben durch den Gewerbeinhaber oder für die Ausübung der Tätigkeit als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer unrichtig oder der Befähigungsnachweis (§§ 18 und 19) zu Unrecht als erbracht beurteilt worden ist und in allen diesen Fällen der Mangel noch andauert;

...

(4) Wird eine natürliche Person oder ein sonstiger Rechtsträger auf Grund der Anmeldung eines Gewerbes gemäß § 340 Abs. 1 in das Gewerberegister eingetragen und liegen die Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung gemäß Abs. 1 Z 1, 2 oder 3 vor, so kann die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde in Ausübung des Aufsichtsrechtes mit Bescheid die Löschung der Eintragung verfügen. ..."

Im vorliegenden Fall hatte die belangte Behörde gemäß § 363 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 einerseits zu prüfen, ob das Vorliegens der individuellen Befähigung nach § 19 GewO 1994 im Zeitpunkt der Erlassung des Feststellungsbescheides des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 12. September 2003 unzutreffend bejaht wurde und andererseits, ob gegebenenfalls der Mangel der individuellen Befähigung im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch andauerte.

Zutreffend ist sie dabei unter Bezugnahme auf die hg. Judikatur davon ausgegangen, dass die den Befähigungsnachweis im Sinne des § 18 Abs. 1 GewO 1994 festlegenden Vorschriften (Zugangsvoraussetzungen) den Maßstab für die Beurteilung, ob durch die vom Betreffenden vorgelegten Nachweise die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegt werden, bilden (vgl. aus vielen die hg. Erkenntnisse vom 30. April 2008, Zl. 2007/04/0140, und vom 30. November 2006, Zl. 2005/04/0163, je mwN).

Im vorliegenden Fall ist daher als Maßstab die Immobilientreuhänder-Verordnung, BGBl. II Nr.58/2003, heranzuziehen, die auszugsweise wie folgt lautet (Hervorhebung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Zugangsvoraussetzungen

§ 1. (1) Die fachliche Qualifikation für die Tätigkeiten der Immobilienmakler und der Immobilienverwalter wird durch folgende Belege erfüllt:

1. Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss eines facheinschlägigen Universitätslehrganges oder Fachhochschul-Studienganges und eine mindestens einjährige fachliche Tätigkeit (§ 18 Abs. 3 GewO 1994) oder

2. a) Zeugnisse über

1. aa) .... oder
2. ab) den erfolgreichen Abschluss einer berufsbildenden höheren Schule oder deren Sonderformen und eine mindestens eineinhalbjährige fachliche Tätigkeit oder einer allgemein bildenden höheren Schule und eine mindestens zweijährige fachliche Tätigkeit oder

   ac) ... und

   b) das Zeugnis über die erfolgreiche Ablegung der jeweiligen Befähigungsprüfung oder

   3. ...

(2) Eine fachliche Tätigkeit, die für die Tätigkeiten der Immobilienmakler einschlägig ist, liegt vor, wenn der Anmelder Vermittlungsaufträge entgegengenommen und abgewickelt hat und auch berechtigt war, Vertragserklärungen im Zuge von Vermittlungen entgegenzunehmen.

..."

Im vorliegenden Fall ist entscheidend, ob beim Beschwerdeführer bei Erlassung des Feststellungsbescheides des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 12. September 2003 die Voraussetzungen des § 1 der zitierten Immobilientreuhänder-Verordnung erfüllt waren. Ist dies nämlich nicht der Fall und dauerte der Mangel auch im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch an, so war die Nichtigerklärung des Feststellungsbescheides vom 12. September 2003 gemäß § 363 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 rechtens.

Für Antragsteller wie den Beschwerdeführer (die eine allgemein bildende höhere Schule absolviert haben) verlangt die Immobilientreuhänder-Verordnung als Zugangsvoraussetzung für die Tätigkeit als Immobilienmakler einerseits eine mindestens zweijährige fachliche Tätigkeit, somit eine entsprechende Praxis, und andererseits (kumulativ) theoretische Kenntnisse, die grundsätzlich durch die Befähigungsprüfung (nach den Vorgaben einschlägiger Verordnungen; vgl. die bei Erlassung des genannten Feststellungsbescheides geltende Verordnung BGBl. II Nr. 142/1996) bzw. im vorliegenden Fall des § 19 GewO 1994 durch sonstige Beweismittel nachzuweisen sind.

Im vorliegenden Fall kann dahingestellt bleiben, ob die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausreichend begründet hat, weshalb (und konkret welche) theoretische Kenntnisse beim Beschwerdeführer fehlen (wie erwähnt hat die belangte Behörde in diesem Zusammenhang bloß allgemein ausgeführt, dem Beschwerdeführer fehlten mangels besuchter Ausbildungsveranstaltungen die "erforderlichen fachtheoretischen und fachrechtlichen Kenntnisse").

Der angefochtene Bescheid ist nämlich im Ergebnis deshalb rechtmäßig, weil der Beschwerdeführer schon die Voraussetzung der zweijährigen fachlichen Tätigkeit (§ 1 Abs. 1 Z 2 lit.a sublit. ab der Immobilientreuhänder-Verordnung) nicht erfüllt hat. Als fachliche Tätigkeit kommt nämlich nach Abs. 2 der letztzitierten Verordnung nur das Entgegennehmen und Abwickeln von Vermittlungsaufträgen in Betracht. Die belangte Behörde hat festgestellt, dass der Beschwerdeführer solche Tätigkeiten bis zur Erlassung des Feststellungsbescheides vom 12. September 2003 nicht ausgeübt hat. Dem tritt der Beschwerdeführer in der Beschwerde nicht konkret entgegen, sondern verweist lediglich allgemein auf seine hauptberufliche Tätigkeit in der Bank, im Rahmen welcher er "tagtäglich auch mit konkreter Vertragsgestaltung zu tun hat" (dass es sich dabei um das Entgegennehmen und Abwickeln von Vermittlungsaufträgen handelt, wird in der Beschwerde nicht konkret dargelegt; vgl. zu einem ähnlichen Vorbringen das bereits zitierte Erkenntnis Zl. 2005/04/0163). Hinsichtlich konkret vom Beschwerdeführer durchgeführter Vermittlungstätigkeiten ist auch aus der von ihm vorgelegten "Stellenbeschreibung" nichts zu gewinnen.

Damit verbleiben als Nachweis der fachlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers lediglich jene drei Dokumente über bereits abgewickelte Vermittlungsaufträge, die der Beschwerdeführer der belangten Behörde über deren Anfrage mit Schriftsatz vom 20. März 2006 vorgelegt hat. Da diese Vermittlungsaufträge aber (bloß) den Zeitraum Juni 2004 bis September 2004 betrafen (und im Übrigen keinen Nachweis über die tatsächliche Abwicklung der Vermittlung liefern), kann von einer mindestens zweijährigen fachlichen Tätigkeit im Sinne der zitierten Verordnung nicht gesprochen werden. Da demnach aus diesen Vermittlungsaufträgen nicht abzuleiten ist, der Mangel an fachlicher Tätigkeit sei im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits beseitigt gewesen, hat die belangte Behörde - im Ergebnis - zutreffend die Voraussetzungen für die Nichtigerklärung im Sinne des § 363 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 bejaht.

Da dem zuletzt erwähnten Schriftsatz des Beschwerdeführers vom 20. März 2006 die Aufforderung durch die belangte Behörde vorausging, Unterlagen über die genaue Art und das zeitliche Ausmaß der bislang ausgeübten Tätigkeit vorzulegen, geht auch die vom Beschwerdeführer behauptete Verletzung von Verfahrensvorschriften ins Leere.

Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Der Vorlageaufwand war nicht zuzuerkennen, weil die belangte Behörde den Verwaltungsakt nicht zur Gänze (fehlender Ministerialakt) vorgelegt hat.

Wien, am 1. Juli 2010