VwGH 2009/12/0083

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Kärnten hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die 1964 geborene Beschwerdeführerin steht als Abteilungsvorstand der Abteilung 13 - Soziales, Jugend, Familie und Frauen - des Amtes der Kärntner Landesregierung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Kärnten. Sie ist mit dieser Funktion seit dem 1. August 1997 betraut.

Am 20. Juni 2002 wurde die Funktion des Landesamtsdirektor-Stellvertreters in der Kärntner Landeszeitung Nr. 24 und im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 117 ausgeschrieben.

Die Ausschreibung lautete auszugsweise:

"Im Rahmen der Kärntner Landesverwaltung gelangt die Funktion des/der Landesamtsdirektor-Stellvertreters/-in zur Neubesetzung.

Die Aufgaben des/der Landesamtsdirektor-Stellvertreters/-in ergeben sich aus Art. 106 B-VG, dem Bundesverfassungsgesetz vom 30. Juli 1925, BGBl. Nr. 289, betreffend Grundsätze für die Einrichtung und Geschäftsführung der Ämter der Landesregierung außer Wien, und der Geschäftsordnung des Amtes der Kärntner Landesregierung, LGBl. Nr. 7/1999.

Die BewerberInnen für diese Planstelle haben nachzuweisen:

• Das abgeschlossene Studium der Rechtswissenschaften
• Die für rechtskundige Verwaltungsbeamte erforderliche Dienstprüfung
• Mehrjährige Berufserfahrung in der öffentlichen Verwaltung in leitender Verwendung
• Umfassende Kenntnisse der Struktur von Verwaltungsorganisationen
• Berufserfahrung in der Zusammenarbeit mit anderen Gebietskörperschaften

  Darüber hinaus sind erwünscht:

• Ausbildung und mehrjährige Erfahrung in Organisations- und Personalentwicklung
• Mehrjährige Erfahrung beim Aufbau, der Reform und der Ausgliederung von Verwaltungseinheiten unter Berücksichtigung des IT-Einsatzes
• Kenntnisse und mehrjährige Erfahrung im Bereich der internationalen Beziehungen, insbesondere der Europäischen Union
• Kenntnisse im Katastrophenschutzmanagement

  Um die mit dieser Funktion verbundenen Aufgaben erfüllen zu können, ist es überdies erforderlich, die Fähigkeit zur Mitarbeiterführung und -motivation, Organisationsvermögen, Koordinations- und Kommunikationsfähigkeit, Durchsetzungsvermögen, Verantwortungsbewusstsein, Entscheidungsfreudigkeit, sowie sicheres und repräsentatives Auftreten aufzuweisen und weiters über Belastbarkeit, Zielorientiertheit, Einfühlungs- und Beurteilungsvermögen, Delegationsfähigkeit, Verhandlungsgeschick, kritisch-analytisches Denken und Problem- und Konfliktlösungsfähigkeit zu verfügen.

  Die Ausschreibung ist beschränkt auf rechtskundige Verwaltungsbeamte/-beamtinnen im Sinne des Art. 106 B-VG. BewerberInnen müssen die für eine Aufnahme bzw. Ernennung geforderten allgemeinen und besonderen Voraussetzungen nach den Bestimmungen des Kärntner Dienstrechtsgesetzes 1994 erfüllen."

  Im Weiteren wurde u.a. darauf hingewiesen, dass die Bewertung der Bewerbungsunterlagen einen Bestandteil der Beurteilung und damit der Reihung im Objektivierungsverfahren bilde. Ebenso würden eine schriftliche Arbeit und das Abschneiden in einem Hearing bewertet.

  Es bewarben sich bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist (18. Juli 2002) um diese Funktion fünf Personen, darunter die Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligte, der letztlich damit betraut wurde.

  Das Thema der schriftlichen Arbeit wurde mit "Anwendung und weiterführende Überlegungen zur Umsetzung der Prinzipien des New Public Management in der Kärntner Landesverwaltung" festgesetzt. Für die Beurteilung der schriftlichen Arbeit legten die Gutachter im Objektivierungsverfahren folgende Beurteilungskriterien fest:

• "Umfassende Kenntnisse der Struktur von Verwaltungsorganisationen
• Mehrjährige Erfahrung beim Aufbau, der Reform und der Ausgliederung von Verwaltungseinheiten unter Berücksichtigung des IT-Einsatzes

• Organisationsvermögen

• Zielorientiertheit

• Einfühlungs- und Beurteilungsvermögen
• Kritisch-analytisches Denken
• Problem- und Konfliktlösungsfähigkeit"

  Am 17. September 2002 wurden die schriftlichen Arbeiten von den Bewerbern verfasst.

  Das Hearing fand am 15. Oktober 2002 statt, es wurden allen fünf Bewerbern von den Gutachtern dieselben - in den Verwaltungsakten angeführten - 13 Fragen gestellt. Im Verwaltungsakt befindet sich lediglich ein Vermerk zum Hearing, jedoch kein Protokoll; insbesondere wurden die Antworten der Bewerber nicht festgehalten.

  In den daraufhin eingeholten Gutachten reihte der Gutachter Mag. B. (Gutachten vom 28. Februar 2003) - soweit hier von Interesse - die Beschwerdeführerin und den Mitbeteiligten ex aequo an erster Stelle, die Gutachterin Mag. Sch. (Gutachten vom 19. März 2003) reihte hingegen den Mitbeteiligten an erster, die Beschwerdeführerin an zweiter Stelle. Mag. B. führte u.a. aus, die Stärken des Mitbeteiligten lägen eher in der strategischen Ausrichtung, während jene der Beschwerdeführerin im operativen Umsetzungsbereich liegen dürften.

  Zu diesen Gutachten haben der Mitbeteiligte, die Beschwerdeführerin und der weitere Bewerber Mag. K. Stellungnahmen erstattet. Der Mitbeteiligte teilte mit, dass er seit 2. April 2003 gemäß § 5 Abs. 5 K-GOA mit der Funktion der stellvertretenden Leitung der Abteilung 1 - Landesamtsdirektion betraut worden sei. Damit sei über die operative stellvertretende Leitung bereits entschieden, sodass sich die Voraussetzungen seit der Erstattung des Gutachtens durch Mag. B. geändert hätten, da nunmehr ausschließlich die strategisch-koordinative Funktion der stellvertretenden Leitung des Inneren Dienstes des gesamten Amtes zur Disposition stehe. Die Beschwerdeführerin erstattete eine sehr umfangreiche und eingehende Stellungnahme vom 16. April 2003 zu den Gutachten. Sie führte - zusammengefasst - u.a. aus, das Gutachten der Mag. Sch. entspreche nicht den von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof geforderten Anforderungskriterien, insbesondere sei keine ordnungsgemäße vollständige Befundaufnahme erfolgt, in diese seien unzulässigerweise Bewertungen eingeflossen. Die Sachverständige habe von Bewerber zu Bewerber unterschiedliche Anforderungskriterien (insbesondere bei der Bewertung der schriftlichen Arbeit) beurteilt. Die Beschwerdeführerin beantragte die Einholung eines Ergänzungsgutachtens. Der Mitbewerber Mag. K. machte im Wesentlichen geltend, aus den Befunden könnten die abgeleiteten Schlüsse nicht gezogen werden.

  Der Gutachter Mag. B. äußerte sich nicht zu diesen Stellungnahmen, die Gutachterin Mag. Sch. führte am 26. Mai 2003 zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin u.a. aus (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

  "Der Umfang der mehr als 50 Seiten umfassenden Einwendungen von der Beschwerdeführerin und die vor allem juristisch sehr ins Detail gehende Argumentation lassen eine ebenso detaillierte Beantwortung im Rahmen der gewünschten Zeit nicht zu.

  Die generellen Aussagen am Beginn dieser Stellungnahme könnten anhand dieses konkreten Beispiels sehr gut illustriert werden: Eine Beurteilung einer sehr vielschichtigen Persönlichkeit mit umfassendsten Fähigkeiten lässt sich nicht mit Mitteln des Verwaltungsrechts abbilden. Sollte dies wirklich gewünscht werden, erscheint ein viel umfassenderer Beurteilungsvorgang notwendig. Auch auf so einer weiter reichenden Basis - die alle finanziellen und zeitlichen Mittel sprengen würde - würden sich subjektive Wertungen nicht vermeiden lassen. Gewisse Persönlichkeitsfaktoren sind mit herkömmlichen Mitteln nicht exakt messbar und nicht absolut objektivierbar. Die unterschiedliche Diskussion über Wert und Unwert von Testverfahren möge dafür als nur eines von vielen Beispielen dienen.

  Sogar über messbare Kriterien gibt es im Management unterschiedliche Theoriemodelle, beispielsweise erscheint es nach dem von mir vertretenen Modell der Delegation für eine Führungskraft nicht unbedingt notwendig, täglich alle einlangenden Poststücke selbst zu lesen.

  Die Beschwerdeführerin widmet einen großen Teil ihrer Stellungnahme dem direkten Vergleich ihrer schriftlichen Arbeit, ihrer Aussagen beim Hearing und ihres Gutachtens mit denen des Erstgereihten.

  Grundsätzlich kann ich dazu sagen, dass das unterschiedliche Herausstreichen von Tatsachen und Feststellungen nur dort vorgenommen wurde, wo es mit einem gewissen Gewicht verbunden war. Es ist richtig, dass eine 100%ige detaillierte Aufzählung der Lebensläufe nicht stattgefunden hat und daher einige für die Reihung weniger relevante Kriterien im Sinne der Prägnanz und Übersichtlichkeit weggelassen wurden (in ihrem Fall z.B. die Bestellung zur Vorsitzenden der Opferfürsorgekommission 1988 (richtig wäre: 1998))."

  Dazu erstattete die Beschwerdeführerin eine weitere Stellungnahme vom 4. Juni 2003, in der sie u.a. ihre bereits erstatteten Einwendungen aufrecht erhielt. Außerdem führte sie zur Stellungnahme des Mitbeteiligten aus, dass die Funktion des Landesamtsdirektor-Stellvertreters, dessen Aufgaben sich aus dem Bundesverfassungsrecht und der K-GOA ergeben, ausgeschrieben gewesen sei. Am bundesverfassungsrechtlich vorgesehenen Amt habe sich durch die Vergabe der Funktion eines Abteilungsleiter-Stellvertreters natürlich nichts geändert.

  Der zuständige Personalreferent beantragte in zwei Sitzungen der Landesregierung (1. Juli und 17. Juli 2003) die Betrauung des Mitbeteiligten mit der Funktion des Landesamtsdirektor-Stellvertreters. Mangels Erreichens der erforderlichen Mehrheit zog er die Anträge jeweils wieder zurück.

  Daraufhin stellten der Mitbeteiligte am 20. Oktober 2003 und die Beschwerdeführerin am 29. Dezember 2003 jeweils einen Devolutionsantrag beim Unabhängigen Verwaltungssenat für Kärnten (im Folgenden: UVS). Neben der wie bisher hauptsächlich gegen das Gutachten von Mag. Sch. gerichteten Kritik brachte die Beschwerdeführerin zur "ex aequo" Reihung durch den Gutachter Mag. B. vor, aus den klaren Aufgaben eines Landesamtsdirektors bzw. seines Stellvertreters (Leitung des inneren Dienstes und der inneren Organisation) ergebe sich wohl eine klare Priorität in Richtung nachgewiesener Organisations-, Führungs- und Personalerfahrung. Auf diesem Gebiet habe sie (besondere) Erfahrung (wird näher ausgeführt) und trage als Leiterin einer Abteilung mit mehr als 100 Mitarbeitern im Gegensatz zum Mitbeteiligten seit Jahren unmittelbare Führungsverantwortung.

  Am 3. März 2004 führte die belangte Behörde eine mündliche Verhandlung durch, zu der von den Bewerbern nur die Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligte geladen wurden. In dieser Verhandlung erfolgte hauptsächlich eine umfangreiche Vernehmung der Beschwerdeführerin. An deren Ende wurden den Parteien je zwei unberichtigte Protokollsabschriften ausgefolgt, die Beschwerdeführerin und ihr Vertreter unterzeichneten das Protokoll ohne Beisetzung eines Vorbehalts.

  Im Folgenden wurden von den Gutachtern Mag. B. und Mag. Sch. auf Grund umfangreicher auf den Ergebnissen dieser mündlichen Verhandlung beruhender Fragenkataloge Ergänzungsgutachten eingeholt. Beide Gutachter vertraten in ihren Ergänzungsgutachten den Standpunkt, dass auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Fragenkatalogs kein Anlass zu einer Änderung der von ihnen vorgenommenen Reihung bestehe. Mag. B. vertrat insbesondere die Ansicht, die Betrauung des Mitbeteiligten mit der Funktion des Stellvertreters des Leiters der Abteilung 1 habe auf die Reihung keinen Einfluss.

  Mit Schreiben vom 12. März 2004 brachte die Beschwerdeführerin einen umfangreichen Antrag auf Berichtigung der Verhandlungsschrift vom 3. März 2004 ein. Es wurde im Wesentlichen der Standpunkt vertreten, es wären in der Niederschrift die an die Beschwerdeführerin gestellten Fragen zu protokollieren gewesen, da diese zum Großteil nicht hätten gestellt werden dürfen.

  Zur fortgesetzten Verhandlung am 8. Juni 2004 erschien die Beschwerdeführerin nicht.

  Mit dem angefochtenen, mündlich verkündeten Bescheid wurde der Mitbeteiligte vorbehaltlich der Zustimmung der Bundesregierung mit der Funktion des Landesamtsdirektor-Stellvertreters betraut und die Bewerbung der Beschwerdeführerin für diese Funktion abgewiesen.

  In der schriftlichen Ausfertigung wurde unter "B 1. Sachverhalt" ausführlich (rund 75 Seiten) der Gang des Verwaltungsverfahrens dargestellt.

  Unter dem Punkt "2. Würdigung dieser Ermittlungsergebnisse" führte die belangte Behörde aus (Seite 83 ff), in der Verhandlung vom 3. März 2004 sei der Beschwerdeführerin die Gelegenheit gegeben worden, ihre umfangreiche Stellungnahme vom 16. April 2003 zu den eingeholten Gutachten zu konkretisieren. Das Protokoll dieser Anhörung in der öffentlichen mündlichen Verhandlung gebe die Inhalte der Anhörung wieder und sei nach deren Ende von allen Parteien unterzeichnet worden, ohne dass während oder nach der Verhandlung irgendwelche Einwände erhoben worden wären. Die einzige Kritik des Vertreters der Beschwerdeführerin sei jene gewesen, dass es sich bei der Frage an die Beschwerdeführerin, welche Funktion der ausgeschriebenen Stelle des Landesamtsdirektor-Stellvertreters im Rahmen des Ausschreibungskriteriums "internationale Beziehungen insbesondere der EU" zukomme, um eine Beurteilungsfrage handle, die lediglich im Rahmen eines Hearings durch die Sachverständigen gestellt werden dürfte. Zunächst sei festzuhalten, dass im Zweifel - wie auch von der Beschwerdeführerin ausdrücklich gefordert - der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung durch die belangte Behörde der Vorzug zu geben sei, eine Art Beweisverbot sei in diesem Bereich gesetzlich nicht vorgegeben. Unbeschadet dieses Grundsatzes habe dieser Bereich in den Fragenkatalog an den Gutachter Mag. B. Eingang gefunden und über den Sachverständigenbeweis eine Klärung erfahren. Die Protokollierung der Verhandlung vom 3. März 2004 sei in der Weise erfolgt, dass vom Kammervorsitzenden der zu protokollierende Inhalt der Niederschrift laut diktiert worden sei und die Schriftführerin dieses Diktat sofort in Vollschrift übertragen habe. Am Ende der Verhandlung sei das Protokoll von den Parteien und Parteienvertretern vorbehaltlos unterfertigt worden. Unter Einem seien zwei unberichtigte Protokollabschriften an die Parteien bzw. ihre Vertreter ausfolgt worden. Die Protokollierung sei zulässigerweise in Form eines Resümeeprotokolls erfolgt. Die Parteien und ihre Vertreter hätten Gelegenheit gehabt, dem Diktat des Vorsitzenden an die Schriftführerin beizuwohnen und damit sofort den Inhalt des Protokolls zur Kenntnis zu nehmen und allfällige Fehler im Diktat sofort zu rügen. Überdies habe die Möglichkeit bestanden, die ausgefolgten unberichtigten Protokollabschriften vor Unterfertigung der Niederschrift durchzulesen. Laut § 14 Abs. 3 AVG sei die Niederschrift den vernommenen und sonst beigezogenen Personen zur Durchsicht vorzulegen oder vorzulesen. Die in § 14 Abs. 3 AVG vorgesehene Möglichkeit, wonach den beigezogenen Personen eine Ausfertigung zuzustellen sei und diesfalls diese Personen ab Zustellung Einwendungen wegen behaupteter Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Niederschrift erheben könnten, stehe nur für den Fall zur Verfügung, dass die Niederschrift unter Verwendung eines technischen Hilfsmittels erfolge bzw. im Falle der Niederschrift in Kurzschrift (§ 14 Abs. 7 AVG). Eine derartige Situation sei aber im vorliegenden Fall nicht gegeben gewesen. Die Beschwerdeführerin wäre daher gehalten gewesen, ihre Einwendungen unverzüglich zu erstatten, dazu habe sie auch die Möglichkeit gehabt. Sie hätte auch von einer vorbehaltlosen Unterfertigung der Niederschrift Abstand nehmen können. Für eine Berichtigung bestehe daher kein Anlass.

  Der zu Grunde gelegte "Sachverhalt" gründe auf den an den bezogenen Stellen bezeichneten Unterlagen sowie auf den Ergebnissen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde. Hinsichtlich des Verfahrens vor der Kärntner Landesregierung, das bis zum Bescheidentwurf gediehen gewesen sei, habe sich die belangte Behörde auf die dort bereits geschöpften Ermittlungsergebnisse stützen können, zumal diese auch durch die ergänzenden Ermittlungen der belangten Behörde bestätigt worden seien. Dies umso mehr, als im Verfahren vor der belangten Behörde die entscheidungswesentliche Beurteilung der Gutachter von diesen aufrecht erhalten worden und auch im Rahmen der ergänzenden Begutachtung keine Veranlassung gesehen worden sei, unter dem "Dach des Gutachterauftrages" und dem Raster des Anforderungsprofiles zu einer abweichenden Beurteilung und damit zu einer Änderung des Reihungsprofils zu gelangen. "Aus diesen Feststellungen folge", dass der Gutachter Mag. B. den Mitbeteiligten und die Beschwerdeführerin ex aequo an die erste Stelle gestellt, während die Gutachterin Mag. Sch. den Mitbeteiligten an die erste und die Beschwerdeführerin an die zweite Stelle gereiht habe.

  Bevor auf die einzelnen Kritikpunkte näher eingegangen werde, sei zum Ergebnisbericht der Firma H. I. AG vom April 2002 "Überprüfung des Erfolges der Verwendung in der Funktion Leiterin der Abteilung 13 - Soziales, Jugend, Familie und Frau" festzuhalten, dass der Bericht seine Grundlage im sogenannten Überprüfungsverfahren gemäß § 18 Kärntner Objektivierungsgesetz (K-OG) habe, sich vergangenheitsorientiert verstehe, beschreibenden Charakter aufweise und kein Gutachten im Rechtssinn sei. Er könne daher in keinem Fall als eine Art Ersatz für die Gutachtenserstattung im Objektivierungsverfahren angesehen werden, zumal dieses im Rahmen der Begutachtung eine sachverständige Beurteilung der Verfahrensschritte "Bewerbungsunterlagen", "schriftliche Arbeit", und "Hearing" umfasse. Dies umso mehr, als der Ergebnisbericht auf einer 44-seitigen Selbstbeschreibung der Beschwerdeführerin bezüglich der jetzigen Tätigkeit als Abteilungsleiterin und einer 11-seitigen vergangenheitsorientierten, knappen Darstellung der Bereiche "Abteilungsorganisation", "Informationsfluss", "Mitarbeiterführung", "Kontrolle der Mitarbeiter", "eigene Leistung" und "besondere Kriterien" basierend auf dieser genannten Selbstbeschreibung bestehe.

  Zur Kritik der Beschwerdeführerin am Gutachten der Mag. Sch., dass die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Bewerbungsunterlagen im Vergleich zu jenen des Mitbeteiligten nicht vollständig in den Befund aufgenommen worden seien, sei neben dem Hinweis und der Beurteilung durch das Gutachten und auch im ergänzenden Gutachten festzuhalten, dass der Sachverständigen Mag. Sch. einerseits alle Bewerbungsunterlagen der Kandidaten zur Verfügung gestanden seien und andererseits aus einer aus Gründen der Prägnanz und Übersichtlichkeit nicht 100%igen detaillierten Wiedergabe der Lebensläufe nicht abgeleitet werden könne, dass die Gutachterin in ihren Befund nicht alle Grundlagen aufgenommen habe, die für die Erfüllung des an sie gerichteten Auftrages relevant gewesen seien.

  Der Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach Mag. Sch. bei der Beurteilung der schriftlichen Arbeiten von Bewerber zu Bewerber unterschiedliche Kriterien - bzw. einzelne Kriterien nicht - geprüft habe, werde durch das ergänzende Gutachten überzeugend widerlegt und schlage auch deshalb nicht durch, weil der Umstand, dass die Gutachterin bei den einzelnen Bewerbern jeweils einzelne Kriterien besonders betone, nicht die Annahme zulasse, dass die übrigen Kriterien nicht bzw. bei jedem Kandidaten andere Kriterien geprüft worden seien, sondern belege lediglich, dass die Gutachterin bei einzelnen Bewerbern die von Persönlichkeit zu Persönlichkeit naturgemäß differierenden Bereiche mit besonderer Prägnanz hervorgehoben habe, sodass letztlich eine mangelhafte oder uneinheitliche Prüfung der Kriterien hieraus nicht abgeleitet werden könne. Durch die umfangreiche Anhörung der Beschwerdeführerin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 3. März 2004 seien die Punkte der Beschwerde in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 16. April 2003 herausgearbeitet und in der Folge dem Fragenkatalog der Gutachter zugrunde gelegt worden. Damit sei auch dem Begehren der Beschwerdeführerin auf Einholung eines ergänzenden Gutachtens entsprochen worden. Die Gutachter hätten umfangreich schriftlich geantwortet und im Einzelnen die Kritikpunkte widerlegt, aufgeklärt und/oder in den richtigen Zusammenhang gestellt. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin seien nicht geeignet gewesen, die Vollständigkeit, Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit der Gutachten in Frage zu stellen. Auch wenn im Aufbau und in der Gliederung die beiden Gutachten differierten, hätten die beiden Gutachter die notwendige Befundaufnahme durchgeführt und ihrem Gutachten alle zur Erfüllung des an sie gerichteten Auftrages notwendigen Tatsachen zu Grunde gelegt. Die Gutachten seien schlüssig, sachlich getragen und widerspruchsfrei.

  Dabei solle nicht unerwähnt bleiben, dass die belangte Behörde der kritischen Beurteilung des K-OG durch die Gutachterin Mag. Sch. ablehnend gegenüberstehe. Aufgabe der Gutachterin sei eine Gutachtenserstattung über den Sachgegenstand als Organ der Entscheidungsbehörde. Dementsprechend habe sie das Gutachten auf Grundlage der geltenden Rechtslage zu erstatten, was sie auch getan habe. Das Objektivierungsverfahren stelle sich auf Grundlage des K-OG als Vollziehungsauftrag an die nach den gesetzlichen Bestimmungen zuständigen Behörden bzw. Tribunalbehörden dar. Gegenstand dieses Vollziehungsauftrages sei die Abführung des Verfahrens nach den entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen. Eine "Gesetzesschelte" über die im K-OG gewählten Lösungen durch Vergleichsherstellung mit Regelungen in der Privatwirtschaft sei von diesem Vollziehungsauftrag nicht erfasst. Das treffe sowohl auf die Tätigkeit der Gutachter als Organe der Entscheidungsbehörde als auch für die Behörde selbst zu. Die Sachlichkeit und Schlüssigkeit sowie die Widerspruchsfreiheit des Gutachtens würden dadurch allerdings nicht berührt.

  Hinsichtlich der Stellungnahme des Mitbeteiligten habe der Gutachter Mag. B. im ergänzenden Gutachten u.a. ausgeführt, dass durch die Betrauung des Mitbeteiligten mit der Abwesenheitsstellvertretung des Landesamtsdirektors in seiner Funktion als Leiter der Abteilung 1 immer noch keine Aussage darüber getroffen werde, welche Aufgabengebiete einem künftigen Funktionsinhaber als hauptberuflichem "Anwesenheitsstellvertreter" vorbehalten sein sollten. Die strategische bzw. operative Richtung der vorbehaltenen Tätigkeitsbereiche könnte zu der von ihm in seinem Gutachten empfohlenen Reihung führen. Sei jedoch die Vertretung des Landesamtsdirektors in seiner Funktion als Leiter des gesamten inneren Dienstes als reine Abwesenheitsvertretung gedacht, so würden sich wohl in dieser Vertretungstätigkeit auch die überwiegend strategischen Komponenten des Anforderungsprofiles eines Landesamtsdirektors wieder finden.

  Die belangte Behörde sehe die Gleichrangigkeit der Reihung durch den Gutachter Mag. B. unter dem Blickpunkt der freien Beweiswürdigung aus einer relativierenden Perspektive. Der Mitbeteiligte sei am 2. April 2003 zum stellvertretenden Leiter der Abteilung 1 - Landesamtsdirektion zur operativen Entlastung des Landesamtsdirektors bestellt worden. Unbeschadet der Kritik des Gutachters hinsichtlich des Mangels der Beschreibung des tatsächlich zugewiesenen Aufgabengebietes eines künftigen Funktionsinhabers sei schon aus der Bestellung des Mitbeteiligten gemäß § 5 Abs. 5 GO des Amtes der Kärntner Landesregierung (LGBl. Nr. 7/1999) zu entnehmen, dass über die operative Entlastung des Landesamtsdirektors definitiv entschieden worden sei. Danach sei der Mitbeteiligte für den Fall der Verhinderung des Landesamtsdirektors als dessen Stellvertreter bestellt worden. Daraus folge aber nun, dass die Vertretung des Landesamtsdirektors als "Verhinderungsvertretung" anzusehen sei und hier - im Sinne der Erwägungen des Gutachters Mag. B. in seinen Schlussfolgerungen - vor allem der Entlastung des Landesamtsdirektors in managementstrategischen Projekten und der Wahrnehmung internationaler Verpflichtungen Gewicht zukomme. Letzteres erfahre durch den Hinweis des Gutachters Mag. B. eine besondere Verstärkung, wonach mit dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union auch die Funktion des Leiters des inneren Dienstes des Amtes der Landesregierung einen Aufgabenzuwachs erfahren habe. Durch entsprechende organisatorische Vorkehrungen sei seitens der Landesverwaltung sowohl die Wahrung der Regionalinteressen im Rahmen der Europäischen Union zu gewährleisten als auch die Umsetzung europäischer Rechtsnormen. Damit sei aber auch die Darstellung der Beschwerdeführerin widerlegt, wonach die Priorität auf der Leitung des inneren Dienstes, der internen Organisation und dem Aufbau des Amtes und nicht vordergründig im internationalen Verkehr liege. Seit dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union treffe dies in dieser Form nicht mehr zu.

  Als Ergebnis des Ermittlungsverfahrens vor der belangten Behörde ergebe sich, dass in beiden Gutachten hinsichtlich des Mitbeteiligten ein gleichlautendes Reihungsergebnis an erster Stelle aufscheine. Weiters attestiere Mag. Sch. dem Bewerber die bessere Eignung für die Funktion des Landesamtsdirektor-Stellvertreters gegenüber der Beschwerdeführerin. Mag. B. schreibe dem Mitbeteiligten die beste Eignung von allen Bewerbern zu, wenn die Funktion des Landesamtsdirektor-Stellvertreters vor allem in der Entlastung des Landesamtsdirektors in managementstrategischen Projekten unter Wahrnehmung internationaler Verpflichtungen gesehen werde, und sehe die Stärken des Mitbeteiligten eher in der strategischen Ausrichtung. Die Beschwerdeführerin halte er für die am besten geeignete Kandidatin, wenn die Tätigkeit des Landesamtsdirektor-Stellvertreters eher im operativen Bereich, etwa in der Verantwortungszuteilung für die Führung konkreter Unterabteilungen zur Entlastung des Landesamtsdirektors gesehen werde und seien deren Stärken im operativen Umsetzungsbereich gelegen.

  Obzwar die Gutachten differenziert aufgebaut und gegliedert worden seien und der Gutachter Mag. B. im Gegensatz zur Gutachterin Mag. Sch. zu einer ex aequo Reihung gelangt sei, seien die beiden Gutachten, ebenso wie die zur Begründung dargelegten Überlegungen nachvollziehbar, widerspruchsfrei und in sich schlüssig, sodass im Hinblick auf den Mitbeteiligten gleichlautende Reihungsergebnisse der Gutachter der Entscheidung hätten zu Grunde gelegt werden können.

  Der vom Mitbeteiligten nachgewiesenen Neuerung der Bestellung seiner Person zum stellvertretenden Leiter der Abteilung 1 - Landesamtsdirektion - sei insofern Gewicht beizumessen, als sich ausgehend von der sich aus der Geschäftseinteilung des Amtes der Kärntner Landesregierung ergebenden besonderen Rechtslage und der Manifestation des operativen Gewichtes der Funktion des Landesamtsdirektors in diesem Bereich, für welchen der Beschwerdeführerin besondere Eignung zugesprochen worden sei, definitiv entschieden worden sei, und auch hieraus das Gewicht der ex aequo Reihung der Beschwerdeführerin als relativiert zu betrachten sei. Sie sei daher geeignet, die belangte Behörde in ihrer auf Grundlage der übereinstimmenden Reihungsergebnisse im Hinblick auf den Mitbeteiligten getroffenen Entscheidung zu bestärken.

  Dazu komme noch, dass im Hinblick auf die ergänzende Begutachtung durch den Gutachter Mag. B., wonach mit dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union die Funktion des "Leiters des inneren Dienstes des Amtes der Landesregierung" einen Aufgabenzuwachs erfahren habe und durch entsprechende organisatorische Vorkehrungen durch die Landesverwaltung sowohl die Wahrung der Regionalinteressen im Rahmen der Europäischen Union zu gewährleisten als auch die Umsetzung der europäischen Rechtsnormen zu sichern sei, in diesem Bereich, wiederum auf Grundlage des Gutachtens von Mag. B., dem Mitbeteiligten der Vorrang einzuräumen sei.

  Im Weiteren wurde ausgeführt, sowohl der Mitbeteiligte als auch die Beschwerdeführerin hätten rechtswirksam Devolutionsanträge gestellt und die Zuständigkeit der belangten Behörde ausgelöst. Gegenstand des Verfahrens seien daher nur diese beiden Devolutionsanträge gewesen, da die weiteren Bewerber sich offenbar durch die Säumnis nicht beschwert erachteten, weil sie keine Devolutionsanträge gestellt hätten.

  Das führe zu der Lösung der Frage, ob das vom Mitbeteiligten in der Verhandlung vom 3. März 2004 aufgeworfene Problem des mangelnden Gehörs der übrigen Bewerber vorliegend Relevanz habe. Es werde die Rechtsauffassung vertreten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde erst mit Stellung des Devolutionsantrages begründet werde und offenbar von den Bewerbern, die einen Devolutionsantrag nicht gestellt hätten, "die Säumigkeit nicht als Beschwer angesehen werde". Im Übrigen könnten Personen - auch wenn von einer Verwaltungsverfahrensgemeinschaft der Bewerber gesprochen werde - die im Rahmen eines Objektivierungsverfahrens als Dritt- und weiter nachgereihte Bewerber hervorgingen, durch die Stellung eines Devolutionsantrages eines erst- oder zweitgereihten Bewerbers nicht wiederum ins Verfahren gezwungen werden, wenn nur eine Leitungsfunktion ausgeschrieben sei.

  Unter Punkt "3. Zur rechtlichen Beurteilung" gab die belangte Behörde die anzuwendenden Rechtsvorschriften wieder, im Weiteren führte sie zum Devolutionsantrag des Mitbeteiligten aus, sowohl das Verfahren vor dem Amt der Kärntner Landesregierung als auch jenes vor der belangten Behörde hätten ergeben, dass der Mitbeteiligte in beiden eingeholten Gutachten an erster Stelle gereiht worden sei. Die ex aequo Reihung durch den Gutachter Mag. B. erfahre aus den bereits dargestellten Gründen eine Relativierung. Es werde daher die Auffassung vertreten, dass gemäß § 16 Abs. 2 K-OG beim Mitbeteiligten auf Grund seiner fachlichen und persönlichen Eignung anzunehmen sei, dass er die mit der Leitungsfunktion eines Landesamtsdirektor-Stellvertreters verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllen werde, sodass spruchgemäß die Betrauung des Mitbeteiligten mit dieser Leitungsfunktion vorzunehmen gewesen sei. Dabei sei auch auszusprechen gewesen, dass laut § 16 Abs. 1 K-OG die Betrauung mit der Leitungsfunktion des Landesamtsdirektor-Stellvertreters gemäß § 8 Abs. 5 lit. a Übergangsgesetz 1920 idF BGBl. Nr. 368/1925, § 1 Abs. 3 B-VG, BGBl. Nr. 289/1925, der Zustimmung der Bundesregierung bedürfe.

  Von der (Mehrheit der) Kärntner Landesregierung sei nicht die Bestellung des Erstgereihten in Kritik gezogen worden, sondern lediglich die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle an sich (aus Sparsamkeitsgründen keine Notwendigkeit eines "hauptamtlichen" Landesamtsdirektor-Stellvertreters).

  Aus § 1 Abs. 3 des Bundesverfassungsgesetzes betreffend Grundsätze für die Einrichtung und Geschäftsführung der Ämter der Landesregierungen außer Wien, BGBl. Nr. 289/1925, folge, dass jedenfalls für den Fall der Verhinderung des Landesamtsdirektors ein in gleicher Weise wie der Landesamtsdirektor zu bestellender Beamter des Amtes der Kärntner Landesregierung zu bestellen sei. Die Kärntner Landesregierung habe die Form der öffentlichen Stellenausschreibung gewählt. Dabei komme der Zielsetzung des K-OG Gewicht zu, wonach sowohl das Auswahlverfahren für die Aufnahme in den Landesdienst als auch das Auswahlverfahren für die Betrauung mit Leitungsfunktionen im Landesdienst nach einheitlichen objektiven Kriterien zu gestalten sei (vgl. § 1 des K-OG). Durch die Novelle LGBl. Nr. 50/2000 sei eine weitere Verrechtlichung der Betrauung mit Leitungsfunktionen im Landesdienst umgesetzt worden, wie u.a. die ausdrückliche Einräumung der Parteistellung an die Bewerber um die Leitungsfunktion in dem der Betrauung mit dieser Leitungsfunktion vorangegangenen Verwaltungsverfahren, Gewährung von Verwaltungsrechtsschutz für Bewerber und Einsetzung einer Berufungsbehörde als Kontrollinstanz. Wende man diese Verrechtlichungsgrundsätze nun auf den vorliegenden Fall an, so ergebe sich das nachstehende Bild: Die Landesregierung gebe durch eine öffentliche Ausschreibung einer Leitungsfunktion zur Neubesetzung zu erkennen, die ausgeschriebene Position sei - entsprechend dem bundesverfassungsrechtlichen Auftrag - zu besetzen (im Übrigen wegen des Übertritts in den Ruhestand des Vorgängers in dieser Funktion als stellvertretender Landesamtsdirektor). Damit sei in Form einer öffentlichen Ausschreibung ein auch für die Landesregierung bindendes Verfahren in Gang gesetzt worden, mit allen - oben dargelegten - Verrechtlichungselementen. Das wiederum führe zu dem Ergebnis, dass entsprechend den gesetzlichen Verfahrensgrundsätzen nach Abschluss des Verfahrens ein Bescheid zu erlassen sei.

  Es sei dementsprechend nach der öffentlichen Ausschreibung rechtlich nicht mehr möglich, in Form von Diskussionen über die Nebenamtlichkeit oder Hauptamtlichkeit eine Betrauungsentscheidung überhaupt zu unterlassen. Die Bindungswirkung der Ausschreibung führe wegen der Verrechtlichungsgrundsätze notwendiger Weise zu einer Entscheidung. Es müsse allerdings angefügt werden, dass diese Rechtsauffassung nicht über den Inhalt und die Art des Rechtsverhältnisses des betrauten Bewerbers Auskunft gebe. Welche Funktionsinhalte die Tätigkeit eines Landesamtsdirektor-Stellvertreters habe, liege in der Beurteilung der Dienstbehörde. Gleiches gelte für die Art der Tätigkeit im Zusammenhang mit der Frage der hauptamtlichen oder der nebenamtlichen Tätigkeit. Dies werde auch durch den Umstand bestärkt, dass die Stellenausschreibung eine "Funktionsausschreibung" gewesen sei und sich darin auch kein Hinweis finde, ob diese Funktion zukünftig haupt- oder nebenamtlich zu besetzen sein werde. Die vorliegende Entscheidung sei allerdings keine Ernennung auf eine Planstelle. In den Regelungen nach dem K-OG sei der UVS als Berufungsbehörde, also als Rechtskontrollinstanz eingerichtet. Nur im vorliegenden Säumnisfall trete er an die Stelle der säumigen Behörde. Es sei die Auffassung der belangten Behörde, dass eine als Rechtskontrollinstanz eingerichtete, unabhängige, gerichtsähnliche Tribunalbehörde nicht zu einer Ernennungsbehörde werden könne. Der Ernennungsakt als solcher sei nach Abschluss der vom Gesetz vorgelagerten Verfahren - Objektivierungsverfahren, Auswahlverfahren, etc. - nicht justiziabel, wohl aber die Gesetzmäßigkeit des Verfahrens, sowie die Folgen. Sollte dieser Formalakt Rechtsbedenken begegnen - siehe die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 27. August 1999, 1 Ob 17/99b -, so löse dies Rechtskonsequenzen aus, die in einem eigenen Verfahren zu prüfen und zu entscheiden seien (z.B. Amtshaftungsverfahren). Im Ergebnis bedeute dies, dass der UVS als Einrichtung der Gesetzmäßigkeitskontrolle im Verfahren nur eine Rechtskontrollfunktion und keine "Ernennungs-", "Abberufungs-" oder "Vertragsabschlussfunktion" habe. Im Rahmen des Verfahrens im Säumnisfall trete zwar der UVS an die Stelle der Kärntner Landesregierung, jedoch auch nur wie im K-OG vorgesehen, als Betrauungsbehörde. Das bedeute, dass das Betrauungsverfahren justiziabel und "devolutionierbar" sei, nicht aber die bescheidmäßige Ernennung auf eine Planstelle.

  Zum Devolutionsantrag der Beschwerdeführerin sei auszuführen, ihrem Antrag auf Ergänzung des Ermittlungsverfahrens sei entsprochen worden, sie sei zu ihrer Stellungnahme vom 16. April 2003 ausführlich angehört worden, um herauszuarbeiten, in welcher Richtung sie sich beschwert erachte und in welcher Richtung der Gutachtensbeweis ergänzt werden solle. Danach seien auf Grund der Anhörungsergebnisse auf Grundlage gesonderter Fragenkataloge die Gutachter zu ergänzenden Stellungnahmen aufgefordert worden. Darüber hinaus seien die Gutachter auch zur öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2004 zur Gutachtenserörterung geladen worden.

  Das Ergebnis des gesamten Ermittlungsverfahrens sei gewesen, dass die Gutachterin Mag. Sch. - wie schon in ihrem ursprünglichen Gutachten - den Mitbeteiligten an die erste und die Beschwerdeführerin an die zweite Stelle gereiht, der Gutachter Mag. B. jedoch eine ex aequo Reihung vorgenommen habe. Aus den bereits vorgetragenen Überlegungen ergebe sich, dass der Mitbeteiligte die mit der Leitungsfunktion eines Landesamtsdirektor-Stellvertreters verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllen werde.

  Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2005, B 953/04, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab.

  Mit der vorliegenden Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend.

  Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

  Der Mitbeteiligte erstattete ebenfalls eine Gegenschrift.

  Mit Beschluss vom 14. Juni 2007, Zl. A 2007/0145, stellte der Verwaltungsgerichtshof aus Anlass des vorliegenden Beschwerdefalles gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG an den Verfassungsgerichtshof den Antrag,

  "a) die Wortfolge 'Landesamtsdirektor-Stellvertreter;' in § 13 Abs. 1 lit. a des Kärntner Objektivierungsgesetzes, LGBl. Nr. 98/1992 in der Fassung LGBl. Nr. 50/2000,

  b) in eventu § 16 Abs. 5 des Kärntner Objektivierungsgesetzes, LGBl. Nr. 98/1992 in der Fassung LGBl. Nr. 50/2000,

  als verfassungswidrig aufzuheben."

  Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 26. Februar 2009, G 165/07, wurde dieser Antrag abgewiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die anzuwendenden Bestimmungen des Gesetzes über die Objektivierung des Auswahlverfahrens bei der Aufnahme in den Landesdienst und bei der Betrauung mit Leitungsfunktionen (Kärntner Objektivierungsgesetz, K-OG), LGBl. Nr. 98/1992, § 1 in der Stammfassung, §§ 13, 14, 15 Abs. 1 bis 7 idF LGBl. Nr. 50/2000, § 15 Abs. 8 idF LGBl. Nr. 57/2002, lauten:

"§ 1

Zielsetzung

Ziel dieses Gesetzes ist es, das Auswahlverfahren für die Aufnahme in den Landesdienst und für die Betrauung mit Leitungsfunktionen nach einheitlichen objektiven Kriterien zu gestalten.

...

3. Abschnitt

Betrauung mit Leitungsfunktionen im Landesdienst, ausgenommen in den Landeskrankenanstalten und der Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft, Beurteilung der Verwendung in Leitungsfunktionen

...

§ 13

Leitungsfunktionen

(1) Leitungsfunktionen im Sinne dieses Abschnittes sind:

1. a) Landesamtsdirektor; Landesamtsdirektor-Stellvertreter;
2. b) Leiter einer Abteilung des Amtes der Landesregierung;
3. c) Bezirkshauptmann;
4. d) Leiter einer Agrarbezirksbehörde;
5. e) Leiter der Dienststelle für Landesabgaben;
6. f) Leiter einer sonstigen Organisationseinheit im Bereich der Landesverwaltung, die ausschließlich oder überwiegend Angelegenheiten des Landes als Träger von Privatrechten besorgt.

(2) Die Landesregierung hat mit Verordnung die Leitungsfunktionen nach Abs. 1 lit. f festzulegen.

2. Teil

Betrauung mit Leitungsfunktionen

§ 14

Ausschreibung

(1) Vor jeder Betrauung mit einer Leitungsfunktion (§ 13) hat die Landesregierung diese Funktion jedenfalls in der Kärntner Landeszeitung auszuschreiben. Die Ausschreibung hat möglichst drei Monate vor Freiwerden der Funktion, jedenfalls aber zwei Monate nach Freiwerden der Funktion zu erfolgen.

(2) Die Funktion des Landesamtsdirektors (Landesamtsdirektor-Stellvertreters) ist - beschränkt auf rechtskundige Verwaltungsbeamte - jedenfalls auch in der Wiener Zeitung auszuschreiben.

(3) Die Funktion des Leiters einer Abteilung des Amtes der Landesregierung ist beschränkt auf Landesbeamte und Personen, die die Voraussetzung für die Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zum Land erfüllen, auszuschreiben.

(4) Die Ausschreibung hat jedenfalls zu enthalten:

a) den Personenkreis, der sich nach den dienstrechtlichen Vorschriften (§§ 4 und 4a des Kärntner Dienstrechtsgesetzes 1994; § 6 des Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetzes 1994), nach besonderen für die Leitungsfunktion geltenden gesetzlichen Bestimmungen sowie gemäß Abs. 2 und 3 um die Leitungsfunktion bewerben kann;

1. b) eine Beschreibung der Leitungsfunktion;
2. c) das Anforderungsprofil (Abs. 7);
3. d) die vom Bewerber zum Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen nach lit. a und c beizubringenden Unterlagen;

   e) den Hinweis, dass die Beurteilung der Bewerbungsunterlagen einen Bestandteil der Begutachtung im Objektivierungsverfahren (§ 15) bildet;

   f) einen Hinweis auf den Inhalt des Abs. 6.

(5) Die Frist für die Übermittlung einer Bewerbung ist mit mindestens vier Wochen festzusetzen.

(6) Bewerber, die die Bedingungen der Ausschreibung nach Abs. 4 lit. a oder sonstige in der Ausschreibung als verpflichtend angeführte Voraussetzungen nicht erfüllen oder die erforderlichen Unterlagen nicht beibringen, sind in das Objektivierungsverfahren (§ 15) nicht einzubeziehen.

(7) Das Anforderungsprofil (Abs. 4 lit. c) hat jedenfalls zu enthalten:

a) allgemeine Anforderungen an die Verwendung in Leitungsfunktionen in der Landesverwaltung in fachlicher und persönlicher Hinsicht, insbesondere die Fähigkeit zur Mitarbeiterführung und -motivation, Organisationsvermögen, Koordinations- und Kommunikationsfähigkeit, Durchsetzungsvermögen, Verantwortungsbewusstsein, Entscheidungsfreudigkeit sowie sicheres und repräsentatives Auftreten;

b) besondere Anforderungen an die Verwendung in der zu besetzenden Leitungsfunktion in fachlicher und persönlicher Hinsicht, wie spezielle theoretische Kenntnisse, praktische Erfahrungen oder besondere Fähigkeiten.

§ 15

Objektivierungsverfahren

(1) Die Betrauung mit einer Leitungsfunktion darf nur nach Durchführung eines Objektivierungsverfahrens erfolgen.

(2) Im Objektivierungsverfahren sind durch mindestens zwei von der Landesregierung zu bestellende geeignete Gutachter schriftlich zu beurteilen:

1. a) die Bewerbungsunterlagen;
2. b) eine schriftliche Arbeit (Abs. 4),
3. c) das Abschneiden des Bewerbers in einem Hearing (Abs. 5).

(3) Die Gutachter haben ihrer Beurteilung das Anforderungsprofil (§ 14 Abs. 7) für die zu besetzende Leitungsfunktion zugrundezulegen.

(4) Die schriftliche Arbeit und die zu ihrer Beurteilung heranzuziehenden Beurteilungskriterien sind - aufgrund des Anforderungsprofiles (§ 14 Abs. 7) - so festzulegen, dass eine Beurteilung sowohl in fachlicher als auch in persönlicher Hinsicht ermöglicht wird.

(5) Das Hearing ist für jeden Bewerber einzeln durchzuführen. Die Fragen sind im Hearing - unter Zugrundelegung des Anforderungsprofiles (§ 14 Abs. 7) - so zu stellen, dass eine Beurteilung sowohl in fachlicher als auch in persönlicher Hinsicht möglich ist und für jeden Bewerber Chancengleichheit, insbesondere im Hinblick auf dieselben Fragen und Zusatzfragen sowie auf die Art der Fragestellung, gewahrt bleibt. Das für die Angelegenheiten des Dienstrechtes zuständige Mitglied der Landesregierung hat die sonstigen Mitglieder der Landesregierung einzuladen, am Hearing teilzunehmen oder einen Vertreter aus dem Kreise der Landtagsabgeordneten, der einem Landtagsklub zur Dienstleistung zugeteilten Personen oder der sonstigen Landesbediensteten zu entsenden. Ein von der Zentralpersonalvertretung aus ihrer Mitte entsendeter Landesbediensteter hat das Recht, am Hearing als Beobachter teilzunehmen.

(6) Jeder Gutachter hat eine Reihung der Bewerber vorzunehmen, es sei denn, er gelangt zur Auffassung, dass keiner der Bewerber für die Leitungsfunktion in Betracht kommt. Die Reihung oder die Aussage, dass kein Bewerber für die Leitungsfunktion in Betracht kommt, ist zu begründen.

(7) Mindestens ein Gutachter muss zur Beurteilung in fachlicher Hinsicht geeignet sein. Mindestens ein Gutachter ist aus einem Personalberatungsbüro heranzuziehen. Bei der Bestellung der Gutachter ist auf ein ausgewogenes Verhältnis der Geschlechter Bedacht zu nehmen.

(8) Die Gutachter sind bei der Erfüllung ihrer Aufgaben an keine Weisungen gebunden. (Der Verfassungsrang dieser Bestimmung ergibt sich aus Art. 58 Abs. 1a Z. 14 des Landesverfassungsgesetzes vom 30. September 2002, LGBl. Nr. 57/2002.)

§ 16

Betrauung

(1) Die Betrauung mit einer Leitungsfunktion (§ 13) hat - unbefristet - mit Bescheid der Landesregierung zu erfolgen. Die Betrauung mit der Funktion des Landesamtsdirektors (Landesamtsdirektor-Stellvertreters) bedarf der Zustimmung der Bundesregierung (§ 8 Abs. 5 lit. a Übergangsgesetz 1920 idF BGBl. Nr. 368/1925; § 1 Abs. 3 BVG BGBl. Nr. 289/1925).

(2) Die Landesregierung darf von mehreren Bewerbern nur denjenigen mit der Leitungsfunktion betrauen, von dem aufgrund seiner fachlichen und persönlichen Eignung anzunehmen ist, dass er die mit der Leitungsfunktion verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Wiese erfüllen wird.

(3) Parteien in dem der Betrauung mit einer Leitungsfunktion vorausgehenden Verwaltungsverfahren sind alle Bewerber, die nach § 14 Abs. 6 in das Objektivierungsverfahren einzubeziehen sind. Sie bilden eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft und haben das Recht auf fehlerfreie Ausübung des der Landesregierung zukommenden Auswahlermessens im Sinne des Abs. 2.

(4) Gleichzeitig mit der Betrauung mit einer Leitungsfunktion gemäß § 13 Abs. 1 lit. a oder b ist der Bewerber in ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis zum Land aufzunehmen, sofern noch kein solches besteht. Gleichzeitig mit der Betrauung mit einer leitenden Funktion gemäß § 13 Abs. 1 lit. c bis f ist der Bewerber in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zum Land aufzunehmen, sofern noch kein Dienstverhältnis zum Land besteht. Der

2. Abschnitt gilt für die Fälle des ersten und zweiten Satzes nicht.

(5) Gegen den Bescheid der Landesregierung, mit dem einer der Bewerber mit einer Leitungsfunktion betraut wird, ist die Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat für Kärnten zulässig. Die Berufung hat aufschiebende Wirkung. Der Unabhängige Verwaltungssenat für Kärnten hat binnen drei Monaten über eine eingebrachte Berufung zu entscheiden."

Art. 106 B-VG lautet:

"Artikel 106. Zur Leitung des inneren Dienstes der Landesregierung wird ein rechtskundiger Verwaltungsbeamter als Landesamtsdirektor bestellt. Er ist auch in den Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung das Hilfsorgan des Landeshauptmannes."

Nach § 8 Abs. 5 lit. a des Übergangsgesetzes vom 1. Oktober 1920, in der Fassung des BGBl. Nr. 386 vom Jahre 1925, BGBl. Nr. 368/1925 (Wiederverlautbarung - im Folgenden kurz ÜG 1920), gelten bis zum Zeitpunkt, in dem die Organisation der allgemeinen staatlichen Verwaltung in den Ländern durch das gemäß Art. 120 des Bundes-Verfassungsgesetzes zu erlassende Bundesverfassungsgesetz und die Ausführungsgesetze hiezu geregelt ist, für die Verwaltung in den Ländern folgende Bestimmungen:

a) In der Landesinstanz bilden in jedem Land die bisherigen Behörden und Ämter der ehemals autonomen Verwaltung des Landes und die bisherige Behörde der politischen Verwaltung einschließlich der bei dieser Behörde vereinigten besonderen Verwaltungszweige eine einheitliche Behörde (Amt der Landesregierung; Art. 106 des Bundes-Verfassungsgesetzes), deren Vorstand der Landeshauptmann ist. Der zur Leitung des inneren Dienstes berufene rechtskundige Verwaltungsbeamte (Landesamtsdirektor; Art. 106 des Bundes-Verfassungsgesetzes) ist aus den Beamten der bisherigen autonomen oder politischen Verwaltung, die den Vorschriften über die Befähigung zur Ausübung des politischen Dienstes entsprechen, durch die Landesregierung mit Zustimmung der Bundesregierung zu bestellen. Nähere Grundsätze für die Einrichtung und Geschäftsführung der Ämter der Landesregierung werden durch besonderes Bundesverfassungsgesetz erlassen.

§ 1 Abs. 3 des Bundesverfassungsgesetzes vom 30. Juli 1925 betreffend Grundsätze für die Einrichtung und Geschäftsführung der Ämter der Landesregierung außer Wien, BGBl. Nr. 289/1925 (im Folgenden: BVG/Ämter der Landesregierung) lautet:

"§ 1 (3) Unter der unmittelbaren Aufsicht des Landeshauptmannes (Landeshauptmann-Stellvertreters) obliegt die Leitung des inneren Dienstes des Amtes der Landesregierung dem Landesamtsdirektor, in dessen Verhinderung dem in der gleichen Weise wie der Landesamtsdirektor zu bestellenden, den gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung zum Landesamtsdirektor entsprechenden Beamten des Amtes der Landesregierung."

Die Aufgaben des Landesamtsdirektor-Stellvertreters werden in der Verordnung des Landeshauptmannes vom 15. Dezember 1998, Zl. Verf-55/3/1998, mit der die Geschäftsordnung des Amtes der Kärntner Landesregierung erlassen wird (K-GOA), LGBl. Nr. 7/1999 geregelt. Die §§ 3, 4, 5 Abs. 5 und 6, 8 und 10 der K-GOA, die die wichtigsten Kompetenzen umfassen, lauten:

"§ 3

Landeshauptmann

(1) Der Landeshauptmann ist der Vorstand des Amtes der Landesregierung. In dieser Eigenschaft unterstehen ihm auch die Bezirkshauptmannschaften und die dem Amt der Landesregierung unterstellten sonstigen Landesbehörden und Landesdienststellen.

(2) Als Vorstand des Amtes der Landesregierung obliegen dem Landeshauptmann insbesondere:

​

(3) Als Vorstand des Amtes der Landesregierung wird der Landeshauptmann durch das gemäß Art. 105 Abs. 1 B-VG von der Landesregierung bestimmte Mitglied der Landesregierung (Landeshauptmann-Stellvertreter) vertreten.

§ 4

Landesamtsdirektor

(1) Unter der unmittelbaren Aufsicht des Landeshauptmannes (Landeshauptmann-Stellvertreters) obliegt die Leitung des inneren Dienstes des Amtes der Landesregierung dem Landesamtsdirektor, in dessen Verhinderung dem Stellvertreter des Landesamtsdirektors.

(2) Der Landesamtsdirektor hat als Leiter des inneren Dienstes für einen zweckentsprechenden und geregelten Geschäftsgang, für die Gesetzmäßigkeit sowie die möglichste Einfachheit und Sparsamkeit im Geschäftsgang bei den dem Landeshauptmann in seiner Eigenschaft als Vorstand des Amtes der Landesregierung unterstehenden Landesbehörden und sonstigen Landesdienststellen zu sorgen. Zum zweckentsprechenden und geregelten Geschäftsgang gehört insbesondere ein reibungsloser Ablauf der Geschäfte und die Sorge für die zweckentsprechende und angemessene Beschäftigung der Bediensteten.

(3) Der Landesamtsdirektor hat für die dem Landeshauptmann in seiner Eigenschaft als Vorstand des Amtes der Landesregierung unterstehenden Landesbehörden und sonstigen Landesdienststellen die im Interesse des Dienstes erforderlichen Anordnungen (zB Kanzleiordnungen) zu erlassen.

§ 5

Abteilungsleiter

...

(5) Der Landesamtsdirektor hat hinsichtlich aller Abteilungen nach Anhörung des Abteilungsleiters einen in der Abteilung verwendeten Bediensteten zum Stellvertreter des Abteilungsleiters zu bestimmen.

(6) Der Stellvertreter des Abteilungsleiters hat bei dessen Verhinderung alle dem Abteilungsleiter zukommenden Aufgaben wahrzunehmen.

...

§ 8

Aufteilung der Geschäftsstücke

(1) Geschäftsstücke, die von der Verbindungsstelle der Bundesländer, vom Landtag oder vom Landesrechnungshof einlangen, sind vom Landesamtsdirektor auf die zuständigen Abteilungen aufzuteilen.

(2) Die übrigen Geschäftsstücke sind durch vom Landesamtsdirektor bestimmte Bedienstete auf die zuständigen Abteilungen aufzuteilen.

(3) Geschäftsstücke, die vom Bundeskanzleramt, den sonstigen Bundesministerien oder den Höchstgerichten einlangen, dürfen erst nach Durchsicht durch den Landeshauptmann, den Landesamtsdirektor und den Referenten auf die zuständigen Abteilungen aufgeteilt werden.

(4) Im Zweifel hat der Landesamtsdirektor über die Aufteilung der Geschäftsstücke zu entscheiden.

...

§ 10

Koordination

Ergeben sich zwischen Angelegenheiten, die in das Aufgabengebiet verschiedener Abteilungen fallen, sachliche Berührungspunkte, haben die Abteilungen bei der Besorgung dieser Aufgaben zusammenzuwirken. Ist dies aus organisatorischen Gründen erforderlich, kann der Landesamtsdirektor im Einvernehmen mit den Referenten die für die Besorgung dieser Aufgaben federführend zuständige Abteilung bestimmen."

In der vorliegenden Beschwerde wird u.a. geltend gemacht, die Behörde habe in ihrer Bescheidbegründung nicht nur die Rechtslage gehäuft verkannt, sondern auch gegen die aus §§ 58 Abs. 2 und 60 AVG erfließende verfahrensrechtliche Verpflichtung, die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen, gröblich verstoßen. Die Behörde habe es unterlassen, Gründe und Gegengründe einander gegenüber zu stellen und gegeneinander abzuwägen. Die maßgeblichen Erwägungen der belangten Behörde gingen aus der Begründung des Bescheides nicht hervor. Auf solche Weise sei allerdings die rechtsstaatlich gebotene Kontrolle solcher Bescheide durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts nicht möglich. Die belangte Behörde mache somit in der Begründung des bekämpften Bescheides weder deutlich, welche Kriterien sie selbst ihrer (Auswahl)Entscheidung zugrunde lege, noch wie sie die Aussagen der Gutachter zu den einzelnen Verfahrensschritten unter Bedachtnahme auf das Anforderungsprofil betrachte und welchen Stellenwert sie diesen im Rahmen der Gesamtbewertung zumesse.

Schon mit diesen Ausführungen ist die Beschwerdeführerin im Recht. Nach § 1 Abs. 1 DVG ist u.a. in Verfahren betreffend Angelegenheiten des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zu den Ländern das AVG mit im Beschwerdefall nicht bedeutsamen Abweichungen anzuwenden. Gemäß § 60 AVG sind in der Begründung des Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Demnach muss in der Bescheidbegründung in einer eindeutigen, die Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichenden und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes zugänglichen Weise dargetan werden, welcher (für die Erledigung der Verwaltungssache maßgebende) Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt wurde, aus welchen Erwägungen die Behörde zur Ansicht gelangte, dass gerade dieser Sachverhalt vorliege und aus welchen Gründen sie die Subsumtion des Sachverhaltes unter einen bestimmten Tatbestand für zutreffend erachtete (vgl. unter vielen das hg. Erkenntnis vom 5. Juli 2006, Zl. 2004/12/0197, mwN).

Somit sind schon nach dem Wortlaut des § 60 AVG zunächst die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens und somit der entscheidungswesentliche Sachverhalt darzustellen. Es ist daher nicht notwendig, den Verfahrensablauf im Sinne der chronologischen Aufzählung und der Wiedergabe des Inhalts der einzelnen Verfahrensschritte darzustellen (hier: 75 Seiten). Vielmehr sind jene (für die Entscheidung relevanten) Feststellungen zu treffen, von denen die entscheidende Behörde auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens ausgeht (vgl. das bereits zitierte Erkenntnis).

In § 1 des K-OG wird als Ziel dieses Gesetzes angeführt, das Auswahlverfahren für die Aufnahme in den Landesdienst und für die Betrauung mit Leitungsfunktionen nach einheitlichen objektiven Kriterien zu gestalten. Diese Zielsetzung wird durch folgende Normen des K-OG weiter umgesetzt:

Gemäß § 14 Abs. 4 lit. c K-OG hat die Ausschreibung der Leitungsfunktion das Anforderungsprofil zu enthalten. Gemäß Abs. 7 leg. cit. hat das Anforderungsprofil wiederum jedenfalls die allgemeinen Anforderungen an die Verwendung in Leitungsfunktionen in der Landesverwaltung in fachlicher und persönlicher Hinsicht, insbesondere die Fähigkeit zur Mitarbeiterführung und -motivation, Organisationsvermögen, Koordinations- und Kommunikationsfähigkeit, Durchsetzungsvermögen, Verantwortungsbewusstsein, Entscheidungsfreudigkeit sowie sicheres und repräsentatives Auftreten (lit. a) und die besonderen Anforderungen an die Verwendung in der zu besetzenden Leitungsfunktion in fachlicher und persönlicher Hinsicht, wie spezielle theoretische Kenntnisse, praktische Erfahrungen oder besondere Fähigkeiten zu enthalten.

In diesem Sinne wurden in der vorliegenden Ausschreibung (siehe oben) zwingende und erwünschte Anforderungskriterien aufgezählt.

Gemäß § 15 Abs. 1 K-OG darf die Betrauung mit einer Leitungsfunktion nur nach Durchführung eines Objektivierungsverfahrens erfolgen. Gemäß Abs. 2 leg. cit. haben mindestens zwei von der Landesregierung zu bestellende geeignete Gutachter die Bewerbungsunterlagen (lit. a), eine schriftliche Arbeit (lit. b) und das Abschneiden des Bewerbes in einem Hearing (lit. c) schriftlich zu beurteilen.

Nach Abs. 3 leg. cit. haben die Gutachter ihrer Beurteilung das Anforderungsprofil (§ 14 Abs. 7) für die zu besetzende Leitungsfunktion zugrunde zu legen. Gemäß Abs. 4 sind die schriftliche Arbeit und die zu ihrer Beurteilung heranzuziehenden Beurteilungskriterien - auf Grund des Anforderungsprofiles (§ 14 Abs. 7) - so festzulegen, dass eine Beurteilung sowohl in fachlicher als auch in persönlicher Hinsicht ermöglicht wird. Auch die Fragen im Hearing sind laut Abs. 5 zweiter Satz so zu stellen, dass eine derartige Beurteilung möglich wird. In der Folge hat gemäß Abs. 6 jeder Gutachter eine Reihung der Bewerber vorzunehmen und diese Reihung zu begründen.

Nach § 16 Abs. 2 K-OG darf die Landesregierung von mehreren Bewerbern nur denjenigen mit der Leitungsfunktion betrauen, von dem auf Grund seiner fachlichen und persönlichen Eignung anzunehmen ist, dass er die mit der Leitungsfunktion verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllen werde.

Um in einer nachvollziehbaren und überprüfbaren Weise darzustellen, dass der Zielsetzung sowie den weiteren Bestimmungen des K-OG entsprechend vorgegangen wurde, sind daher Feststellungen zu treffen, die eine (rechtliche) Beurteilung der Frage zulassen, welcher Bewerber auf Grund seiner fachlichen und persönlichen Eignung die mit der ausgeschriebenen Leitungsfunktion verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllen wird.

Die vom K-OG geforderten einheitlichen objektiven Kriterien sollen eine Vergleichbarkeit der Bewerber sicherstellen. Es ist daher im Sinne der §§ 14 ff K-OG im Rahmen der Feststellungen darzustellen, in welchem Umfang die Bewerber die Kriterien des in der Ausschreibung festgelegten Anforderungsprofiles aufgrund der Bewerbungsunterlagen und des Hearings erfüllen sowie bei Verfassen der schriftlichen Arbeit im Sinne des § 15 Abs. 4 K-OG den Beurteilungskriterien entsprochen haben. Es ist nachvollziehbar darzulegen, auf Grund welcher Umstände die belangte Behörde zu ihrem Ergebnis gelangt, in welchem Umfang welcher Bewerber die Kriterien des in der Ausschreibung angeführten Anforderungsprofiles und die Beurteilungskriterien der schriftlichen Arbeit erfüllt. In diesem Sinn erscheint es geboten, die Kriterien des Anforderungsprofiles und die Beurteilungskriterien der schriftlichen Arbeit bei allen Bewerbern in gleicher Weise und zweckmäßig, sie in der gleichen Reihenfolge zu prüfen.

Haben - wie hier - zwei Gutachter jeweils unterschiedliche Reihungen auf Grund unterschiedlicher Tatsachenannahmen und Erwägungen vorgenommen, so ist besonders deutlich, dass bei Berufung auf diese Gutachten, ohne weitere Feststellungen im obigen Sinn zu treffen, sich weder der nicht mit der Funktion betraute Bewerber erfolgreich gegen die Entscheidung der Behörde wehren kann, noch eine nachprüfende Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof möglich ist, da gar nicht ersichtlich ist, von welchen Feststellungen und Erwägungen die Behörde anlässlich ihrer Entscheidung ausging. Als Beispiel sei angeführt, dass hier gar nicht beurteilt werden kann, ob die belangte Behörde im Sinne der Ausführungen der Gutachterin Mag. Sch. davon ausging, dass bei der Beschwerdeführerin noch Delegationsreserven bestünden, weil sie sich täglich die gesamte Post der von ihr geleiteten Abteilung vorlegen lasse. Erst wenn durch den Bescheid klar ersichtlich wird, auf Grund welcher Tatsachen und Erwägungen die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangt, dass bestimmte Anforderungs- oder Beurteilungskriterien bei einem Bewerber erfüllt bzw. nicht erfüllt sind, ist ein nicht mit der Leitungsfunktion betrauter Bewerber in der Lage, seine Rechte zu verfolgen. Auch der Verwaltungsgerichtshof kann lediglich unter diesen Voraussetzungen die von der Behörde getroffene Entscheidung überprüfen.

Entgegen der im angefochtenen Bescheid vertretenen Ansicht bilden nur jene Tatsachen, die in den Befund aufgenommen wurden bzw. jene, deren Nichtaufnahme schlüssig begründet wurde, die Grundlage für die im Rahmen der Gutachtenserstattung im engeren Sinn vorgenommenen Wertungen. Anderenfalls würde Nachvollziehbarkeit nie vorliegen.

In diesem Zusammenhang wird auch darauf hingewiesen, dass eine Überprüfbarkeit des angefochtenen Bescheides, soweit mit den Ergebnissen des Hearings argumentiert wird, nur dann vorliegt, wenn nicht nur die Fragen, sondern auch die Antworten der Bewerber im Rahmen des Hearings auch in einer Niederschrift festgehalten wurden. Da in dem von den Gutachtern zu beurteilenden Hearing den Bewerbern gemäß § 15 Abs. 5 zweiter Satz K-OG dieselben Fragen zu stellen sind, ist es auch nicht zulässig, einzelnen Bewerbern im Rahmen einer mündlichen Verhandlung (vor der belangten Behörde) andere Fragen, die nicht bloß der Klärung oder Ergänzung eines Sachverhalts dienen, der sich auf eine an alle Bewerber gerichtete Frage bezieht, zu stellen und die Ergebnisse dann von den Gutachtern beurteilen zu lassen. Anders gewendet, bedeutet dies, dass es nicht zulässig ist, auf diesem Wege durch die Gutachter hinsichtlich eines Bewerbers Sachverhalte beurteilen zu lassen, die bei den anderen Bewerbern (gar nicht ermittelt und) keiner Beurteilung unterzogen wurden.

Zutreffend weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass im Rahmen der Befundaufnahme der berufliche Werdegang der einzelnen Bewerber darzustellen ist. Lediglich Stationen des Berufslebens, die keinen Einfluss auf die Lösung der Frage der Erfüllung der Anforderungskriterien haben können, dürfen weggelassen werden. Wird dieser Umstand aber von einer der Parteien bestritten, so ist nachvollziehbar darzulegen, auf Grund welcher Erwägungen gerade diese berufliche Position keinen Einfluss auf das Bewertungsergebnis haben kann. Es ist in diesem Fall daher auch notwendig, die damit verbundenen Aufgaben darzustellen. Keinesfalls ist es gerechtfertigt, auf Grund einer Höhergewichtung einer Funktion eines Bewerbers eine geringer gewichtete Funktion eines anderen Bewerbers im Rahmen der Befundaufnahme einfach zu übergehen (vgl. die Ausführungen der Gutachterin Mag. Sch. in ihrem Ergänzungsgutachten vom 30. April 2004 Seite 4, wonach die Leitung des Büros des Landeshauptmannes gewichtiger eingeschätzt worden sei als die (mehrjährige) Leitung eines Sekretariates einer Landesrätin, weshalb die geringer gewichtete Funktion der Beschwerdeführerin im Befund nicht aufscheine).

Richtig wird in der Beschwerde ausgeführt, dass sich im Rahmen des Befundes eines Gutachtens keine Wertungen zu finden haben. Wenn z.B. ausgeführt wird, die Tatsache der persönlichen Durchsicht der Gesamtpost zeige Delegationsreserven auf, so handelt es sich hierbei schon um eine Wertung des tatsächlichen Verhaltens der Durchsicht der Gesamtpost. Um ein derartiges Werturteil schlüssig und nachvollziehbar zu machen, wäre allerdings darzustellen, weshalb von der Durchsicht der Post auf Delegationsreserven zu schließen sei. So kann z.B. gerade die Durchsicht der Post einer Abteilung auf einfache Art und Weise Hinweise darauf geben, in welchen Bereichen besonders hoher Arbeitsanfall herrscht oder Schwierigkeiten auftreten und die Arbeit entsprechend koordiniert werden.

Da im K-OG vorgesehen ist, dass zur Reihung der Bewerber auf Grund der Anforderungs- und Beurteilungskriterien mindestens zwei Gutachten einzuholen sind, die die belangte Behörde bei ihrer Entscheidung über die Betrauung der ausgeschriebenen Funktion zu berücksichtigen hat, werden die Gutachten im Sinne obiger Ausführungen zu ergänzen sein, damit die Behörde die erforderlichen Feststellungen treffen kann. Das heißt aber nicht, dass die Behörde von den Ergebnissen der Gutachten nicht abweichen oder sich nicht für eines von zwei Gutachten mit unterschiedlichen Ergebnissen als Grundlage ihres Bescheides entscheiden kann, sondern wäre in diesem Fall nachvollziehbar darzustellen, weshalb sie zu dem von ihr favorisierten Ergebnis gelangte.

Indem die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid nicht auf Feststellungen gründete, die in einem im Sinne obiger Ausführungen mängelfreien Verfahren ermittelt wurden, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.

Die belangte Behörde hat darüber hinaus im angefochtenen Bescheid die Bedeutung der Bestellung des Mitbeteiligten zum stellvertretenden Leiter der Abteilung 1 - Landesamtsdirektion unrichtig rechtlich beurteilt.

Der Inhalt der Funktion des Landesamtsdirektor-Stellvertreters ist verfassungsrechtlich vorgegeben, was allerdings nicht ausschließt, dass diesem durch die Geschäftseinteilung der Landesregierung neben diesen Agenden des inneren Dienstes noch weitere Aufgaben übertragen werden. Die Bestellung des Mitbeteiligten zum stellvertretenden Leiter der Landesamtsdirektion gemäß § 5 Abs. 5 K-GOA ist in verfassungskonformer Interpretation dahin zu deuten, dass davon nur jene Aufgaben umfasst sind, die dem Landesamtsdirektor zusätzlich (also außerhalb der bundesverfassungsrechtlich zugewiesenen Kompetenz des inneren Dienstes) als Abteilungsleiter der Landesamtsdirektion zukommen. Hingegen ist die Wahrnehmung der bundesverfassungsrechtlich vorgegebenen Aufgaben im Verhinderungsfall durch die Verfassung dem Landesamtsdirektor-Stellvertreter vorbehalten. Lediglich auf diese Aufgaben hat sich die Ausschreibung vom 20. Juni 2002 bezogen. Aus dem Umstand, dass der Landesamtsdirektor-Stellvertreter der Abwesenheitsstellvertreter des Landesamtsdirektors ist, ergibt sich bei typischer Betrachtungsweise, dass den operativen Fähigkeiten der Vorrang gegenüber den strategischen zukommt, zumal die Entwicklung von Strategien nicht typischer Weise Vertretungsangelegenheiten darstellen. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde hat die Bestellung des Mitbeteiligten zum stellvertretenden Leiter der Abteilung 1 daher keinen Einfluss auf das vorliegende Betrauungsverfahren. Indem die belangte Behörde dies verkannte, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.

Wird der unabhängige Verwaltungssenat - wie im Beschwerdefall - auf Grund eines Devolutionsantrages zuständig, den Betrauungsbescheid zu erlassen, hat er an Stelle der Landesregierung entsprechend den Bestimmungen des § 8 Abs. 5 lit. a ÜG 1920 sowie § 16 Abs. 1 K-OG vor Erlassung seines Betrauungsbescheides die erforderliche Zustimmung der Bundesregierung einzuholen (vgl. das aus Anlass des Beschwerdefalles ergangene Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 26. Februar 2009, G 165/07). Auch dadurch, dass die belangte Behörde insoweit die Rechtslage verkannte, als sie die Betrauung des Mitbeteiligten mit der Funktion des Landesamtsdirektor-Stellvertreters "vorbehaltlich der Zustimmung der Bundesregierung" aussprach, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.

In der Beschwerde wird weiters der Standpunkt vertreten, die Niederschrift über die Verhandlung vom 3. März 2004 in mehreren Punkten wäre zu berichtigen gewesen. Diese Niederschrift wurde derart hergestellt, dass sie während der Verhandlung vom Vorsitzenden diktiert und von der Schriftführerin in Langschrift erstellt wurde. Die Niederschrift wurde der Beschwerdeführerin und ihrem Vertreter sodann vorgelegt und von diesen - ohne Erhebung von Einwendungen - unterfertigt. Gemäß § 14 Abs. 3 AVG ist die Niederschrift den vernommenen oder sonst beigezogenen Personen, wenn sie nicht darauf verzichten, zur Durchsicht vorzulegen oder vorzulesen. Im Falle der Einhaltung der Vorschriften des § 14 AVG können Einwendungen gegen die Niederschrift gemäß § 14 Abs. 3 und 7 AVG binnen einer Frist von zwei Wochen nur dann erhoben werden, wenn technische Hilfsmittel verwendet wurden und eine Wiedergabe ohne Verzicht darauf unterblieb oder die Niederschrift in Kurzschrift aufgenommen wurde, also in jenen Fällen, in denen sich die Partei nicht sofort Kenntnis vom Inhalt der Niederschrift verschaffen konnte. Nach § 15 AVG liefert die gemäß § 14 AVG aufgenommene Niederschrift über den Verlauf und den Gegenstand der betreffenden Amtshandlung vollen Beweis, soweit nicht Einwendungen erhoben wurden. Das bedeutet, dass Einwendungen gegen eine vorgelegte Niederschrift vor Unterfertigung derselben zu erheben sind, um zu verhindern, dass die Niederschrift vollen Beweis im Sinne des § 15 AVG liefert (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetzte I2, Anm. 5 zu § 14). Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin und ihr Vertreter die am Ende der mündlichen Verhandlung vorgelegte Niederschrift ohne Erhebung von Einwendungen unterfertigt haben. Damit wurde von der eingeräumten Möglichkeit der Durchsicht der Niederschrift kein Gebrauch gemacht.

Die im Beschwerdefall somit gemäß § 14 aufgenommene Niederschrift liefert daher vollen Beweis. Der Beschwerdeführerin steht lediglich der Gegenbeweis der Unrichtigkeit des bezeugten Vorganges offen (§ 15 zweiter Satz AVG).

Die Kritik der Beschwerdeführerin ging im Beschwerdefall allerdings vor allem in die Richtung, dass die ihr in der mündlichen Verhandlung gestellten Fragen zu protokollieren gewesen wären, damit nachvollziehbar wird, dass sie ihr nicht hätten gestellt werden dürfen. Da bereits klar gestellt wurde (siehe oben), dass in den der Entscheidung über die Betrauung mit der Funktion des Landesamtsdirektor-Stellvertreters zu Grunde liegenden Gutachten lediglich solche Sachverhalte einer Beurteilung zu unterziehen sind, die entsprechend den Vorschriften des K-OG hinsichtlich aller Bewerber erhoben wurden, wird sich die belangte Behörde auf Grund dieser rechtlichen Erwägungen letztlich mit der Frage zu befassen haben, welche Angaben der Beschwerdeführerin von den Sachverständigen ihren Gutachten zu Grunde zu legen sind.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde auf Grund eines Devolutionsantrages gemäß § 73 Abs. 2 AVG nicht als Rechtsmittelinstanz, sondern als Behörde erster Instanz tätig (vgl. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. Oktober 1979, Zl. 992/78 = Slg. 9950/A, zuletzt z. B. hg. Beschluss vom 30. Juni 2006, Zl. 2003/03/0080). Gemäß § 16 Abs. 3 K-OG sind Parteien in dem der Betrauung mit einer Leitungsfunktion vorausgehenden Verwaltungsverfahren alle Bewerber, die nach § 14 Abs. 6 in das Objektivierungsverfahren einzubeziehen sind. Sie bilden eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft und haben das Recht auf fehlerfreie Ausübung des der Landesregierung zukommenden Auswahlermessens im Sinne des Abs. 2. Daraus ergibt sich, dass die belangte Behörde als funktionell erste Instanz alle Bewerber dem Verfahren beizuziehen gehabt hätte. Dass die weiteren Bewerber - abgesehen von der Beschwerdeführerin und dem Mitbeteiligten - im Verfahren vor der belangten Behörde nicht beteiligt wurden, vermag die Beschwerdeführerin allerdings nicht in ihren Rechten zu verletzen.

Auf Grund obiger Ausführungen war der angefochtene Bescheid daher wegen der Prävalierung der inhaltlichen Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2. Wien, am 2. Juli 2009