VwGH 2009/07/0030

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

Mit Verständigung vom 29. August 2005 ordnete die Bezirkshauptmannschaft U (im Folgenden: BH) als Wasserrechtsbehörde einen Ortsaugenschein beim Anwesen der Beschwerdeführer unter Hinweis darauf an, dass diese mit Eingabe vom 20. August 2005 beklagt hätten, dass das Quellwasser aus der auf einem näher bezeichneten Grundstück der Gemeinde O gelegenen Quelle auf Grund der Errichtung und des Betriebes einer Senkgrube durch die Familie H. verunreinigt und dadurch das ihnen (den Beschwerdeführern) zustehende Wasserbezugsrecht beeinträchtigt werde. Im Verlauf des weiteren Verfahrens stellten die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30. März 2008 an die BH den Antrag, "die Wasserrechtsbehörde möge den Adressaten den wasserpolizeilichen Auftrag erteilen, alle Maßnahmen zu treffen, damit die Quelle auf dem (näher bezeichneten) Grundstück, wie zum Zeitpunkt vor der Errichtung der Senkgrube (H.), wieder Trinkwasser liefere". Dazu brachten sie u.a. vor, dass als Adressat in erster Linie die Gemeinde O anzusehen sei, weil diese die Errichtung einer Senkgrube durch rechtswidriges Verhalten zum Zwecke der Beseitigung des bestehenden Wasserbezugsrechtes zu Gunsten der Liegenschaft der Beschwerdeführer herbeigeführt habe. Inwieweit zur Herstellung des Zustandes vor der Neuerung (Errichtung der Senkgrube) zusätzliche Adressaten mit einem wasserpolizeilichen Auftrag zu belegen seien, sei seitens der Wasserrechtsbehörde zu klären.

Mit Bescheid der BH vom 25. August 2008 wurde der Antrag der Beschwerdeführer vom 30. März 2008 auf Erteilung eines wasserpolizeilichen Auftrages gemäß § 138 Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959 als unbegründet abgewiesen. Begründend führte die BH (u.a.) aus, dass die Beschwerdeführer die Dienstbarkeit des Wasserbezugsrechtes an der Quelle aus der mit der Gemeinde O abgeschlossenen Dienstbarkeitsvereinbarung vom 20. März 2007 ableiteten und sich die "aktuellen Erkenntnisse" vor allem auf den von Dipl.-Ing. W. am 6. November 2006 durchgeführten Färbeversuch und die in weiterer Folge durchgeführten Untersuchungen stützten.

Laut der Stellungnahme des Dipl.-Ing. W. vom 17. Jänner 2007 befinde sich der Quellfassungsstandort aus geologischer Sicht im Bereich des Kristallins der Böhmischen Masse, dem eine sandigschluffige Verwitterungsdecke aufliege, wobei sich das von der Quellfassung erschlossene Grundwasser im Porenraum dieser Verwitterungsauflage bewege. Der Druckausgleichschacht der Senkgrube, in dem der Wasserstand des Quellhorizonts einzusehen sei, bestehe aus mehreren, mittels Brunnenschaum an den Stoßfugen abgedichteten Schachtringen, in welchen nach Aussage des Senkgrubenbesitzers die Ringdrainage der Senkgrube münde. Diese Ringdrainage diene der Regulierung des Grundwasserdruckniveaus zur Auftriebssicherung der allenfalls entleerten Senkgrube. Bei den gegebenen Strömungsverhältnissen des Grundwassers im Porenraum des Flinzes im Zeitraum der Durchführung des Färbeversuches habe ein Zusammenhang zwischen dem Druckausgleichsschacht der Senkgrube des H. und der Quelle der Beschwerdeführer nachgewiesen werden können und sei eine Beeinträchtigung (Verkeimung) der Quelle, ausgehend vom Druckausgleichsschacht, deshalb möglich. Aus fachlicher Sicht seien im Hinblick auf die im Einzugsgebiet der Quelle festgestellten Gefahrenpotenziale (landwirtschaftliche Nutzung, Verkehrsflächen, Bebauung, Lagerung/Manipulation wassergefährdender Stoffe etc.) andere Ursachen für eine mögliche qualitative Beeinträchtigung nicht auszuschließen. Im Hinblick auf die im Einzugsgebiet der Quelle befindlichen Gefahrenpotenziale sei die Quellfassung jedenfalls als kaum schützbar einzustufen und der Standort für eine dem Stand der Technik entsprechende Trinkwassergewinnung deshalb als eher ungeeignet zu qualifizieren.

Der Amtssachverständige Ing. T. habe am 20. September 2007 den Druckausgleichsschacht der Senkgrube und den Sammelschacht der Quelle beprobt und in seiner Stellungnahme vom 25. Oktober 2007 im Wesentlichen (u.a.) festgehalten, dass der bakteriologische Befund (zwar) auf die Einwirkung von Abwässern hinweisen könnte, anhand der geringen Höhe der Werte (jedoch) eine Verkeimung auf Grund baulicher Mängel wahrscheinlicher sei. Das Wasser aus dem Druckausgleichsschacht habe beinahe den strengen Vorgaben der Trinkwasserverordnung und des Lebensmittelkodex entsprochen, sodass auf Grund dieser Werte ein Abwassereintrag wenig wahrscheinlich sei. In seiner weiteren Stellungnahme vom 11. Jänner 2008 habe Ing. T. zusammenfassend festgehalten, eine Beweissicherung habe ergeben, dass die Messstellen an der Quelle und dem Druckausgleichsschacht eine geringe Verkeimung aufwiesen. Die Daten belegten, dass beide Anlagen von sehr ähnlichem Grundwasser gespeist würden, und es könne angesichts der eingeschränkten Datenlage nicht beantwortet werden, ob eine Beeinflussung vorliege. Durch die Nähe der Bauwerke zueinander sei eine Beeinflussung nicht auszuschließen. Feststehe, dass sowohl der Druckausgleichsschacht (Schachtabdeckung) als auch die Quelle bautechnische Mängel hätten und diese Mängel u.a. zu Verkeimungen führen könnten.

Mit Mail vom 26. Juni 2008 habe H. der Gemeinde O, die ihn zu Sanierungsmaßnahmen am gegenständlichen Ausgleichsschacht der Jauchengrube entsprechend dem Schreiben des Ing. T. vom 11. Jänner 2008 aufgefordert habe, mitgeteilt, dass diese Sanierungsmaßnahmen bereits umgesetzt worden seien und die Sanierung in der Weise erfolgt sei, dass rund um den Schacht mit einem Bagger aufgegraben, der Abfluss aus dem Schacht ordnungsgemäß hergestellt, der Schacht rundherum mit Lehm abgedichtet und ein zusätzlicher Schachtring aufgesetzt worden sei.

Dipl. Ing. W. und Ing. T. hätten dazu ergänzend befragt ausgeführt, dass auf Basis der vorliegenden Unterlagen fachlich nicht ausgesagt werden könne, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Verunreinigung der Quelle von dem Druckausgleichsschacht/der Senkgrube des H. ausgehe. Es sei "gemäß Schreiben vom 11.1.2008" davon auszugehen, dass die Senkgrube als dicht anzusehen sei und ein Eindringen von Tagwasser auf Grund der nunmehrigen Sanierung nicht mehr zu erwarten sei.

Begründend führte die BH weiter aus, dass die Behauptung der Beschwerdeführer, es sei unwiderlegbar erwiesen, dass durch die Senkgrube eine Beeinträchtigung der Quelle herbeigeführt würde, durch die schlüssigen gutachterlichen Stellungnahmen der beigezogenen Amtssachverständigen (Dipl. Ing. W. und Ing. T.) widerlegt sei. Allein der Umstand, dass - wie die Amtssachverständigen festgestellt hätten - eine Beeinträchtigung möglich bzw. nicht auszuschließen sei, bilde keine taugliche Grundlage für einen wasserpolizeilichen Auftrag. Da die Beschwerdeführer keine konkreten Beweisanträge gestellt hätten, habe für die Behörde bei einem solchen Ergebnis kein Anlass dafür bestanden, weitere Beweise aufzunehmen. Weder in Bezug auf die Gemeinde O noch bezüglich H. lägen die Voraussetzungen für einen wasserpolizeilichen Auftrag im Sinn des § 138 Abs. 1 WRG 1959 vor.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer Berufung.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich (im Folgenden: LH) vom 17. Dezember 2008 wurde diese Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG abgewiesen.

Begründend führte der LH im Wesentlichen aus, dass die Errichtung und der Betrieb einer Anlage, wenn diese zur Sammlung und Speicherung von "Stoffen" im Sinne des § 32 WRG 1959, welche im Falle der Ableitung zur Verunreinigung eines Gewässers führen würden, bestimmt sei und nicht zu deren Einbringung in ein Gewässer, nicht der Bewilligungspflicht gemäß dieser Gesetzesbestimmung unterlägen. Für Senkgruben obliege der Baubehörde in Vollziehung des Oö. Abwasserentsorgungsgesetzes 2001 die behördliche Überwachung der ordnungsgemäßen (dauerhaft flüssigkeitsdichten) Ausführung und des sicheren Betriebes. Wenn aus einer durch einen baulichen Defekt undichten Senkgrube deren Inhalt in ein Gewässer gelange, handle es sich dabei nicht um eine "Einbringung" im Sinne des § 32 WRG 1959. Da die Senkgrube, gegen welche sich die Beschwerdeführer wendeten, keiner wasserrechtlichen Bewilligung bedürfe, handle es sich dabei nicht um eine eigenmächtig vorgenommene Neuerung im Sinne des § 138 Abs. 1 leg. cit. Die Abweisung des Antrages der Beschwerdeführer auf Erlassung eines auf § 138 leg. cit. gestützten Auftrages entspreche daher der Rechtslage.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes bzw. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Beschwerdeführer bringen darin vor, dass der damalige Bürgermeister (der Gemeinde O) im Jahr 1999 in einem nach der Oö. Bauordnung rechtswidrigen Anzeigeverfahren die Errichtung der Senkgrube ca. drei Meter neben der ihm nachweislich bekannten Quellfassung bewilligt habe und, um die Senkgrube gegen den Wasserauftrieb zu sichern, im Zuge der Senkgrubenerrichtung gleichzeitig eine Ringdrainage samt Druckausgleichsschacht errichtet worden sei. Die Aufgabe der Ringdrainage samt Druckausgleichsschacht sei es, das Wasser um die Senkgrube zur deren Auftriebssicherung zu sammeln und abzuleiten. Wie durch den Färbeversuch nachgewiesen worden sei, gelange das Wasser aus dem Druckausgleichsschacht in die Quelle der Beschwerdeführer. Die Auffassung des LH, dass Senkgruben in jedem Fall durch das Baurecht erfasst seien, und zwar gleichgültig, ob eine Einwirkung gegeben sei oder nicht, stehe in klarem Widerspruch zu § 32 Abs. 1 WRG 1959, wonach mit taxativ aufgelisteten Ausnahmen (Senkgruben seien nicht angeführt) jede darüber hinausgehende mittelbare oder unmittelbare Einwirkung auf ein Gewässer nur nach wasserrechtlicher Bewilligung zulässig sei. Der Betrieb einer Senkgrube, welche an Wänden und Sohle mit einer Ringdrainage samt Druckausgleichsschacht versehen sei, dessen Wasser nachweislich in eine Quelle gelange, widerspreche jeglichen Grundsätzen des WRG 1959, und "diverse landesgesetzliche Baugesetze" verböten die Errichtung einer Senkgrube in einem Abstand bis zu 10 Metern um eine Quelle generell. Weiters hätten die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. Februar 2008 eine Stellungnahme vorgelegt, zu der kein Sachverständiger befragt worden sei und auf die der LH nicht eingegangen sei.

Der LH legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Die Beschwerdeführer replizierten mit Schreiben vom 17. Mai 2009 auf diese Gegenschrift.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

Als "eigenmächtige Neuerung" im Sinne dieser Gesetzesbestimmung ist die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, für die jedoch eine solche nicht erwirkt wurde. Für das Vorliegen einer eigenmächtigen Neuerung kommt es lediglich darauf an, ob eine Maßnahme wasserrechtlich bewilligungspflichtig war und ohne Vorliegen einer solchen wasserrechtlichen Bewilligung gesetzt wurde, wobei die zivilrechtliche Befugnis zur Setzung der Maßnahme völlig irrelevant ist. Besteht keine wasserrechtliche Bewilligungspflicht für eine Maßnahme, kommt die Erteilung eines Auftrages nach § 138 leg. cit. schon aus diesem Grund nicht in Frage (vgl. etwa die in Bumberger/Hinterwirth, WRG (2008), zu § 138 WRG E 26 und 38 zitierte hg. Judikatur; ferner etwa die in Oberleitner, WRG Kommentar2, zu § 138 WRG Rz 25 zitierte hg. Rechtsprechung).

Die Beschwerdeführer bringen in der Beschwerde vor, dass die Errichtung der Senkgrube im Jahr 1999 auf Grund einer Bauanzeige in einem Verfahren nach der Oö. Bauordnung genehmigt worden sei und die Bewilligung nicht hätte erteilt werden dürfen, und vertreten die Auffassung, dass gemäß § 32 Abs. 1 WRG 1959 für die Errichtung und den Betrieb der Senkgrube samt dem Druckausgleichsschacht und der Ringdrainage eine wasserrechtliche Bewilligung erforderlich gewesen wäre, die jedoch nicht eingeholt worden sei.

Gemäß § 32 Abs. 1 WRG 1959 sind Einwirkungen auf Gewässer, die unmittelbar oder mittelbar deren Beschaffenheit (§ 30 Abs. 3 leg. cit.) beeinträchtigen, nur nach wasserrechtlicher Bewilligung zulässig und gelten bloß geringfügige Einwirkungen, insbesondere der Gemeingebrauch (§ 8) sowie die ordnungsgemäße land- und forstwirtschaftliche Bodennutzung (Abs. 8), bis zum Beweis des Gegenteils nicht als Beeinträchtigung.

Gemäß § 32 Abs. 2 lit. c leg. cit. bedürfen nach Maßgabe des Abs. 1 einer Bewilligung insbesondere Maßnahmen, die zur Folge haben, dass durch Eindringen (Versickern) von Stoffen in den Boden das Grundwasser verunreinigt wird.

Nach ständiger hg. Judikatur ist die Bewilligungspflicht nach § 32 WRG 1959 immer dann gegeben, wenn nach den allgemeinen praktischen Erfahrungen des täglichen Lebens und nach dem natürlichen Lauf der Dinge mit nachteiligen Einwirkungen auf die Beschaffenheit der Gewässer (auch des Grundwassers) zu rechnen ist. Hiebei muss es sich immer um einen konkreten und wirksamen Angriff auf die bisherige Beschaffenheit von Wasser handeln, und es begründet die bloße Möglichkeit einer Einwirkung noch keine Bewilligungspflicht nach dieser Gesetzesbestimmung. Der Eintritt einer Gewässerverunreinigung und die Art der Nutzung des beeinträchtigten Gewässers sind für diese Bewilligungspflicht irrelevant. Die Bewilligungspflicht besteht so lange, als mehr als bloß geringfügige Einwirkungen zu erwarten sind (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 23. April 1998, Zl. 96/07/0227, mwN; ferner Oberleitner, aaO, § 32 WRG Rz 8).

Bei der Übertretung des § 32 Abs. 1 leg. cit. kommt der Nichteinhaltung der in § 31 Abs. 1 leg. cit. - danach hat jedermann, dessen Anlagen, Maßnahmen oder Unterlassungen eine Einwirkung auf Gewässer herbeiführen können, mit der in dieser Bestimmung näher beschriebenen gebotenen Sorgfalt seine Anlagen so herzustellen, in Stand zu halten und zu betreiben oder sich so zu verhalten, dass eine Gewässerverunreinigung vermieden wird, die den Bestimmungen des § 30 leg. cit. zuwiderläuft und nicht durch eine wasserrechtliche Bewilligung gedeckt ist - gebotenen Vorsorge keine Tatbestandsmäßigkeit zu, sondern ausschließlich der verbotenerweise, weil bewilligungslos vorgenommenen, beabsichtigten oder von vornherein zu gewärtigenden Einwirkung bzw. Verunreinigung (vgl. dazu etwa die in Oberleitner, aaO, zu § 32 WRG E 9 zitierte hg. Judikatur). Die Bewilligungspflicht nach § 32 leg. cit. tritt - wie erwähnt - nicht bereits mit der bloßen Möglichkeit einer Einwirkung auf Gewässer, sondern erst dann ein, wenn nach dem natürlichen Lauf der Dinge mit nachteiligen Einwirkungen auf die Beschaffenheit der Gewässer zu rechnen ist (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 1992, Zl. 91/07/0168). Der Verwaltungsgerichtshof hat auch in Bezug auf Senkgruben bereits ausgeführt, dass diese im Hinblick darauf, dass mit ihnen keine Einwirkungen auf Gewässer verbunden sind, mit Ausnahme von allfälligen Bewilligungspflichten in Schutz- und Schongebieten wasserrechtlich nicht bewilligungspflichtig sind und demnach - abgesehen von der Gewässeraufsicht - einer wasserbehördlichen Einflussnahme auch in Bezug auf die Überprüfung ihres Zustandes (ihrer Dichtheit) entzogen sind (vgl. dazu Bumberger/Hinterwirth, aaO, § 32 WRG E 18 mwH auf das hg. Erkenntnis vom 26. November 1987, Zl. 87/07/0078). Werden nicht bewilligungspflichtige Anlagen, wie etwa flüssigkeitsdichte Senkgruben, mangelhaft gewartet oder tritt ein sonstiges Baugebrechen an einer bestehenden Senkgrube auf und kommt es dadurch zu einer Gewässergefährdung, so ist nach § 31 WRG 1959 vorzugehen. Nur wenn die Anlage von vornherein so angelegt ist, dass mit einer Gewässerbeeinträchtigung zu rechnen ist, oder wenn Undichtheiten (Überläufe) vorsätzlich geschaffen wurden, ist eine derartige Anlage bewilligungspflichtig und nach den §§ 32 und 138 leg. cit. zu behandeln (vgl. dazu Oberleitner, aaO, § 32 WRG Rz 25, und Bumberger/Hinterwirth, aaO, § 32 WRG K 13 und K 14).

Der Beschwerdefall zeichnet sich allerdings dadurch aus, dass es sich bei der gegenständlichen Anlage nicht (allein) um eine Senkgrube im herkömmlichen Sinn handelt, sondern dass diese Senkgrube gegen einen Auftrieb durch einen Druckausgleichsschacht gesichert ist.

Dass bei Dichtheit der Senkgrube oder durch diesen Druckschacht bei ordnungsgemäßem Betrieb und Instandhaltung der Anlage nach dem natürlichen Lauf der Dinge mit einer Beeinträchtigung von Rechten der Beschwerdeführer zu rechnen sei, ist im Verfahren nicht hervorgekommen.

So haben die im Verwaltungsverfahren beigezogenen Amtssachverständigen zwar zuerst die Auffassung vertreten, dass eine Beeinträchtigung (Verkeimung) der Quelle der Beschwerdeführer ausgehend von der Senkgrubenanlage (Druckausgleichsschacht) möglich sei, aber auch andere Ursachen im Hinblick auf die im Einzugsgebiet der Quelle festgestellten Gefahrenpotenziale für eine mögliche qualitative Beeinträchtigung nicht auszuschließen seien. In einer weiteren Stellungnahme vom 11. Juli 2008 haben die Amtssachverständigen sodann jedoch ausgeführt, dass im Hinblick auf die mittlerweile erfolgte Sanierung des Druckausgleichsschachtes von einer Dichtheit auszugehen und ein Eindringen von Tagwasser nicht mehr zu erwarten sei.

Nach ständiger hg. Judikatur kann einem Amtssachverständigengutachten, das nicht von vornherein als unschlüssig zu erkennen ist, nur auf gleicher fachlicher Ebene, so durch Vorlage eines entsprechenden Gutachtens, wirksam entgegengetreten werden (vgl. dazu etwa die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, zu § 52 AVG E 244 zitierte Rechtsprechung). Die Beschwerdeführer behaupten in ihrer Beschwerde nicht, dass sie den im Verwaltungsverfahren eingeholten Amtssachverständigengutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten wären. Sofern sie - ohne nähere Präzisierung - auf eine im Verwaltungsverfahren mit Schreiben vom 16. Februar 2008 erstattete Stellungnahme verweisen, ist dieser Beschwerdehinweis nicht geeignet, einen relevanten Verfahrensmangel darzulegen, weil die bloße Verweisung auf den Inhalt eines im Verwaltungsverfahren (oder in einer anderen Beschwerdesache) erstatteten Schriftsatzes keine gesetzmäßige Ausführung von Beschwerdegründen im Sinn des § 28 Abs. 1 Z. 5 VwGG darstellt und daher unbeachtlich ist (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 15. September 2005, Zl. 2002/07/0094, mwN).

Im Hinblick darauf bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die gegenständliche Anlage von vornherein so angelegt (und baubehördlich bewilligt) wurde, dass nach dem natürlichen Lauf der Dinge mit nachteiligen Einwirkungen auf die Gewässerbeschaffenheit zu rechnen war, sodass sie auch keiner Bewilligung nach § 32 Abs. 1 WRG 1959 bedurfte. Bestand jedoch keine wasserrechtliche Bewilligungspflicht, so kommt die Erteilung eines Auftrages nach § 138 leg. cit. bereits aus diesem Grund nicht in Frage (vgl. dazu nochmals die in Oberleitner, aaO, zu § 138 WRG Rz 25 zitierte hg. Judikatur).

Da somit von der gesamten Anlage keine Beeinträchtigung von wasserrechtlich geschützten Rechten der Bf ausgeht, wurde im Ergebnis zu Recht deren Antrag auf Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages abgewiesen.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 20. Mai 2009