VwGH 2008/22/0880

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde einen Antrag des Beschwerdeführers, eines serbischen Staatsangehörigen, auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als Selbständiger gemäß § 60 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei seit 22. Juni 2006 handelsrechtlicher Geschäftsführer der D GesmbH, die ihre Geschäftsanschrift in 1020 Wien aufweise. Der Beschwerdeführer habe zwar über Aufforderung diverse von der D GesmbH mit anderen Unternehmen geschlossene Werkverträge vorgelegt, jedoch habe das Arbeitsmarktservice Wien, dem diese Unterlagen zur Äußerung übermittelt worden seien, "festgestellt, dass sich durch die vorgelegten weiteren vertraglichen Vereinbarungen keine Änderungen des maßgeblichen Sachverhalts ergeben" würden. Es sei nicht zu erkennen, welche vertragliche Verpflichtung der Beschwerdeführer im Sinne des § 60 Abs. 1 Z 2 NAG eingegangen sei. Die Ausübung des Tischlergewerbes durch die D GesmbH, deren Geschäftsführer der Beschwerdeführer sei, sei weder aus wirtschaftlicher noch arbeitsmarktpolitischer Betrachtung im Interesse Österreichs gelegen. Bei der beabsichtigten Tätigkeit des Beschwerdeführers handle es sich um keine im Sinne des § 60 Abs. 1 Z 2 NAG. Eine Abwägung der öffentlichen Interessen gegenüber den privaten des Beschwerdeführers habe ergeben, dass den öffentlichen Interessen absolute Priorität habe eingeräumt werden müssen, weil nicht erkennbar sei, welche vertragliche Verpflichtung der Beschwerdeführer gemäß § 60 Abs. 1 Z 2 NAG eingegangen sei. Eine solche stelle aber eine wichtige Grundvoraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als Selbständiger dar.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe nachgewiesen, dass es sich bei seiner beabsichtigten Tätigkeit um eine selbständige handle. Die belangte Behörde habe sich bei der Antragsabweisung auf das Gutachten des Arbeitsmarktservice Wien gestützt, ohne sich mit dessen Inhalt in gesetzmäßiger Weise auseinander zu setzen.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg.

§ 2 Abs. 2, § 8 Abs. 1 Z 1 und Z 5 sowie § 60 NAG (jeweils

samt Überschrift) lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 2.

....

(2) Niederlassung ist der tatsächliche oder zukünftig beabsichtigte Aufenthalt im Bundesgebiet zum Zweck

1. der Begründung eines Wohnsitzes, der länger als sechs Monate im Jahr tatsächlich besteht;

1. 2. der Begründung eines Mittelpunktes der Lebensinteressen oder
2. 3. der Aufnahme einer nicht bloß vorübergehenden Erwerbstätigkeit.

   ....

   Arten und Form der Aufenthaltstitel

§ 8. (1) Aufenthaltstitel werden erteilt als:

1. 'Niederlassungsbewilligung' für eine nicht bloß vorübergehende befristete Niederlassung im Bundesgebiet zu einem bestimmten Zweck (Abs. 2) mit der Möglichkeit, anschließend einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (Z 3) zu erlangen;

1. 2. ....
2. 5. 'Aufenthaltsbewilligung' für einen vorübergehenden befristeten Aufenthalt im Bundesgebiet zu einem bestimmten Zweck (§§ 58 bis 69 und § 72) mit der Möglichkeit, anschließend eine Niederlassungsbewilligung zu erlangen, sofern dies in diesem Bundesgesetz vorgesehen ist.

   ....

   Selbständige

§ 60. (1) Drittstaatsangehörigen kann eine Aufenthaltsbewilligung als Selbständiger ausgestellt werden, wenn

1. 1. sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen,
2. 2. sie sich zur Durchführung einer bestimmten selbständigen Tätigkeit vertraglich verpflichtet haben und diese Verpflichtung länger als sechs Monate bestehen wird und

   3. die zuständige Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice bei begründeten Zweifeln der Behörde am Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit auf deren Anfrage festgestellt hat, dass auf Grund der vorgelegten Unterlagen eine selbständige Tätigkeit im Sinne der Z 2 vorliegt, die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht verletzt werden und die Ausübung dieser Tätigkeit unter wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten im Interesse Österreichs liegt.

   § 2 Abs. 4 AuslBG bleibt unberührt.

(2) Nach Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Abs. 1 hat die Behörde die Bewilligungen und jeweils eine Kopie des Vertrages und der Feststellung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice der für die Vollziehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zuständigen Abgabenbehörde nach Maßgabe der Bestimmungen des Abgabenverwaltungsorganisationsgesetzes - AVOG, BGBl. Nr. 18/1975, zu übermitteln, in deren örtlichen Zuständigkeitsbereich der Auftraggeber seinen Sitz hat. Hat der Auftraggeber keinen Sitz im Inland, sind diese der nach dem Wohnsitz des Drittstaatsangehörigen zuständigen Abgabenbehörde nach Maßgabe der Bestimmungen des AVOG zu übermitteln. Die Behörde hat den Drittstaatsangehörigen bei der Antragstellung von dieser Übermittlung nachweislich in Kenntnis zu setzen."

In den Materialien (RV 952 BlgNR 22 GP 144) zur Stammfassung des § 60 NAG wird ausgeführt, dass die Bestimmung des § 60 Abs. 1 NAG gewährleisten soll, jenen Fremden, die eine selbständige Tätigkeit ausüben, aber keine Niederlassungsabsicht haben, unter der Voraussetzung, dass sie zu einer länger als sechs Monate dauernden selbständigen Tätigkeit vertraglich verpflichtet sind, den Aufenthalt zu ermöglichen. Aus den Materialien ergibt sich ferner, dass Sinn der Übermittlungspflicht nach § 60 Abs. 2 NAG sein soll, Fälle von Scheinselbständigkeit besser nachverfolgen und aufdecken zu können. Die bei den Zollämtern eingerichteten Kontrollorgane ("KIAB") sollen dadurch bei der Durchführung ihrer Aufgaben unterstützt werden.

Die Z 3 in § 60 Abs. 1 NAG war in der Regierungsvorlage zum Fremdenrechtspaket 2005 noch nicht enthalten, sondern wurde erst im weiteren Gesetzgebungsverfahren ergänzt. Dazu wurde im Bericht des Ausschusses für innere Angelegenheiten (AB 1055 BlgNR 22 GP 7 f) festgehalten, durch die Einfügung der Z 3 in Abs. 1 solle sichergestellt werden, dass nicht jede Selbständigkeit von der Erteilung dieser Aufenthaltsbewilligung umfasst ist, sondern nur eine solche, an der ein wirtschaftliches und arbeitsmarktpolitisches Interesse Österreichs nachgewiesen wird. Es sei daher Aufgabe des Antragstellers, die entsprechenden Unterlagen - im Sinne des § 19 Abs. 2 und 3 NAG - beizubringen. Die nachprüfende Kontrolle durch die KIAB solle ein vorabprüfendes Anschlussstück erhalten, womit Scheinselbständigkeit bestmöglich hintan gehalten werden soll.

Darüber hinaus enthält der Ausschussbericht zu § 60 NAG folgende Feststellung (AB 1055 BlgNR 22 GP 11):

"Nach § 2 Abs. 3 NAG stellt der Aufenthalt eines Drittstaatsangehörigen auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung keine Niederlassung im Sinne des NAG dar. Der Ausschuss hält dazu ausdrücklich fest, dass die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für Selbständige gemäß § 60 NAG nur dann in Frage kommt, wenn seitens des Antragstellers nachweislich keine Absicht zur Niederlassung besteht. Eine Absicht zur Niederlassung besteht dann, wenn etwa der Wohnsitz im Herkunftsstaat aufgegeben wird, zur Ausübung der Tätigkeit Betriebsmittel über das Ausmaß geringwertiger Wirtschaftsgüter benötigt werden oder Bestandsobjekte (wie etwa Büro- oder Lagerräume) angeschafft, gemietet oder gepachtet werden müssen. Auch die Notwendigkeit einer Berechtigung nach der Gewerbeordnung ist ein Indiz für die Niederlassung. Die Behörde hat bis zum Nachweis des Gegenteils durch den Antragsteller von der Niederlassung auszugehen und wird in diesen Fällen eine Aufenthaltsbewilligung für Selbständige nicht erteilen können."

Im Ausschussbericht (AB 1154 BlgNR 22 GP 3) zur Novellierung des § 60 Abs. 1 NAG (erfolgt mit BGBl. I Nr. 157/2005), mit der (u.a.) § 60 Abs. 1 Z 3 NAG neu gefasst wurde, wird festgehalten, dass die (Neu-)Regelung eine möglichst verwaltungsökonomische Zulassung von Selbständigen gewährleisten soll. Dem würde die ursprünglich vorgesehene zwingende Einbindung des Arbeitsmarktservice auch in Fällen, in denen keine Zweifel am Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit bestehen, zuwiderlaufen. Hat die Behörde keine Zweifel am Vorliegen der Selbständigkeit, soll sie somit unmittelbar die Aufenthaltsbewilligung erteilen können. Umgekehrt soll gelten, dass bei klaren Fällen einer Umgehungshandlung (Vorliegen einer Scheinselbständigkeit) auch unmittelbar, d.h. ohne Befassung des Arbeitsmarktservice, eine abweisende Entscheidung getroffen werden kann.

Durch die wiedergegebenen Erläuterungen zu § 60 NAG geht nun hervor, dass die Bestimmungen des § 60 Abs. 1 Z 2 und Z 3 sowie Abs. 2 NAG in erster Linie darauf abzielen, Umgehungshandlungen aufzudecken und sog. "Scheinselbständigkeit", d.h. das bloße Vorgeben einer selbständigen, nach ihrem wirtschaftlichen Gehalt aber unselbständigen Erwerbstätigkeit, hintanzuhalten. Durch die in § 60 Abs. 1 Z 3 NAG erfolgte Einfügung, wonach die von der zuständigen Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu erstattende Stellungnahme nur bei begründeten Zweifeln an der Selbständigkeit einzuholen ist, sollten aber für den Fall des Nichtbestehens derartiger Zweifel die bereits zuvor in § 60 Abs. 1 Z 3 NAG enthaltenen weiteren Erfordernisse, wonach Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht verletzt werden dürfen und die Ausübung der Tätigkeit unter wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten im Interesse Österreichs liegen muss, nicht beseitigt werden. Vielmehr trägt diese Ergänzung dem im Ausschussbericht geäußerten Gedanken Rechnung, dass aus verwaltungsökonomischen Gesichtspunkten bei von vornherein unbedenklichen Sachverhalten ein (dann nicht mehr erforderlicher) Verfahrensschritt zu entfallen hat (vgl. zur Notwendigkeit der Erfüllung des Kriteriums, nach dem die Ausübung der "Tätigkeit unter wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten im Interesse Österreichs" liegen muss, auch für die Fälle des § 60 Abs. 1 Z 2 NAG das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2009, 2007/21/0480, m.w.N.).

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Zusammenhang mit der Erteilung von Niederlassungsbewilligungen für selbständige Schlüsselkräfte (§ 41 NAG) bereits klargestellt, dass das Gutachten des Arbeitsmarktservice - mit Blick darauf, dass es keinem eigenen Verwaltungsrechtszug unterliegt - vom Antragsteller entkräftet oder widerlegt werden kann und die Niederlassungsbehörde an ein unschlüssiges Gutachten nicht gebunden ist. Auch in Bezug auf die Würdigung dieses Beweismittels haben die in § 45 AVG verankerten allgemeinen Grundsätze der materiellen Wahrheit, der freien Beweiswürdigung und des Parteiengehörs uneingeschränkt Anwendung zu finden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. August 2008, 2008/22/0270, m.w.H.).

Wie im Falle der Erstattung eines Gutachtens der Arbeitsmarktbehörde zum Vorliegen der Kriterien einer Schlüsselkraft ist aber auch zur Bekämpfung der von ihr i.S.d.

§ 60 Abs. 1 Z 3 NAG abgegebenen Stellungnahme kein eigenes Verfahren vorgesehen. Auch hier ist es somit - so wie in den Verfahren betreffend selbständige Schlüsselkräfte und aus den selben dort angestellten Überlegungen (vgl. dazu ausführlich das hg. Erkenntnis vom 8. November 2006, 2006/18/0348) - Aufgabe der Niederlassungsbehörde, die Stellungnahme des Arbeitsmarktservice auf ihre Schlüssigkeit hin zu prüfen und eine unschlüssige Stellungnahme ihrer Entscheidung nicht zu Grunde zu legen. Ebenso bleibt es auch hier dem Antragsteller unbenommen, die Ausführungen der arbeitsmarktbehördlichen Stellungnahme zu entkräften bzw. zu widerlegen.

Weder dem angefochtenen Bescheid noch den vorgelegten Akten ist nun zu entnehmen, dass die Niederlassungsbehörde Zweifel an der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers hegte. Selbst in den beiden vom Arbeitsmarktservice Wien abgegebenen Stellungnahmen wird ihm letztlich die (beabsichtigte) Tätigkeit als selbständig Erwerbstätiger nicht abgesprochen. Diese Tätigkeit wird darin lediglich - ohne dies näher zu begründen - aus wirtschaftlicher oder arbeitsmarktpolitischer Betrachtung als nicht im Interesse Österreichs qualifiziert. Worauf sich diese Schlussfolgerung gründet, kann aber dem angefochtenen Bescheid ebenso wenig wie der Stellungnahme des Arbeitsmarktservice, auf die sich die belangte Behörde bei ihrer Antragsabweisung tragend stützte, entnommen werden.

Da die belangte Behörde die - nicht näher begründete - negative Stellungnahme des Arbeitsmarktservice Wien als zur Antragsabweisung ausreichend erachtete, ohne näher darzutun, weshalb die Ausübung der vom Beschwerdeführer ins Auge gefassten Tätigkeit trotz eines Vorbringens, nach dem solches nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden konnte (näheres dazu sogleich unten), unter wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten nicht im Interesse Österreichs liege, belastete sie ihren Bescheid mit einem für den Ausgang des Verfahrens wesentlichen Begründungsmangel.

Darüber hinaus ist aber auch darauf hinzuweisen, dass nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers (siehe dazu den oben wiedergegebenen Auszug aus den Materialien, AB 1055 BlgNR 22 GP 11), die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als Selbständiger nur dann in Betracht kommt, wenn keine Absicht zur Niederlassung im Sinne des § 2 Abs. 2 NAG besteht. In den erwähnten Erläuterungen zu § 60 NAG führt der Gesetzgeber beispielsweise aus, wann eine derartige Niederlassungsabsicht angenommen werden kann.

Im gegenständlichen Fall liegt der Sitz des vom Beschwerdeführer betriebenen Unternehmens, für das auch eine für das Tischlergewerbe gültige Gewerbeberechtigung nach der Gewerbeordnung ausgestellt wurde, (unbestritten) in Österreich. Ebenso befinden sich sämtliche Betriebsmittel im Bundesgebiet. Den Behauptungen des Beschwerdeführers zufolge, denen die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht entgegen getreten ist, beschäftigt er im Bundesgebiet eine nicht unerhebliche Anzahl von Mitarbeitern. Im Jahr 2006 habe - laut einer vom Beschwerdeführer vorgelegten Stellungnahme seiner Steuerberaterin - das Unternehmen, das keine Bankverbindlichkeiten und auch keine Zahlungsrückstände (gegenüber näher bezeichneten Behörden) aufweise, einen Umsatz von EUR 154.000,-- sowie einen Gewinn (vor Steuern) von EUR 28.500,-- erwirtschaftet. Ein Vorbringen dahingehend, dass er nur eine - wenn auch länger als sechs Monate dauernde - vorübergehende selbständige Tätigkeit im Bundesgebiet entfalten wolle, liegt allerdings ebenso wenig vor wie diesbezügliche Bescheinigungsmittel. Im Hinblick auf diese Umstände ist nicht von vornherein von der Hand zu weisen, dass der Beschwerdeführer für seinen beabsichtigten Aufenthaltszweck (etwa im Falle des Bestehens einer - wenn auch nicht ausdrücklich geäußerten, aber letztlich doch feststellbaren - Niederlassungsabsicht) einen anderen als den beantragten Aufenthaltstitel benötigt, weshalb jedenfalls vor einer allfälligen Antragsabweisung auch das in § 23 Abs. 1 NAG vorgesehene Verfahren einzuhalten gewesen wäre. Auch diesbezüglich hat die belangte Behörde Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen, bei deren Einhaltung sie zu einem anderen Bescheid hätte gelangen können.

Der angefochtene Bescheid war sohin wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008. Wien, am 3. April 2009