VwGH 2008/12/0081

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Universitätsassistent in einem definitiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Technische Universität Wien.

Er wurde zunächst mit Wirksamkeit vom 1. November 1995 zum Universitätsassistenten ernannt und der Technischen Universität Wien zur Dienstleistung zugewiesen. Auf Antrag des Beschwerdeführers vom 22. April 1999 wurde dieses zeitlich befristete Dienstverhältnis mit Bescheid vom 21. Jänner 2000 per 1. Februar 2000 gemäß § 176 BDG 1979 in ein provisorisches Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit umgewandelt.

In seinem Antrag vom 13. Dezember 2004 begehrte der Beschwerdeführer sodann die Überleitung in das definitive Dienstverhältnis gemäß § 178 BDG 1979.

Dieser Antrag wurde mit Bescheid des Amtes der Technischen Universität Wien vom 20. Jänner 2006 (dem Beschwerdeführer zugestellt am 26. Jänner 2006) abgewiesen. Begründend wurde hierzu - gestützt auf die gemäß § 178 Abs. 2 BDG 1979 eingeholten Gutachten und Stellungnahmen - ausgeführt, der Beschwerdeführer weise die für eine dauernde Verwendung erforderliche Leistung in der Forschung nicht auf. Auch könne ihm die Bewährung im Lehrbetrieb nicht attestiert werden, und hätte er auch die Bewährung in der mit der Erfüllung der wissenschaftlichen Aufgaben verbundenen Organisations- und Verwaltungstätigkeit nicht nachgewiesen. Die gesetzlich normierten Definitivstellungserfordernisse seien sohin vom Beschwerdeführer insgesamt nicht erbracht worden.

Gegen diesen Bescheid, erhob der Beschwerdeführer Berufung und führte - auf die jeweiligen Gutachten eingehend - zusammengefasst aus, die Kriterien für eine Definitivstellung sehr wohl zu erfüllen. Der Beschwerdeführer stellte sohin den Antrag, die Berufungsbehörde möge den erstinstanzlichen Bescheid aufheben sowie aussprechen, dass die Definitivstellungserfordernisse gemäß § 178 BDG 1979 erfüllt seien, und eine Überleitung in das definitive Dienstverhältnis rückwirkend ab 1. Februar 2006 durchzuführen sei.

Nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens erließ die belangte Behörde mit Datum vom 6. März 2008 den nunmehr (teilweise) angefochtenen Bescheid (dem Beschwerdeführer am 27. März 2008 zugestellt). Dieser weist nachstehenden Spruch auf:

"I.) Gemäß § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 119/2002 iVm § 2 Abs. 2 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 (DVG), BGBl. Nr.29/1984 idF BGBl. I Nr. 119/2002 und § 125 Abs. 1 Universitätsgesetz 2002 (im Folgenden UnivG 2002) BGBl. I Nr. 120/2002 sowie § 178 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333/1979 iVm Z 21.4 der Anlage 1 zum BDG 1979, wird der angefochtene Bescheid behoben und in der Sache selbst wie folgt entschieden:

'Auf Ihren Antrag vom 13. Dezember 2004 wird Ihr Dienstverhältnis als Universitätsassistent definitiv'.

II.) In sinngemäßer Anwendung des § 178 Abs. 4 BDG 1979 idF BGBl. Nr. 148/1988 wird das Dienstverhältnis mit dem auf die Rechtskraft dieses Bescheides folgenden Monatsersten als definitives Dienstverhältnis neu begründet."

In der Begründung führte die belangte Behörde - nach Darstellung des Sachverhaltes und Wiedergabe des Verfahrensganges sowie der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen - zusammengefasst aus, dass unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verwendung des Beschwerdeführers sowie unter Würdigung sämtlicher vorliegender Gutachten von der Erfüllung der gesetzlichen Erfordernisse der Definitivstellung auszugehen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof, mit welcher der Beschwerdeführer den Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides bekämpft. Hingegen wird die in Spruchpunkt I getroffene Feststellung, mit welcher die belangte Behörde dem Antrag des Beschwerdeführers entsprochen hat, ausdrücklich nicht angefochten. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des Spruchpunktes II des angefochtenen Bescheides mit dem Antrag geltend, ihn aus diesem Grunde aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Bestimmung des § 177 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), - soweit im gegenständlichen Fall von Bedeutung - lautet in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung der jeweiligen Absätze (Abs. 1 und 3 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 148/1988, modifiziert jeweils durch BGBl. I Nr. 127/1999, mit welchem die Streichung des Klammerausdruckes "(Hochschul)" in "Universitäts(Hochschul)assistenten" und Änderung in den nunmehr enthaltenen Begriff "Universitätsassistenten" erfolgte, Abs. 4 in der Fassung der Novellen, BGBl. Nr. 522/1995, BGBl. I Nr. 127/1999 und BGBl. I Nr. 87/2002):

"Provisorisches Dienstverhältnis

§ 177. (1) Das Dienstverhältnis des Universitätsassistenten auf unbestimmte Zeit ist zunächst provisorisch.

...

(3) Bei Nichterfüllung der Definitivstellungserfordernisse endet das Dienstverhältnis des provisorischen Universitätsassistenten mit dem Ablauf von sechs Jahren ab der Umwandlung gemäß § 176 von Gesetzes wegen.

(4) Die im Abs. 3 angeführte Zeit von sechs Jahren verlängert sich um:

1. Zeiten, in denen der Universitätsassistent nach den

§§ 17 bis 19 freizustellen oder außer Dienst zu stellen war oder

Anspruch auf Gewährung der erforderlichen freien Zeit hatte,

2. Zeiten eines Beschäftigungsverbotes nach den §§ 3

bis 5 MSchG, einer Karenz nach dem MSchG oder dem VKG im

provisorischen Dienstverhältnis bis zu einem Höchstausmaß von drei

Jahren,

3. Zeiten von Karenzurlauben nach § 75 Abs. 2 Z 1 im

provisorischen Dienstverhältnis.

..."

In den Materialien zur Novelle BGBl. Nr. 148/1988 (RV 320 BlgNR 17. GP, 35) heißt es zu § 177 BDG 1979 (auszugsweise):

"... Während für die anderen Beamtengruppen im provisorischen

Dienstverhältnis die Nichterfüllung von Definitivstellungserfordernissen ein Kündigungsgrund ist, soll an diese Nichterfüllung bei Universitäts(Hochschul)assistenten das Enden des Dienstverhältnisses kraft Gesetzes geknüpft werden. Hiefür ist maßgebend, dass auch schon bisher nach dem Hochschulassistentengesetz 1962 ein Dienstverhältnis als Universitäts(Hochschul)assistent nicht länger als zehn oder vierzehn Jahre dauern durfte, wenn der Universitäts(Hochschul)assistent sich nicht habilitiert oder die gleichzuhaltende Eignung nachgewiesen hatte. Dieses Zeitausmaß wird in etwa durch die Summe der Dauer des zeitlich begrenzten Dienstverhältnisses von vier, höchstens jedoch sechs Jahren, und der Dauer des provisorischen Dienstverhältnisses von vier, höchstens jedoch sechs Jahren, erreicht.

Eine Überschreitung der Sechsjahresfrist im provisorischen Dienstverhältnis ist nur aus den im Abs. 4 Z 1 und 2 angeführten Gründen (Freistellung als politischer Mandatar, Mutterschaftskarenzurlaub) möglich. Weitere Verlängerungsgründe sind hier nicht gerechtfertigt, da die Obergrenze des provisorischen Dienstverhältnisses mit sechs Jahren festgelegt ist, während das zeitlich begrenzte Dienstverhältnis grundsätzlich nur vier Jahre dauert. ..."

Die Bestimmung des § 178 BDG 1979 - soweit im gegenständlichen Fall von Bedeutung - lautet in der hier maßgebenden Fassung der jeweiligen Absätze (Abs. 1, 2 und 2a in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 130/2003, Abs. 3 und 4 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 148/1988):

"Definitives Dienstverhältnis

§ 178. (1) Das Dienstverhältnis wird auf Antrag definitiv, wenn der Universitätsassistent folgende Voraussetzungen erfüllt:

1. die Erfordernisse gemäß Anlage 1 Z 21.4 (bei ärztlicher, zahnärztlicher und tierärztlicher Verwendung auch der

Z 21.5) und

2. a) eine vierjährige Dienstzeit als Universitätsassistent nach Erbringung der in Anlage 1 Z 21.2 lit. a oder b bzw. Z 21.3 lit. b angeführten Erfordernisse und

b) eine sechsjährige Gesamtdienstzeit aus Zeiten als

Universitätsassistent oder Vertragsassistent oder in einer Tätigkeit an einer Universität, die nach ihrem Inhalt der eines Vertragsassistenten entspricht.

Der Eintritt der Definitivstellung ist mit Bescheid festzustellen.

(2) Ein Bescheid nach Anlage 1 Z 21.4 bedarf eines Antrages des Universitätsassistenten auf Definitivstellung. Der Antrag ist spätestens ein Jahr vor dem Ende des Dienstverhältnisses nach § 177 Abs. 3 zu stellen und unter Anschluss einer Stellungnahme des (der) Dienstvorgesetzten an den Senat der betreffenden Universität weiterzuleiten. Der Rektor hat zwei voneinander unabhängige Gutachten fachzuständiger Universitätsprofessoren oder von Universitätsprofessoren eines verwandten Faches (oder von Wissenschaftern mit einer entsprechenden Lehrbefugnis) über die fachliche Qualifikation des Antragstellers einzuholen. Diese Gutachter sind aus Listen mit Vorschlägen zu entnehmen, die der Präsident der Österreichischen Akademie der Wissenschaften und der Präsident des Fonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung erstellen. Diese Listen haben Gutachterinnen in angemessener Anzahl zu enthalten. Sind in diesen Listen keine Gutachter für das betreffende Fach oder für ein nahe verwandtes Fach enthalten, steht es dem Rektor frei, andere geeignete Personen zu Gutachtern zu bestellen. Der Antragsteller hat das Recht, von sich aus Gutachten vorzulegen.

(2a) Das in Abs. 2 genannte Kollegialorgan hat unter Bedachtnahme auf die ihm vorliegenden Gutachten und die Stellungnahme(n) des (der) Dienstvorgesetzten und nach Anhörung des Antragstellers hiezu eine ausführlich begründete Stellungnahme zur Erfüllung der Definitivstellungserfordernisse auszuarbeiten.

Diese Stellungnahme hat jedenfalls Aussagen über

1. die Erfüllung der dem Universitätsassistenten gemäß

§ 180a übertragenen Aufgaben unter besonderer Berücksichtig

(Anm.: richtig: Berücksichtigung) seiner Qualifikation in

Forschung (Entwicklung und Erschließung der Künste) und Lehre und

2. allenfalls für den Erwerb dieser Qualifikation

zusätzlich erbrachte Leistungen sowie allfällige Einbindung des Universitätsassistenten in die internationale Forschung (Entwicklung und Erschließung der Künste)

zu enthalten. Liegen die Gutachten und Stellungnahmen bis spätestens sechs Monate nach der Antragstellung nicht oder nicht vollständig vor, kann über den Antrag entschieden werden, ohne die fehlenden Unterlagen abzuwarten. Der Bescheid ist in allen Fällen zu begründen.

...

(3) Wird eine Entscheidung über einen Antrag gemäß Abs. 2 nicht vor dem in § 177 Abs. 3 genannten Zeitpunkt getroffen, so gilt das Dienstverhältnis bis zur Entscheidung, längstens aber auf die Dauer von drei Monaten als verlängert.

(4) Wird ein Bescheid, mit dem das Nichtvorliegen der Definitivstellungsvoraussetzungen festgestellt worden ist, vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und in der Folge durch einen Bescheid ersetzt, der eine Definitivstellung bewirkt, so gilt das Dienstverhältnis mit dem auf die Rechtskraft dieses neuen Bescheides folgenden Monatsersten als definitives Dienstverhältnis neu begründet. Die Zeit, die zwischen dem Ende des abgelaufenen und dem Beginn des neu begründeten Dienstverhältnisses liegt, ist

1. wie eine im § 12 Abs. 2 Z 1 des Gehaltsgesetzes 1956 angeführte Zeit zur Gänze für die Ermittlung des Vorrückungsstichtages zu berücksichtigen und

2. wie eine im § 53 Abs. 2 lit. a des Pensionsgesetzes 1965 angeführte Zeit - jedoch ohne Entrichtung eines besonderen Pensionsbeitrages - als Ruhegenussvordienstzeit anzurechnen."

In den Materialien zu BGBl. Nr. 148/1988 (RV 320 BlgNR 17. GP, 35) heißt es zu § 178 BDG 1979 (auszugsweise):

"... Abs. 2 regelt ergänzend zu § 11 die Umwandlung des provisorischen in ein definitives Dienstverhältnis. Wird ein Antrag nach Abs. 2 gestellt, ist ein entsprechendes Ermittlungsverfahren nach dem Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 durchzuführen. Erfüllt der Universitäts(Hochschul)assistent alle Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 (diese sind neben den Ernennungserfordernissen die Erfüllung der Definitivstellungserfordernisse der Anlage 1 Z 21.4 lit. a bis c und eine Dienstzeit von vier Jahren im provisorischen Dienstverhältnis), ist der Bundesminister für Wissenschaft und Forschung verpflichtet, die bescheidmäßige Feststellung über die Definitivstellung zu treffen.

...

Die Abs. 3 und 4 enthalten Regelungen für die Fälle einer Verzögerung der Entscheidung und einer Abänderung der Entscheidung auf Grund eines Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes. In der im Abs. 4 letzter Satz angeführten Zeit darf die Planstelle des Universitäts(Hochschul)assistenten nicht mit einem anderen Bewerber nachbesetzt werden.

..."

Anlage 1 Z 21.4 BDG 1979 in der hier maßgebenden Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 176/2004 lautet:

"Definitivstellungserfordernisse:

21.4. Die bescheidmäßige Feststellung, dass der

Universitätsassistent die für eine dauernde Verwendung in der

betreffenden Universitätseinrichtung erforderliche

a) Leistung in der wissenschaftlichen, künstlerischen

oder künstlerisch-wissenschaftlichen Tätigkeit (Forschung

beziehungsweise Entwicklung und Erschließung der Künste),

b) Bewährung im Lehrbetrieb unter Bedachtnahme auf die

pädagogische und didaktische Befähigung sowie

c) Bewährung in der mit der Erfüllung der

wissenschaftlichen, künstlerischen oder künstlerischwissenschaftlichen Aufgaben der betreffenden Universität verbundenen Organisations- und Verwaltungstätigkeit

aufweist. Allfällige für den Erwerb dieser Qualifikation zusätzlich erbrachte Leistungen, insbesondere im Rahmen einer facheinschlägigen außeruniversitären Praxis oder einer Einbindung in die internationale Forschung (Entwicklung und Erschließung der Künste) sind bei der Beurteilung zu berücksichtigen. Weiters ist eine allfällige Tätigkeit als Mitglied eines Arbeitskreises für Gleichbehandlungsfragen zu berücksichtigen."

Der Beschwerdeführer erachtet sich seinem Vorbringen nach in seinem Recht auf durchgehendes Dienstverhältnis nach den Bestimmungen des BDG 1979 samt durchgehenden Bezügen nach den Bestimmungen des GehG 1956 für den Zeitraum 1. Februar 2006 bis 1. April 2008 verletzt.

Vor dem Verwaltungsgerichtshof vertritt der Beschwerdeführer (zusammengefasst) die Auffassung, der Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides sei inhaltlich rechtswidrig, da die von der belangten Behörde vorgenommene sinngemäße Anwendung des § 178 Abs. 4 BDG 1979 auf den Beschwerdefall, und damit verbunden eine Neubegründung seines Dienstverhältnisses mit dem auf die Rechtskraft dieses Bescheides folgenden Monatsersten, verfehlt sei. Tatsächlich lasse schon der Wortlaut des § 178 Abs. 4 BDG 1979, der ausdrücklich nur die Aufhebung eines Bescheides durch den Verfassungsgerichtshof oder Verwaltungsgerichtshof anführe, den Willen des Gesetzgebers erkennen, dass diese Bestimmung nicht auch auf den Fall der Abänderung eines Bescheides im Berufungsverfahren anzuwenden sei.

Dies werde auch dadurch unterstrichen, dass im Falle der Anrufung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts im außerordentlichen Rechtsmittelverfahren bereits eine rechtskräftige Entscheidung vorliege, die wieder beseitigt werde, während es im Falle der Erhebung einer Berufung im ordentlichen Verwaltungsverfahren eine solche rechtskräftige Entscheidung noch nicht gebe.

Daraus folge für den Beschwerdefall, dass sich das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers nach dessen Auslaufen in einem Schwebezustand befunden habe. Dieser sei dadurch beseitigt worden, dass - wie in Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides ausgesprochen - sein Dienstverhältnis definitiv geworden sei. Da aber § 178 Abs. 4 BDG 1979 auf einen solchen Fall nicht anwendbar sei, und keine andere besondere Regelung bestehe, könne dies nur zur Folge haben, dass sein Dienstverhältnis bereits durch den Antrag auf Definitivstellung vom 13. Dezember 2004 definitiv geworden sei, und daher in einer Einheit fortbestanden habe.

Abschließend vertritt der Beschwerdeführer die Rechtsansicht, der durchgehende Bestand seines Dienstverhältnisses ergebe sich bereits daraus, dass dieses mit Bescheid vom 21. Jänner 2000 per 1. Februar 2000 gemäß § 176 BDG 1979 in ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit umgewandelt worden sei. Eine Beendigung dieses Dienstverhältnisses hätte sohin eines contrarius actus bedurft, welcher im erstinstanzlichen Bescheid nicht zu erblicken sei, zumal dieser nicht rechtskräftig geworden sei. Durch die Beseitigung des erstinstanzlichen Bescheides mittels des angefochtenen Bescheides der belangten Behörde sei daher davon auszugehen, dass das Dienstverhältnis durchgehend bestanden habe.

Dem ist Folgendes zu erwidern:

Der Rechtsansicht des Beschwerdeführers, sein Dienstverhältnis habe sich nach dessen Auslaufen in einem Schwebezustand befunden, der durch den Ausspruch der Definitivstellung rückwirkend beseitigt worden sei, bzw habe in Ermangelung eines contrarii actus als Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit durchgehend bestanden, steht schon der Wortlaut der bezughabenden gesetzlichen Bestimmungen entgegen:

Nach § 177 Abs. 1 BDG 1979 ist das Dienstverhältnis des Universitätsassistenten auf unbestimmte Zeit zunächst nur provisorisch. Bei Nichterfüllung der Definitivstellungserfordernisse endet dieses gemäß § 177 Abs. 3 BDG 1979 mit dem Ablauf von sechs Jahren ab der Umwandlung nach § 176 BDG 1979 von Gesetzes wegen (falls nicht eine Ausnahmebestimmung Platz greift; vgl. hiezu die tiefer stehenden Ausführungen). Dies wird auch in den oben zitierten Materialien (RV 320 BlgNR 17. GP, 35) zu § 177 BDG 1979 ausdrücklich festgehalten. Eines contrarii actus zum Zwecke der Beendigung des (provisorischen) Dienstverhältnisses auf unbestimmte Zeit bedarf es daher ausdrücklich nicht.

Auch ein Schwebezustand des Dienstverhältnisses im Falle eines zum Zeitpunkt dessen Auslaufens anhängigen Verfahrens zur Definitivstellung ist unter Bedachtnahme auf §§ 177 iVm 178 BDG 1979 zu verneinen:

§ 178 BDG 1979 sieht als Erfordernisse für die Definitivstellung einerseits das Vorliegen der erforderlichen vier- bzw. sechsjährigen Dienstzeit gemäß § 178 Abs. 1 Z 2 BDG 1979 vor, sowie andererseits gemäß § 178 Abs. 1 Z 1 BDG 1979 das Vorliegen eines Feststellungsbescheides über die Bewährung in den in Anlage 1 Z 21.4. zum BDG 1979 genannten wissenschaftlichen Tätigkeiten, organisatorischen Tätigkeiten und Lehrtätigkeiten. Liegen diese Voraussetzungen (vier- bzw. sechsjährigen Dienstzeit, Bestehen eines Feststellungsbescheides nach Anlage 1 Z 21.4. zum BDG 1979) vor, so wird das Dienstverhältnis gemäß § 178 Abs. 1 BDG 1979 auf Antrag definitiv, wobei die Definitivstellung mit Bescheid festzustellen ist.

In § 178 BDG 1979 sind also zwei Feststellungsbescheide vorgesehen: jener gemäß Anlage 1 Z 21.4. zum BDG 1979, der ein Erfordernis für die Definitivstellung darstellt, und jener über den Eintritt der Definitivstellung gemäß § 178 Abs. 1 BDG 1979. Ein Feststellungsbescheid gemäß Anlage 1 Z 21.4. leg. cit. bedarf gemäß § 178 Abs. 2 BDG 1979 jedoch bereits eines Antrages auf Definitivstellung (was in praxi dazu führt, dass die genannten Bescheide aus Gründen der Verfahrensökonomie unter einem ergehen).

§ 177 Abs. 3 BDG 1979 bestimmt nun ausdrücklich, dass das Dienstverhältnis von Gesetzes wegen endet, wenn mit Ablauf von sechs Jahren ab der Umwandlung des Dienstverhältnisses in ein solches auf unbestimmte Zeit gemäß § 176 BDG 1979 die Definitivstellungserfordernisse - also vier- bzw. sechsjährigen Dienstzeit und Bestehen eines Feststellungsbescheides nach Anlage 1 Z 21.4. leg. cit. - nicht erfüllt sind.

Wie dem Gesetzestext der genannten Bestimmungen und den hierzu zitierten Materialien zu entnehmen ist, hat der Gesetzgeber dem Umstand durchaus Beachtung geschenkt, dass Fallkonstellationen eintreten können, in welchen ein Antrag auf Definitivstellung bereits gestellt wurde, ein Bescheid nach Anlage 1 Z 21.4. leg. cit. jedoch im Zeitpunkt des Ablaufens des Dienstverhältnisses nach § 177 Abs. 3 BDG 1979 noch nicht vorliegt. Dem Eintritt eines solchen Falles soll in § 178 BDG 1979 durch mehrere Maßnahmen entgegengewirkt werden. So bestimmt § 178 Abs. 2 BDG 1979, dass der Antrag auf Definitivstellung spätestens ein Jahr vor dem Ende des Dienstverhältnisses nach § 177 Abs. 3 BDG 1979 zu stellen ist, und sieht weiters vor, dass der Antragsteller auch von sich aus Gutachten über seine fachliche Qualifikation vorlegen kann. § 178 Abs. 2a BDG 1979 bestimmt überdies für den Fall, dass die vom Rektor einzuholenden Gutachten und Stellungnahmen bis spätestens sechs Monate nach der Antragstellung nicht oder nicht vollständig vorliegen, dass über den Antrag bereits entschieden werden kann, ohne die fehlenden Unterlagen abzuwarten. Schließlich sieht § 178 Abs. 3 BDG 1979 vor, dass im Falle nicht rechtzeitiger Bescheiderlassung das Dienstverhältnis bis zur Entscheidung, längstens aber für die Dauer von drei Monaten als verlängert gilt.

Die gesetzlichen Bestimmungen sehen also mehrere Maßnahmen vor, um dem Ablaufen des Dienstverhältnisses während eines anhängigen Verfahrens zur Definitivstellung entgegen zu wirken. Dass die in § 178 Abs. 3 BDG 1979 vorgesehene Verlängerung des Dienstverhältnisses jedoch explizit auf längstens drei Monate begrenzt wurde - dies sehenden Auges selbst für den Fall, dass das Verfahren nach wie vor andauert - lässt keinerlei Raum für die vom Beschwerdeführer vertretene Rechtsansicht, das Dienstverhältnisses befinde nach dessen Ablaufen bis zur Entscheidung über die Definitivstellung in einem "Schwebezustand", der mit Erlassung des Bescheides (gleichsam rückwirkend) beseitigt werde.

Gegen eine solche Verlängerung des Dienstverhältnisses durch Annahme eines zwischenzeitlichen "Schwebezustandes" spricht zudem auch, dass jene Tatbestände, die zu einer Verlängerung des Dienstverhältnisses über die Sechsjahresfrist hinaus führen, in § 177 Abs. 4 und § 178 Abs. 3 BDG 1979 taxativ aufgezählt werden. Auch aus den zitierten Materialien zu dieser Bestimmung (ErläutRV 320 BlgNR 17. GP, 35) ergibt sich, dass der Gesetzgeber darüber hinausgehende weitere Verlängerungsgründe als nicht gerechtfertigt erachtet.

Ein Recht auf durchgehendes Dienstverhältnis nach § 177 BDG 1979 - wie es vom Beschwerdeführer geltend gemacht wird - besteht daher richtigerweise nicht, sondern endet ein solches mit Ablauf von sechs Jahren ab der Umwandlung gemäß § 176 BDG 1979 von Gesetzes wegen, wobei für den Fall, dass bis dahin eine Entscheidung noch nicht ergangen ist, das Dienstverhältnis bis zur Entscheidung, längstens aber für die Dauer von drei Monaten als verlängert gilt.

Bezogen auf den Beschwerdefall ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers, welches per 1. Februar 2000 gemäß § 176 BDG 1979 in ein provisorisches Dienstverhältnis nach § 177 BDG 1979 umgewandelt wurde, am 31. Jänner 2006 durch Zeitablauf geendet hat, da bis zu diesem Zeitpunkt das Definitivstellungserfordernis des Bestehens eines positiven Feststellungsbescheides gemäß Anlage 1 Z 21.4. zum BDG 1979 nicht erfüllt war und auch ein erstinstanzlicher Bescheid eine "Entscheidung" im Sinne des § 178 Abs. 3 BDG 1979 darstellt.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 6. März 2008 hat diese sodann "gemäß § 178 BDG 1979 ... iVm Z 21.4 der Anlage 1 zum BDG 1979" ausgesprochen, dass das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers "auf (seien) Antrag" definitiv wird. Darin ist zugleich der von § 178 Abs. 1 Z. 1 BDG 1979 geforderte Feststellungsbescheid nach Anlage 1 Z 21.4. leg. cit enthalten (arg.: "iVm Z 21.4 der Anlage 1 zum BDG" in Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides).

Der Beschwerdeführer wirft nun die Frage auf, ob ein Feststellungsbescheid über den Eintritt der Definitivstellung diesen mit Rückwirkung auf den Tag der Antragstellung auszusprechen hat (was wiederum rückwirkend ein durchgehendes Dienstverhältnis zur Folge hätte). Dies ist aus folgenden Gründen zu verneinen:

§ 178 Abs. 1 BDG 1979 sieht vor, dass das Dienstverhältnis "auf Antrag" (nicht aber: "durch den Antrag") definitiv wird, "wenn" die in dieser Bestimmung genannten Erfordernisse - vier- bzw. sechsjährigen Dienstzeit, Bestehen eines Feststellungsbescheides nach Anlage 1 Z 21.4. zum BDG 1979 - erfüllt sind, wobei der Eintritt der Definitivstellung sodann wiederum mit Bescheid festzustellen ist. Voraussetzung für die Erlangung des für die Definitivstellung notwendigen Feststellungsbescheides nach Anlage 1 Z 21.4 leg. cit. ist aber gemäß § 178 Abs. 2 BDG 1979 seinerseits der Definitivstellungsantrag. Da sohin aber ein Feststellungsbescheid nach Anlage 1 Z 21.4. leg. cit. im Zeitpunkt der Antragstellung denknotwendig noch nicht vorliegen kann, kann § 178 Abs. 1 BDG 1979 nur dergestalt ausgelegt werden, dass das Dienstverhältnis "aus Anlass des Antrages" definitiv wird, "sobald" die in dieser Bestimmung genannten Definitivstellungserfordernisse vorliegen.

Da das Vorliegen eines Feststellungsbescheides nach Anlage 1 Z 21.4. leg. cit. im Verständnis einer Tatbestandswirkung dieses Bescheides zwingendes Erfordernis für die Definitivstellung ist, ohne sein Vorliegen das Dienstverhältnis also nicht definitiv werden kann, kann der Feststellungsbescheid gemäß § 178 Abs. 1 BDG 1979 über den Eintritt der Definitivstellung schon aus diesem Grunde nicht zu einer rückwirkenden Erfüllung der Definitivstellungserfordernisse nach Anlage 1 Z 21.4. leg. cit. führen.

Auch aus der vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung gegen den negativen erstinstanzlichen Bescheid lässt sich für ihn nichts gewinnen, da Berufungen im Dienstrechtsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 DVG keine aufschiebende Wirkung zukommt, sofern nicht in den Gesetzen oder Verordnungen die aufschiebende Wirkung ausdrücklich zuerkannt ist oder durch Bescheid die aufschiebende Wirkung ausgesprochen wird. § 12 Abs. 3 DVG ist überdies auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Denn selbst wenn der Berufung des Beschwerdeführers aufschiebende Wirkung zugekommen wäre, hätte dies nicht bewirkt, dass sein provisorisches Dienstverhältnis nicht durch Zeitablauf geendet hätte.

In diesem Zusammenhang ist auch auf das zu § 176 BDG 1979 ergangene hg. Erkenntnis vom 26. Mai 1993, Zl. 92/12/0038 zu verweisen, in welchem der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, dass sich aus § 12 Abs. 3 iVm § 12 Abs. 2 DVG 1984 ein Recht auf rückwirkende Verlängerung eines zeitlich befristeten Dienstverhältnisses eines Universitätsassistenten, das durch Zeitablauf erloschen ist, nicht ableiten lässt. Denn selbst wenn der Berufung des dortigen Beschwerdeführers gegen den erstinstanzlichen Bescheid (Nichtverlängerung des Dienstverhältnisses) aufschiebende Wirkung zugekommen wäre, hätte dies nicht bewirkt, dass das befristete Dienstverhältnis dadurch automatisch verlängert worden wäre, womit es aber von vornherein an der "Ausgleichsfunktion" des § 12 Abs. 3 DVG 1984 fehlt, die aber notwendiges Tatbestandselement für die Anwendbarkeit des § 12 Abs. 3 DVG 1984 ist. Würde nun im hier vorliegenden Fall die Feststellung des Eintritts der Definitivstellung rückwirkend ausgesprochen werden, würde dies - abweichend hiervon - einer rückwirkenden Verlängerung des Dienstverhältnisses gleichkommen.

Des Weiteren geht aus dem eben zitierten hg. Erkenntnis hervor, dass der rechtzeitige (d.h. vor Ablauf des befristeten Dienstverhältnisses gestellte) Antrag das zeitlich begrenzte Dienstverhältnis nicht verlängert. Es ist kein Grund ersichtlich, warum demgegenüber der Antrag auf Definitivstellung gemäß § 178 BDG 1979 weiter reichende Rechtsfolgen nach sich ziehen, und abweichend von der zitierten Rechtsprechung zu § 176 BDG 1979 das Dienstverhältnis gleichsam bis zum Vorliegen einer (rechtskräftigen) Entscheidung verlängern soll.

Es ist sohin festzuhalten, dass der Feststellungsbescheid über den Eintritt der Definitivstellung keine rückwirkende Erfüllung der Definitivstellungserfordernisse zur Folge hatte. Zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides durch die belangte Behörde vom 6. März 2008 stand der Beschwerdeführer jedoch nicht mehr in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund, da sein Dienstverhältnis mit 31. Jänner 2006 durch Zeitablauf geendet hat. Besteht aber kein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis mehr, ist ein solches im Zuge der bescheidmäßigen Feststellung der Definitivstellung, auf die bei Erfüllung der hierfür erforderlichen Voraussetzungen ein Anspruch besteht (vgl. hierzu die zitierten Materialien zu § 178 BDG 1979, RV 320 BlgNR

17. GP, 35: "Erfüllt der Universitäts(Hochschul)assistent alle

Voraussetzungen ... ist der Bundesminister für Wissenschaft und

Forschung verpflichtet, die bescheidmäßige Feststellung über die Definitivstellung zu treffen.") denknotwendig neu zu begründen.

Hierzu sei auch auf das zu § 176 BDG 1979 ergangene hg. Erkenntnis vom 19. März 1997, Zl. 94/12/0050 = VwSlg. 14.643 A/1997, verwiesen, in welchem ausgesprochen wurde, dass mit der dort erfolgten bescheidmäßigen "Weiterbestellung" des Beschwerdeführers, der im Zeitpunkt der Bescheiderlassung auf Grund Zeitablaufes seines zeitlich befristeten Dienstverhältnisses nicht mehr Bundesbeamter war, ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis im Sinne des § 6 Abs. 1 BDG 1979 formell neu begründet wurde (vgl weiters das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 1998, Zl. 97/12/0336 = VwSlg. Nr. 14.824 A/1998). Dies hat sinngemäß auch im hier vorliegenden Fall der Definitivstellung bei bereits durch Zeitablauf geendetem provisorischem Dienstverhältnis zu gelten.

Die belangte Behörde stützt die Neubegründung des Dienstverhältnisses des Beschwerdeführers im angefochtenen Bescheid auf die sinngemäße Anwendung des § 178 Abs. 4 BDG 1979. Dem dagegen erhobenen Einwand des Beschwerdeführers ist Folgendes zu entgegnen:

Wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid richtig aufzeigt, ist mit In-Kraft-Treten der zweiten Dienstrechts-Novelle 2003, BGBl. I Nr. 130, in Anpassung an das Universitätsgesetz 2002, BGBl. I Nr. 20, welches in seinem § 125 Abs. 1 das Amt der Universität als Dienstbehörde erster Instanz vorsieht, die Zuständigkeit zur Definitivstellung vom Bundesminister an das Amt der Universität übergegangen. Gegen Bescheide des Amtes der Universität kann seither Berufung an den Bundesminister erhoben werden. Mit dieser Novelle wurde somit das vormals eininstanzliche Verfahren zur Definitivstellung auf zwei Instanzen erweitert.

§ 178 Abs. 4 BDG 1979 stammt aus der Zeit vor der genannten Novelle, und ist im Zuge der erfolgten Strukturanpassung unverändert beibehalten worden. Dies führt (im Hinblick auf die obigen Ausführungen) zu folgendem Missverhältnis:

Wird ein Bescheid, mit dem das Nichtvorliegen der Definitivstellungsvoraussetzungen festgestellt worden ist, von einem der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts aufgehoben, und in der Folge durch einen Bescheid ersetzt, der eine Definitivstellung bewirkt, so gilt das Dienstverhältnis gemäß § 178 Abs. 4 BDG 1979 mit dem auf die Rechtskraft des neuen Bescheides folgenden Monatsersten als definitives Dienstverhältnis neu begründet. Die Zeit, die zwischen dem Ende des abgelaufenen und dem Beginn des neu begründeten Dienstverhältnisses liegt, ist in Entsprechung der Z. 1 und 2 dieser Gesetzesbestimmung für die Ermittlung des Vorrückungsstichtages zu berücksichtigen, und darüber hinaus auch ohne Entrichtung eines besonderen Pensionsbeitrages als Ruhegenussvordienstzeit anzurechnen.

Wird nun ein Bescheid, mit dem das Nichtvorliegen der Definitivstellungsvoraussetzungen festgestellt worden ist, bereits durch die mit der zweiten Dienstrechts-Novelle 2003 neu geschaffene Berufungsinstanz aufgehoben (die den Bescheid nicht nur kassieren kann, sondern grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden hat, wodurch es im Falle der Stattgebung nicht mehr zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts kommt), würde die Zeit, die zwischen dem Ende des abgelaufenen und dem Beginn des neu begründeten Dienstverhältnisses liegt, nicht in den Genuss der in § 178 Abs. 4 BDG 1979 vorgesehenen Anrechnung gelangen.

Diejenigen Fälle, in welchen ein Beschwerdeführer bereits im Verfahren vor der Berufungsinstanz obsiegt, wären daher gegenüber jenen schlechter gestellt, in welchen er auf Grund eines abweisenden Berufungsbescheides auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts anrufen müsste. Da nicht zu unterstellen ist, dass der Gesetzgeber eine solche unsachliche Ungleichbehandlung beabsichtigt hat, ist in Fällen wie dem Beschwerdefall eine sinngemäße Anwendung des § 178 Abs. 4 BDG 1979 geboten. Der angefochtene Bescheid ist daher durch die sinngemäße Anwendung dieser Bestimmung nicht mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet.

Da bei Nichterfüllung der Definitivstellungserfordernisse im Zeitpunkt des Ablaufens des Dienstverhältnisses nach § 177 Abs. 3 BDG 1979 kein Recht auf ein durchgehendes Dienstverhältnis besteht, ist der Beschwerdeführer überdies durch den angefochtenen Bescheid nicht in dem von ihm geltend gemachten Recht auf den Erhalt durchgehender Bezüge für den Zeitraum 1. Februar 2006 bis 1. April 2008 verletzt.

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 2. Juli 2009